北京市東城區(qū)人民檢察院課題組

(北京市東城區(qū)人民檢察院，北京100007)

非法取證行為的調(diào)查核實關(guān)系到非法證據(jù)的認(rèn)定問題，是檢察機(jī)關(guān)貫徹執(zhí)行好非法證據(jù)排除規(guī)則的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。2012年《刑事訴訟法》賦予檢察機(jī)關(guān)對非法證據(jù)的調(diào)查核實權(quán)，2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(以下簡稱《高檢規(guī)則》)授權(quán)檢察機(jī)關(guān)可以采取八種方式來調(diào)查核實非法取證行為，強(qiáng)化了檢察機(jī)關(guān)證明取證合法性的能力。但是，當(dāng)前的非法證據(jù)調(diào)查核實方式是否具有法理上的正當(dāng)性與實踐中的有效性仍然存在較大爭議?；诶碚摓閷嵺`服務(wù)以及促進(jìn)立法實施的目的，筆者通過文獻(xiàn)分析、訪談、問卷等方法，對北京市東城區(qū)人民檢察院自2012年《刑事訴訟法》生效以來的非法證據(jù)調(diào)查核實情況進(jìn)行了調(diào)研。

一、非法證據(jù)調(diào)查核實方式的實踐狀況

調(diào)查顯示，實踐中的多數(shù)非法證據(jù)排除大都不需要開展太多的調(diào)查核實工作，類似詢問未成年人無法定代理人在場、辨認(rèn)筆錄見證人前后不一致、提取物證無搜查筆錄、扣押清單未注明物品數(shù)量、筆錄代簽名等等諸多非法證據(jù)類型，由于非法取證的特征較為突出，認(rèn)定較為容易，檢察機(jī)關(guān)基本上可直接作出判斷。事實上，實踐中真正需要依靠大量調(diào)查工作來核實證據(jù)取得是否合法的情形，主要是犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解是否系以刑訊逼供等非法方法收集，以及證人證言、被害人陳述是否系以暴力、威脅等非法方法收集。

由于犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、證人證言、被害人陳述等言詞證據(jù)具有易變化、不穩(wěn)定的特點(diǎn)，非法取證更易造成言詞證據(jù)不真實，加之作為直接證據(jù)種類，言詞證據(jù)是否排除對案件事實認(rèn)定影響甚大，而且偵查機(jī)關(guān)曾經(jīng)刑訊逼供的負(fù)面形象至今難以徹底祛除，導(dǎo)致言詞證據(jù)順理成章地成為非法證據(jù)排除的主陣地。如:在北京市東城區(qū)人民檢察院辦理的李某、劉某涉嫌詐騙罪一案中，控辯雙方自審查起訴時起至審判階段，就一直圍繞供述是否系刑訊逼供取得展開了激烈的爭論。檢察機(jī)關(guān)在審查起訴時，通過調(diào)取犯罪嫌疑人入所體檢報告、調(diào)取偵查機(jī)關(guān)出具的證據(jù)取得合法性的有效書面證明文件、比較分析相關(guān)證人證言、調(diào)查核實同案被告人供述、要求偵查機(jī)關(guān)出具訊問錄像等方式，開展了大量的調(diào)查核實工作。然而，令人遺憾的是，本案中的偵查機(jī)關(guān)以未配備錄音錄像設(shè)備為由，沒有按檢察機(jī)關(guān)的要求出具訊問錄音錄像資料。

通過對實踐做法的總結(jié)，筆者發(fā)現(xiàn)，檢察機(jī)關(guān)調(diào)查核實證據(jù)取得的合法性問題分為兩種類型:一是非正式的調(diào)查核實，即給偵查人員打電話進(jìn)行詢問，待得到對方未予刑訊逼供的答復(fù)之后，即認(rèn)定不存在刑訊逼供行為，進(jìn)而拋開此事不提;二是正式的調(diào)查核實，即通過要求偵查機(jī)關(guān)出具附有偵查人員簽字的情況說明、要求訊問人員出庭說明情況、出具訊問錄音錄像資料、宣讀訊問筆錄等手段來予以證明，如:檢察機(jī)關(guān)與法院在李某、劉某詐騙案的審查起訴與庭審過程中就非法證據(jù)排除所進(jìn)行的調(diào)查核實工作即采用了這些正式的調(diào)查手段。

二、非法證據(jù)調(diào)查核實方式存在的主要問題

檢察機(jī)關(guān)調(diào)查核實取證合法性的非正式手段如打電話詢問等隨意性過大，缺少執(zhí)法行為最起碼的嚴(yán)肅性，基本流于形式，也無太大實質(zhì)效果，而正式調(diào)查核實手段看似合法、合理，實際上也存在著諸多的問題。

(一)以獲取情況說明或者提請偵查人員出庭說明情況來核實取證的合法性違背訴訟證明的基本規(guī)律

關(guān)于是否存在非法取證行為的情況說明或者出庭說明的情況皆系偵查人員就訊問過程合法性所出具的證人證言，而證人與偵查人員雙重身份所引發(fā)的利害關(guān)系，決定了情況說明在證明取證合法性方面的證明力較弱。調(diào)查結(jié)果表明，檢察機(jī)關(guān)在向偵查人員了解訊問過程中是否存在刑訊逼供行為時，對方普遍以沒有刑訊逼供予以回答，出具的情況說明也明確寫著“偵查人員在訊問過程中沒有對犯罪嫌疑人進(jìn)行刑訊逼供。”據(jù)了解，迄今為止，還尚未發(fā)現(xiàn)一例偵查機(jī)關(guān)出具的情況說明承認(rèn)非法取證，這是因為:一方面，偵查人員在情況說明中承認(rèn)非法取證，就等于自證違法，無異于自我否定;另一方面，偵查人員出具的情況說明往往缺少其它實物證據(jù)的反駁，故而即使出具的情況說明違背事實真相，弄虛作假，也會查無實據(jù)，從而放縱偵查人員肆意妄為。

此外，2012年《刑事訴訟法》還規(guī)定檢察機(jī)關(guān)可以提請法院通知偵查人員出庭說明情況，這可被視為詢問辦案人員這一非法證據(jù)調(diào)查核實方式的變通。從形式上來判斷，與出具情況說明相比，偵查人員出庭說明情況似乎更能夠幫助檢察機(jī)關(guān)履行非法證據(jù)的證明責(zé)任。然而，現(xiàn)實卻可能事與愿違，因為即使偵查人員到庭說明情況，當(dāng)庭與被告人進(jìn)行對質(zhì)，也可以繼續(xù)沿用類似情況說明的應(yīng)對策略，向法庭表明“偵查人員在訊問過程中沒有對犯罪嫌疑人進(jìn)行刑訊逼供，”彼時法庭似乎也無能為力，畢竟具有“幽靈抗辯”特征的情況說明材料或者到庭說明情況行為歷來都是證明領(lǐng)域的一大難題。

(二)以調(diào)取和宣讀訊問筆錄來證實取證的合法性屬于自我證明

偵查人員的刑訊逼供行為一般都在訊問筆錄制作之前實施，等對犯罪嫌疑人造成強(qiáng)有力的身體或者精神壓迫之后，犯罪嫌疑人往往會乖乖就范，之后順理成章地形成看似合法的訊問筆錄，單純從紙面上的訊問筆錄中幾乎不可能發(fā)現(xiàn)刑訊逼供線索，結(jié)果就是控訴方宣讀訊問筆錄均能證實訊問過程合法。特別是在訊問筆錄中，偵查人員往往會問到一句話，即“本次訊問中，有無非法羈押、刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙或者以其他非法方法獲取口供的情形?”犯罪嫌疑人的回答普遍是“沒有”，甚至有個別偵查人員未經(jīng)訊問犯罪嫌疑人意見，直接在筆錄上填寫“沒有”，這樣的訊問筆錄顯然不能證明沒有刑訊逼供行為。因此，訊問環(huán)境的封閉性以及偵查人員在訊問中所處的強(qiáng)勢主導(dǎo)地位，導(dǎo)致訊問筆錄中很難發(fā)現(xiàn)非法取證痕跡，期待檢察機(jī)關(guān)通過調(diào)取訊問筆錄來核實取證行為是否合法的效果十分有限。

(三)以調(diào)閱和播放錄音錄像資料來證明取證的合法性面臨法律依據(jù)與人為因素的雙重障礙

依據(jù)2012年《刑事訴訟法》第一百二十一條及2012年《高檢規(guī)則》第二百零一條的規(guī)定，除了可能判處無期徒刑、死刑或者其他重大犯罪案件以及職務(wù)犯罪案件外，偵查機(jī)關(guān)在訊問犯罪嫌疑人過程中是否進(jìn)行錄音錄像均可裁量決定。換言之，即使偵查機(jī)關(guān)不錄音錄像也符合法律規(guī)定。因此，訊問過程錄音錄像并非法律對所有案件的硬性要求，現(xiàn)實中偵查機(jī)關(guān)辦理的許多普通刑事案件可能均無訊問時的錄音錄像資料。那么，在訊問本身就不曾進(jìn)行錄音錄像的情況下，檢察機(jī)關(guān)試圖以調(diào)閱錄音錄像資料來核實取證行為的合法性就不具有現(xiàn)實可行性。盡管“從有利于司法公正、程序正義和犯罪嫌疑人人權(quán)保障的角度分析，偵查訊問過程中應(yīng)當(dāng)做到全程錄音錄像?！保?］但是，2012年《刑事訴訟法》畢竟給偵查機(jī)關(guān)留下了裁量的空間，要求偵查機(jī)關(guān)在所有案件的訊問中都進(jìn)行錄音錄像可以說有點(diǎn)“于法無據(jù)”，除非偵查機(jī)關(guān)“自愿”在所有案件的訊問過程中推行錄音錄像制度。

另外，某些案件的訊問確實曾進(jìn)行過錄音錄像，但當(dāng)檢察機(jī)關(guān)要求偵查機(jī)關(guān)出具錄音錄像資料時，也時常遭遇對方的抵制或者變相抵制。一些案件在移送審查起訴時要么根本不附錄音錄像光盤，要么光盤處于損壞狀態(tài)，根本無法打開觀看。當(dāng)檢察機(jī)關(guān)向偵查人員要求補(bǔ)充錄音錄像資料時，對方也往往是以“未留底版”、“數(shù)據(jù)清除”等理由百般推辭，或者根本不予理睬。偵查機(jī)關(guān)提供損壞的錄音錄像載體或者事后拒絕補(bǔ)充，原因主要有兩點(diǎn):一是偵查人員客觀上實施了刑訊逼供行為，為避免“自證其罪”，刻意隱瞞真相;二是偵查人員執(zhí)法行為不規(guī)范，錄音錄像載體(如光盤)存在瑕疵，且無備份，導(dǎo)致資料丟失后無法補(bǔ)救。

三、完善非法證據(jù)調(diào)查核實方式的建議

十八屆四中全會《決定》提出，“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗”，這就要求檢察機(jī)關(guān)在審查起訴時必須嚴(yán)格把握證據(jù)關(guān)，支持公訴的證據(jù)必須均為依法取得。為避免非法證據(jù)通過審查起訴的篩選而流入庭審程序，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)重點(diǎn)采取調(diào)閱、出示實物證據(jù)的方式來核實取證的合法性，對于情況說明與訊問筆錄則應(yīng)當(dāng)限制其證明力，同時推動偵查人員出庭作證制度的落實。

(一)全面推行訊問錄音錄像資料制度

調(diào)閱訊問錄音錄像資料是證明取證行為是否合法相對最為可靠的方式。但是，2012年《刑事訴訟法》基于案件類型的區(qū)別對訊問錄音錄像作出的“應(yīng)當(dāng)”與“可以”的劃分，為偵查機(jī)關(guān)放棄訊問錄音錄像提供了法律依據(jù)。因此，應(yīng)當(dāng)從理念、制度層面作出變革，爭取全面推行訊問錄音錄像制度。

1.在所有案件的訊問中普及錄音錄像已經(jīng)不存在物質(zhì)障礙?！敖陙恚浺翡浵裨O(shè)施已經(jīng)非常普及，偵查訊問中進(jìn)行錄音錄像在技術(shù)上和資金上已經(jīng)不再存在困難?！保?］特別是我國的一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)逐步為偵查人員或者司法人員配備了執(zhí)法記錄儀，即使是對于不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，到犯罪嫌疑人所在的市、縣內(nèi)的指定地點(diǎn)或者他的住處訊問時，也可以全程錄音錄像。

2.訊問全程錄音錄像是保護(hù)偵查人員的有力武器。“通過提供準(zhǔn)確的訊問記錄以及限制偵查人員的非法訊問活動，訊問同步錄音錄像制度無疑給犯罪嫌疑人的權(quán)利保護(hù)提供了有力保障，但是，這也給偵查人員提供了免受犯罪嫌疑人錯誤投訴和指控的保護(hù)?！保?］檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)努力讓偵查人員認(rèn)識到訊問錄音錄像的上述功能，以便調(diào)動偵查人員實施訊問錄音錄像制度的積極性。

3.職務(wù)犯罪訊問全程錄音錄像的確立過程為偵查機(jī)關(guān)提供了可資借鑒的經(jīng)驗。檢察機(jī)關(guān)自2005年在職務(wù)犯罪訊問中試行全程錄音錄像以來，已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗，建立了較為成熟的制度體系，且以實踐的方式充分證明訊問錄音錄像制度可以普遍適用。檢察機(jī)關(guān)可以將訊問錄音錄像的經(jīng)驗與做法向偵查機(jī)關(guān)介紹、推廣。

4.試點(diǎn)以程序性制裁措施督促偵查機(jī)關(guān)普及訊問錄音錄像制度。檢察機(jī)關(guān)可以考慮將案件中附帶完好的錄音錄像資料作為審查起訴時收案的必要條件，對于缺少錄音錄像資料或者錄音錄像資料損壞的，應(yīng)拒絕收案，由偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行補(bǔ)充。同時，檢察機(jī)關(guān)自身還應(yīng)將收聽或者觀看錄音錄像資料作為審查起訴環(huán)節(jié)的專項工作，提起公訴時要制作收聽或者觀看錄音錄像資料說明，確保檢察機(jī)關(guān)重視對錄音錄像資料的審查。

(二)限制情況說明與訊問筆錄的證明力

2012年《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百零一條第二款已經(jīng)明確規(guī)定，情況說明不能單獨(dú)作為證明取證過程合法的依據(jù)，以訊問筆錄來證明取證過程合法的自我證明方式也存在證明力上的缺陷。因此，檢察機(jī)關(guān)在作出提起公訴的決定之前，如果在卷僅有情況說明和訊問筆錄來證明訊問過程的合法性，就必須對全案證據(jù)作出判斷，即一旦口供被排除，是否還可以認(rèn)定指控罪名成立。如果排除口供之后，將動搖指控證據(jù)體系，可能產(chǎn)生無罪判決，檢察機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)將案件退回偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，或者自行補(bǔ)充偵查，以便確保供述被排除之后，依靠其它證據(jù)仍然可以認(rèn)定指控罪名成立。

實踐中，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)解決供述可能涉及刑訊逼供等非法取證問題的可行做法是，檢察機(jī)關(guān)審查逮捕或者審查起訴階段訊問犯罪嫌疑人時，以執(zhí)法記錄儀等錄音錄像設(shè)備記錄下犯罪嫌疑人的有罪供述，并向法庭移送上述證據(jù)材料。對于某些地區(qū)的檢察機(jī)關(guān)尚未配備執(zhí)法記錄儀的，可以通過財政的經(jīng)費(fèi)保障來逐步解決這一問題。筆者相信，隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的提升以及司法經(jīng)費(fèi)保障力度的加大，全國各地檢察機(jī)關(guān)將來都會有條件配備執(zhí)法記錄儀等便攜式錄音錄像設(shè)備。具備了上述條件之后，當(dāng)被告人在庭審中提出供述系偵查機(jī)關(guān)刑訊逼供取得時，檢察機(jī)關(guān)可以要求法庭播放錄音錄像資料來證明被告人在審查起訴階段所作供述的合法性，以替代偵查階段的供述，此舉既可彌補(bǔ)單純以情況說明和訊問筆錄來證明訊問過程合法的不足，也可鞏固檢察機(jī)關(guān)的指控證據(jù)體系。

(三)督促偵查人員出庭作證

偵查人員出庭作證將要證明的對象是口供取得的合法性問題，而口供是否依法取得屬于偵查人員親身經(jīng)歷的事項，這決定了偵查人員出庭時應(yīng)當(dāng)具有證人身份。由于證人對證明對象負(fù)有作證義務(wù)，除非遇到特殊情況，不能拒絕作證，且在庭審過程中應(yīng)當(dāng)接受控辯雙方及法庭的詢問，故而偵查人員出庭作證時不應(yīng)再以警察的“特殊身份”來回避作證義務(wù)，理應(yīng)接受交叉詢問，而非簡單地向法庭說明不存在刑訊逼供等非法取證行為。

當(dāng)然，偵查人員出庭作證也應(yīng)考慮現(xiàn)實的可行性問題，既不能對偵查人員過度施加義務(wù)，也不能讓出庭作證流于形式。為此，須從以下兩個方面加以規(guī)范:一是偵查人員出庭作證應(yīng)作為一種補(bǔ)充性證明手段，以“必要性”為條件，法庭不能在所有涉及非法取證的案件中都盲目地要求偵查人員出庭，否則將干擾偵查機(jī)關(guān)的正常工作。為實現(xiàn)兩者兼顧，筆者認(rèn)為，法庭應(yīng)當(dāng)在訊問錄音錄像資料欠缺，且違法取證的疑問又難以消除時，才能認(rèn)定為偵查人員有出庭作證的必要。二是偵查人員經(jīng)通知應(yīng)當(dāng)出庭，無正當(dāng)理由而拒不出庭作證時，法庭可推定存在刑訊逼供行為，將口供予以排除。

四、結(jié)語

2012年《高檢規(guī)則》授權(quán)檢察機(jī)關(guān)可以采取八種方式對非法取證行為進(jìn)行調(diào)查核實，且檢察機(jī)關(guān)在訊問時，通過錄音錄像固定證據(jù)以及提請偵查人員就取證行為是否合法出庭作證也成為調(diào)查核實方式的衍生形態(tài)，客觀上均有助于強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)證明取證合法性的能力。非法證據(jù)調(diào)查核實的方式是否恰當(dāng)應(yīng)以科學(xué)性與有效性為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而這離不開實踐效果的反饋，也有賴于實踐經(jīng)驗的積累，確切地說，就是一個假言命題被不斷驗證的過程。正如實務(wù)界專家所言，非法證據(jù)“具體調(diào)查核實的方法，還要在司法實踐中不斷探索，尋求有效的檢查、排除非法證據(jù)的方法。”［4］

［1］萬 毅.“幽靈抗辯”之對策研究［J］.法商研究，2008(4).

［2］甄 貞，申文寬.非法證據(jù)證明責(zé)任的履行與保障措施［J］.人民檢察，2013(4).

［3］王 超.排除非法證據(jù)的烏托邦［M］.北京:法律出版社，2014.

［4］楊宇冠.偵查訊問錄音錄像制度研究［J］.中國刑事法雜志，2013(9).