寧波海事法院 羅孝炳

[案情]

2008年，G公司與H公司簽訂《港口工程施工合同》，約定G公司承建H公司5 000 t級（兼10 000 t級）成品油碼頭工程。同日，G公司與某某租賃部簽訂《沉樁施工合同》，約定某某租賃部承建碼頭工程的沉樁工程，價款為包干若干萬元。某某租賃部已于2009年11月注銷登記，未取得沉樁資質(zhì)，實際施工人為K某二人。同年5月中旬，打樁船進場施工，至同年7月打樁完畢。后G公司進行了部分碼頭上部工程的施工。截至2009年1月，H公司共付G公司工程款250余萬元，G公司支付K某二人部分打樁款。因沉樁的斜度不足，結(jié)構(gòu)受力不能滿足設(shè)計要求，需打樁處理，H公司與G公司解除了碼頭建造合同，并訴至寧波海事法院。經(jīng)審理，寧波海事法院作出A號民事判決，判令G公司賠償H公司打樁費損失380余萬元，實際施工人對上述款項承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。該案進行執(zhí)行程序后，實際施工人支付了部分執(zhí)行款，G公司向H公司履行了剩余賠償款項。2011年7月，G公司起訴至寧波海事法院向?qū)嶋H施工人追償上述損失。寧波海事法院作出B號民事判決，認(rèn)為G公司系碼頭工程的承包人，將沉樁工程分包給沒有資質(zhì)的某某租賃部負(fù)責(zé)實際施工，系違法分包，對此亦具有一定過錯，酌定雙方過錯比例為9：1，判令實際施工人共同賠償G公司損失的90%。該案上訴后，浙江省高級人民法院作出B號二審民事調(diào)解書，實際施工人最終賠償G公司損失的70%。2011年8月，G公司將H公司訴至寧波海事法院，要求其支付碼頭建造余款，H公司提起反訴，主張G公司賠償其已付工程款利息、碼頭上部工程拆除費用和重做差價等損失，寧波海事法院予以合并審理，后作出C號民事調(diào)解書，雙方確認(rèn)G公司支付H公司律師費若干，雙方無其他任何爭議。2012年11月，實際施工人以其已承擔(dān)賠償責(zé)任為由訴至寧波海事法院，實際施工人確認(rèn)H公司已支付完畢G公司沉樁工程款。寧波海事法院作出D號民事判決認(rèn)為，根據(jù)C號民事調(diào)解書確認(rèn)的事實，發(fā)包人與承包人之間的碼頭工程款結(jié)算完畢，實際施工人無權(quán)要求H公司支付涉案沉樁工程款。G公司關(guān)于其與H公司對碼頭工程款未結(jié)算完畢且部分工程款被扣留的辯稱，證據(jù)與理由不足，寧波海事法院不予采信，判令G公司賠償實際施工人剩余工程款。2013年5月，G公司向?qū)幉êＪ路ㄔ浩鹪V認(rèn)為，因?qū)嶋H施工人沉樁工程質(zhì)量不合格，導(dǎo)致G公司施工的碼頭上部工程款無法結(jié)算，造成損失百余萬元，實際施工人應(yīng)按其過錯承擔(dān)70%責(zé)任，寧波海事法院作出E號民事判決書，認(rèn)為G公司與實際施工人就沉樁工程造成損失責(zé)任分配問題，浙江省高級人民法院二審結(jié)案并作出B號二審民事調(diào)解書，實際施工人連帶承擔(dān)了70%的損失份額，故寧波海事法院對本案損失亦按G公司承擔(dān)30%，實際施工人承擔(dān)70%比例進行確認(rèn)，實際施工人賠償G公司70%的損失。

[A號判決分析]

該案中，在協(xié)商解除《港口工程施工合同》 后，H公司訴請G公司賠償打樁費損失，實際施工人承擔(dān)連帶責(zé)任。對此，一審判決支持。該案在糾紛處理上存在兩點不足：一是事實認(rèn)定不全面，對G公司自身完成工程部分的剩余工程款、工程質(zhì)量問題沒有查明，從而導(dǎo)致G公司自身施工部分與實際施工人負(fù)責(zé)的打樁工程形成混淆的表象。A號判決認(rèn)為“G公司雖要求對涉案已施工的碼頭全部工程進行結(jié)算，但碼頭上部工程尚未完工，雙方均確認(rèn)涉案打樁工程將對碼頭上部已施工工程造成損害，但該損害目前無法確定，G公司也未對碼頭上部工程的工程量、工程款申請鑒定及提起反訴，故對于已施工的碼頭工程結(jié)算事宜，雙方可另行解決”。工程質(zhì)量所致?lián)p失與剩余工程價款宜在同案審查。G公司違法分包并不影響其與H公司的施工承包合同關(guān)系。該合同雖經(jīng)雙方協(xié)商解除，但并非無效合同，G公司可以據(jù)此要求支付剩余工程款，H公司亦可根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程合同司法解釋》）第11條規(guī)定抗辯要求減少、不付乃至退還已付的工程價款，并要求賠償損失。第11條規(guī)定:“因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持。”正是由于A號案未解決G公司自身施工部分工程的工程質(zhì)量、價款以及H公司與G公司之間的工程款有無結(jié)算，進而對C號案中H公司與G公司實質(zhì)以調(diào)解協(xié)議互相抵消債務(wù)回避工程款結(jié)算、D號案實際施工人向H公司主張打樁工程欠款、E號案中G公司以工程款因工程質(zhì)量無法結(jié)算為由要求實際施工人賠償均有直接影響。對于工程質(zhì)量有問題且客觀上不適合通過修復(fù)、返工或改建促使工程繼續(xù)完成的，G公司能否要求H公司支付碼頭上部工程的剩余價款，前提是要查明工程質(zhì)量帶來的損失大小，如損失已超出剩余工程價款，則發(fā)包人可以反訴要求抵消并賠償損失，如果未超出，則應(yīng)當(dāng)在抵消后賠償G公司相應(yīng)工程價款。實際施工人向G公司要求支付剩余工程款，也應(yīng)如此處理為宜。第二個不足之處是任意突破合同相對性，認(rèn)定G公司與實際施工人承擔(dān)連帶責(zé)任缺乏法律依據(jù)?！逗贤ā返?6章建設(shè)工程合同僅在第272條規(guī)定，“總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任”，而對發(fā)包人能否要求承包人/違法分包人與實際施工人就工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任沒有規(guī)定。G公司作為施工承包人，將打樁工程違法分包給無港口與航道施工資質(zhì)的實際施工人施工，未經(jīng)H公司同意，故不符合該條規(guī)定的連帶責(zé)任適用條件?！逗贤ā返?87條規(guī)定：“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定?！痹摲ǖ?54條規(guī)定：“承攬人可以將其承攬的輔助工作交由第三人完成。承攬人將其承攬的輔助工作交由第三人完成的，應(yīng)當(dāng)就該第三人完成的工作成果向定作人負(fù)責(zé)?！钡?67條規(guī)定：“共同承攬人對定作人承擔(dān)連帶責(zé)任，但當(dāng)事人另有約定的除外?！北容^第254條和第267條，區(qū)別在于第三人是按照定作人要求完成工作還是按照承攬人要求輔助其工作，承包人違法分包不符合發(fā)包人的定作要求或經(jīng)發(fā)包人同意，實際施工人接受違法分包實為輔助承包人/違法分包人完成工作，其工作質(zhì)量應(yīng)當(dāng)由合法承包該項工作的G公司依據(jù)承包合同向發(fā)包人H公司負(fù)責(zé)賠償。司法解釋亦要求按照合同相對性有序訴訟。《建設(shè)工程合同司法解釋》第26條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！备鶕?jù)該條規(guī)定精神，實際施工人追索工程價款或報酬，其責(zé)任主體主要是與之訂立施工合同（無效）的轉(zhuǎn)包人或違法分包人，發(fā)包人僅根據(jù)該規(guī)定承擔(dān)有限的補充責(zé)任，目的是依據(jù)債權(quán)人代位權(quán)的法理，對農(nóng)民工等弱勢群體的利益進行特殊保護。由此可見，發(fā)包人如以工程質(zhì)量索賠，其責(zé)任主體也應(yīng)當(dāng)限定為與之訂立合同（有效）的承包人。

[B號判決分析]

該案中，G公司作為違法分包人起訴實際施工人，要求按照責(zé)任分配進行追償。B號判決根據(jù)《合同法》第52條、第58條、第272條第3款，《建設(shè)工程合同司法解釋》第四條認(rèn)定分包合同無效，雙方應(yīng)當(dāng)按照過錯承擔(dān)責(zé)任，是正確的。但是，B號案件涉及的工程已明確單一，為涉案碼頭的打樁工程，原本應(yīng)當(dāng)固定雙方的損失，從而確立一個過錯比例分?jǐn)偢髯载?zé)任。該案同樣有兩個不足之處：一是過錯比例沒有明確。B號判決認(rèn)為實際施工人無資質(zhì)施工、工程質(zhì)量不合格，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)90%責(zé)任，G公司違法分包承擔(dān)10%責(zé)任，二審作出調(diào)解，將責(zé)任比例改為實際施工人承擔(dān)70%責(zé)任，G公司承擔(dān)30%責(zé)任。問題是二審調(diào)解確定的比例僅適用于雙方對H公司損失賠償這一事項，對于雙方各自的損失有無約束力，值得商榷。二是對雙方各自損失沒有認(rèn)定。依據(jù)合同無效制度，無效合同的雙方向?qū)Ψ剿髻r損失宜明確損失的范圍，將所有損失同案中提出，而非簡單地向H公司賠償部分進行追償。實際施工人可在本案中以抗辯或反訴方式提出G公司尚有部分工程款未支付。若能一審就各項損失予以全面分析，則雙方可就雙方過錯與責(zé)任形成全面的正確預(yù)期，由此達成的調(diào)解或和解可能更能反映當(dāng)事人當(dāng)時的真實意圖。此外，判決引用《建設(shè)工程合同司法解釋》第4條存在一定缺陷，因為該條規(guī)定違法所得應(yīng)當(dāng)依法收繳，實踐中難以操作，B號判決適用《合同法》第52條以及第272條第3款規(guī)定的“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”足矣。

[C、D、E三案分析]

在C號案中，G公司將H公司訴至寧波海事法院，要求其支付碼頭建造余款，H公司就碼頭上部工程拆除費用等提起反訴，寧波海事法院作出民事調(diào)解書。筆者認(rèn)為，如果說前述A、B兩案尚有必要的話，則后續(xù)3案確宜在前兩案中處理。例如C案達成的調(diào)解協(xié)議稱“雙方對其他訴訟事項無爭議”，與G公司在后續(xù)D號案中工程款尚有扣留的主張有明顯差異，完全可以納入A號案中處理全部的工程款問題。在D號案中，實際施工人訴請G公司和H公司支付沉樁工程的剩余工程款，自認(rèn)H公司已向G公司支付完畢沉樁工程款，故判決其無權(quán)要求H公司支付涉案沉樁工程款，雖未說明理由，但可推知其依據(jù)為《建設(shè)工程合同司法解釋》第26條。判決引用的法條為《合同法》第109條。筆者認(rèn)為，依據(jù)《合同法》第109條處理無效合同值得商榷。該條系針對有價款支付內(nèi)容的合同的一般規(guī)則，在適用時應(yīng)當(dāng)有一定條件，首先必須是有效合同，其次，順序上應(yīng)當(dāng)位于有名合同相關(guān)制度之后。如前所述，《建設(shè)工程合同司法解釋》第26條的精神在于倡導(dǎo)按照合同有序訴訟，故可以作為判決G公司承擔(dān)責(zé)任的主要依據(jù)。同時，該條第2款規(guī)定發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任是對違法分包下實際施工人取得工程價款的特別保護，該案可以C號案達成調(diào)解無法確定H公司“欠付工程價款范圍”為由，駁回實際施工人對H公司的訴訟請求，而非把C號案調(diào)解協(xié)議中沒有實際內(nèi)容的“雙方對其他訴訟事項無爭議”解釋為既定事實。何況實際施工人未參與D號案的調(diào)解，依據(jù)調(diào)解協(xié)議對其作不利解釋，與調(diào)解的合法自愿原則精神相悖。在E號案中，判決繼續(xù)認(rèn)為，沉樁施工合同雖無效，但不改變實際施工人的法律地位。因?qū)嶋H施工人沉樁施工工程不合格，導(dǎo)致G公司無法收取工程款，理應(yīng)賠償因此造成的損失。該案有兩點值得注意，一是G公司主張的剩余工程款是否有權(quán)向?qū)嶋H施工人主張賠償，因為G公司就此已在C號案中與H公司達成調(diào)解協(xié)議，稱其他無異議，是否可以理解為放棄權(quán)利？根據(jù)《建設(shè)工程合同司法解釋》第3條、第4條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，承包人無權(quán)向發(fā)包人要求支付工程價款，對其違法所得，人民法院可以依法收繳國庫。二是依據(jù)B號案二審調(diào)解確定的70：30的比例，認(rèn)定實際施工人承擔(dān)70%責(zé)任，是否妥當(dāng)？假設(shè)認(rèn)定G公司確有權(quán)利獲得剩余工程款，那么該部分工程款系針對G公司負(fù)責(zé)施工的碼頭上部工程，上述70：30的比例系為解決H公司因打樁工程質(zhì)量問題遭受的損失，兩者涉及的工程對象、合同主體均不一樣，是否有直接參照價值，亦值得商榷。

[結(jié)論]

碼頭建造一般涉及多方主體和多部分工程，各主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系往往在彼此簽訂的合同中有明確約定。如允許非合同當(dāng)事人任意向合同當(dāng)事人起訴要求賠償損失，而損失又因客觀原因需分次訴訟，則極易導(dǎo)致事實認(rèn)定、法律適用以及責(zé)任上的被動局面。尤其是在非法轉(zhuǎn)包、違法分包且工程質(zhì)量無法通過驗收的，發(fā)包人與承包人之間的合同有效，而承包人違法分包與實際施工人簽訂的合同無效，前述A-E系列案即為實際施工人卷入發(fā)包人與承包人之間的合同糾紛后，又因各自工程款損失、工程款結(jié)算、各自施工時的過錯等引發(fā)多次訴訟，兩份調(diào)解書對后續(xù)案件的處理發(fā)揮了相當(dāng)于既判力的作用，不論最終實體結(jié)果公平與否，但后續(xù)案件處理時有所掣肘乃不言自明。故，方便之計當(dāng)是僅有兩個訴訟，H公司與G公司根據(jù)承包合同進行訴訟，確定雙方的過錯、損失與責(zé)任，G公司待損失與責(zé)任確定后，根據(jù)實際施工人的過錯程度再行訴訟索賠，相關(guān)工程款均在兩個訴訟中以抵消抗辯或反訴方式解決，理順可期。

[后語]

建議明確《合同法》第16章以及《建設(shè)工程合同司法解釋》的強制適用。

非先天形成的碼頭屬于專門的港口工程，隸屬于土木工程?！督ㄖā返?1條規(guī)定：“本法關(guān)于施工許可、建筑施工企業(yè)資質(zhì)審查和建筑工程發(fā)包、承包、禁止轉(zhuǎn)包，以及建筑工程監(jiān)理、建筑工程安全和質(zhì)量管理的規(guī)定，適用于其他專業(yè)建筑工程的建筑活動，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！备鶕?jù)《建筑法》的授權(quán)，國務(wù)院制定《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》和《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》，兩部行政法規(guī)的第2條均規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。”碼頭位于港口內(nèi)，基本用途在于為船舶靠泊、裝卸作業(yè)以及人員上下提供可靠物質(zhì)支撐，非天然碼頭可理解為根據(jù)特定用途設(shè)計和建造（如郵輪、輪渡、貨運、集裝箱業(yè)務(wù)、原油等）的一種港口工程。碼頭工程建設(shè)中的民商事糾紛，應(yīng)當(dāng)適用建設(shè)工程合同有關(guān)法律和行政法規(guī)。《合同法》第269條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同?！贝a頭工程承包的主要內(nèi)容為碼頭建設(shè)，發(fā)包人向承包人支付價款，故碼頭建造合同屬于建設(shè)工程合同的范疇。從審判實踐可知，碼頭建造相關(guān)糾紛大多因工程施工與分包引發(fā)，均屬于《合同法》第16章以及《建設(shè)工程合同司法解釋》當(dāng)中的建設(shè)工程合同糾紛范疇。從對生效判決的文本分析，碼頭建造合同在審理要點、事實認(rèn)定與法律適用環(huán)節(jié)均未呈現(xiàn)出太多的個性，或許今后可作進一步調(diào)查研究。另外，《建設(shè)工程合同司法解釋》本身及其上位法律規(guī)定也需要結(jié)合實際和基礎(chǔ)法律一道作進一步修改完善，如第4條規(guī)定的合同無效，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得，與解釋第2條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”有潛在沖突，實踐中適用空間不大，反而使法官對根據(jù)該條認(rèn)定合同無效有所顧忌。