徐祥民

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走出國際法范疇的海洋法
——服務于我國海洋基本法建設(shè)的思考

徐祥民

制定我國海洋基本法面臨著一個理論難題，即學界普遍認可的海洋法理論一時還無法接受注定要突破國際法界限的海洋基本法。領(lǐng)土法意義上的海洋法只能是國際法。調(diào)整海洋共有事務的海洋法既可以是國際法，也可以是國內(nèi)法。海洋法是調(diào)整國家間海洋歸屬和利用等關(guān)系，處理國際社會的海洋公共事務、主權(quán)國家的國內(nèi)海洋事務的法，是調(diào)整國家間海洋歸屬和利用等關(guān)系，處理國際社會海洋公共事務、主權(quán)國家國內(nèi)海洋事務的行為規(guī)范構(gòu)成的整體。新海洋法概念給主權(quán)國家的海洋法制建設(shè)提供了強有力的理論支持，為在我國制定海洋基本法排除了理論障礙。我國的海洋基本法應當涵蓋如下三部分：處理國家間關(guān)系的海洋法、用于調(diào)整已被納入國際海洋法調(diào)整范圍內(nèi)的國際社會共有海洋事務和兼具共有事務特征的公共海洋事務的海洋法、用于調(diào)整國際海洋法不曾涉及或不應涉及的國內(nèi)海洋事務的海洋法，并應為這三個部分的建設(shè)和實施提供統(tǒng)一的指導思想和基本原則。

海洋法； 國際海洋法； 國際法； 國內(nèi)海洋法

一、為“海洋法”正名——制定我國海洋基本法必須完成的理論建設(shè)任務

21世紀被稱為海洋的世紀。不管是美國政府發(fā)布《美國海洋行動計劃》，還是俄羅斯在北極海底插放國旗，以及我國載人深潛器下潛越過7000米大關(guān)，等等，都在加強這個判斷的說服力。正因為海洋在當下這個世紀里異乎尋常地重要，所以我們的近鄰日本不僅堅持其“海洋立國”的基本國策，而且頒布了載有這樣的基本國策的《海洋基本法》。其它國家，如加拿大等也紛紛從海洋發(fā)展的需要出發(fā)制定或修改其海洋法*加拿大的《海洋法》(Ocean Act)雖然沒有加“基本”這一限制詞，但其內(nèi)容卻也明顯超出了傳統(tǒng)海洋法的界限。其第二部分“海洋管理戰(zhàn)略”(Ocean Management Strategy)、第三部分“海洋漁業(yè)部的權(quán)力、義務和職責”(Powers, Duties and Functions of the Minister)都是傳統(tǒng)海洋法中所沒有的內(nèi)容。。我國無疑是一個海洋大國，海洋對我國在二十一世紀前期戰(zhàn)略目標的實現(xiàn)無疑具有重大的且無可替代的作用。也正是因為考慮到了海洋的重要性，考慮到了法律對保障海洋事業(yè)的發(fā)展具有其它政策工具所不具備的功能，所以，才有不少學者、人大代表等呼吁制定我國的海洋基本法*比如，第十一屆全國人民代表大會第四次會議期間，天津代表團包景嶺等5名代表、海南代表團高之國代表、天津代表團邢克智代表等，紛紛建議“盡快出臺《中華人民共和國海洋基本法》(見《中華人民共和國第十一屆全國代表大會第四次會議代表建議、批評和意見》第2992號、第5858號、第2965號)。會議期間，外事委員會接受的解放軍代表團張德順等51名代表、解放軍代表團朱文泉等36名代表、四川代表團楊興平等35名代表、福建代表團蘇文金等30名代表提出的議案(第104、261、426、427號)都要求“盡快制定《中華人民共和國海洋基本法》”，或“抓緊制定出臺《海洋基本法》”。此外，第四次會議閉會之后，江蘇代表團顏開代表提出的建議(《中華人民共和國第十一屆全國代表大會閉會期間代表建議、批評和意見》第9305號)也與海洋基本法有關(guān)。該建議要求“專題研究我國海洋法律的應有框架體系”，“為盡快形成完善的具有中國特色的海洋法律體系奠定基礎(chǔ)”。。

然而，盡管已經(jīng)有日本等國制定海洋基本法的先例，盡管在我國制定海洋基本法已經(jīng)成為一種較為強烈的立法需求，但要制定中國的海洋基本法卻面臨著一個理論難題，即制定海洋基本法的立法要求與海洋法理論二者之間的沖突。這個沖突的實質(zhì)是學界普遍認同的海洋法理論一時還無法接受注定要突破國際法界限的海洋基本法。我國要建立自己的海洋基本法，一種不同于傳統(tǒng)海洋法的海洋法，必須先進行理論建設(shè)，即排除存在于通行的海洋法學理論中的障礙。

二、作為國際法的海洋法——學者給海洋法的定性回顧與簡評

在海洋法學研究中存在海洋法和國際海洋法兩個語詞。這讓我們心存一點希望——或許“海洋法”這個語詞所表達的海洋法不同于國際法意義上的海洋法。然而，在海洋法學者們的著作中，這兩個語詞并沒有導出國際海洋法與非國際法的海洋法的分野。海洋法和國際海洋法是表達同一個概念的兩個語詞，而不是分別表達不同概念的兩個語詞。

陳荔彤教授在2008年出版和再版了兩本與海洋有關(guān)的法學著作，一本是《海洋法論》，一本是《國際海洋法論》。雖然是兩本同時出版的書，雖然兩本書的書名不一樣，但作者顯然沒有把兩本書的內(nèi)容看作是兩種不同的學問或歸屬于不同學科的兩門學問。兩本書實際闡述的內(nèi)容屬于同一學科。作者把兩本書中的后者，即《國際海洋法論》的“研究重點”概括為“海域劃界”、“海洋環(huán)境保護”和“國際海洋法暨國際法規(guī)范”。這三部分內(nèi)容都出現(xiàn)在另一本書中。前書《海洋法論》的第六章是《海域劃界法則與實踐》，與后書的第一個重點“海域劃界”相對應；第八章是《海洋環(huán)境污染的國際法規(guī)范》，與后書的第二個重點相應；第九章《海上船舶航行安全的國際法規(guī)則》、第十章《海洋平時軍事使用的規(guī)范管制》等與后書的第三個重點相對應。這兩本書的區(qū)別僅在于，前者闡述海洋法學的一般理論(即書名中的“論”)，而后者重點闡述海洋法在我國臺灣地區(qū)的實踐*同一作者的兩本同屬于海洋法學的書同時出版的意義，也就在于兩者的研究重點不同、基本的學術(shù)目標不同。。作者給后者《國際海洋法論》起的英文名字“The International Law of the Sea and Taiwan”，表達了海洋法在我國臺灣地區(qū)的實踐的意思。

那些沒有加“國際”這個限制詞的專門研究海洋法或海洋法學的著作，也沒有把自己看作是國際海洋法之外的另一門學問。曾任大連海事大學法學院院長的屈廣清教授所主編的《海洋法》(中國人民大學出版社2005年版，以下簡稱“屈編書”)就是一個例子*其他學者編著的海洋法或國際海洋法的書，其內(nèi)容與屈編書也都是大同小異。比如，劉楠來先生等著的《國際海洋法》(海洋出版社1986年版)，除“南極”一章不見于屈編書、陳著書之外，其它內(nèi)容與后者大體一致。。對屈編書與按照《公約》框架結(jié)構(gòu)安排章節(jié)的陳著書所作的比對，說明兩者的內(nèi)容基本相同。如果用學科體系這一標準來衡量，二者之間是同一關(guān)系。屈編書的作者也是這樣理解的。他們認為“海洋法是法，而且是國際法”，是“具有自己的特點”的“不同于國內(nèi)法”的法*屈廣清主編：《海洋法》，北京：中國人民大學出版社，2005年，第9頁。。

三、突破國際法的邊界——法制建設(shè)對海洋法概念的內(nèi)涵、外延之充實、擴展

雖然學者們異口同聲地把海洋法界定為國際法，并在他們的著作中努力保持海洋法之“不同于國內(nèi)法”的純真，但這樣的界定與海洋法自身發(fā)展的實際情況早已發(fā)生了背離，這樣的捍衛(wèi)也無法阻止海洋法向非國際法領(lǐng)域的邁進。非常明顯，海洋基本法的產(chǎn)生已經(jīng)宣布僅僅屬于國際法的海洋法的歷史的結(jié)束。例如，如果海洋法只能是國際法，加拿大《海洋法》中的“海洋管理戰(zhàn)略”就只能是處理海洋事務中的國際關(guān)系的戰(zhàn)略；依據(jù)該法享有權(quán)力、負有義務和職責的那個部(Department)就只能是外交部或國防部等。即使按照該法的規(guī)定，享有權(quán)力、負有義務和職責的部是“漁業(yè)和海洋”部(the Department of Fisheries and Oceans)，那么，這個被稱為“漁業(yè)和海洋”的部也一定是主要擔當外交和國防使命的部。而事實上，加拿大《海洋法》中的“海洋管理戰(zhàn)略”更加關(guān)心的是“對發(fā)生在作為加拿大組成部分的河口區(qū)、海岸帶和海洋上的行為的綜合管理”*《加拿大海洋法》第30條規(guī)定：“國家海洋管理戰(zhàn)略應當建立在這樣的基礎(chǔ)上，即對發(fā)生在作為加拿大組成部分的河口區(qū)、海岸帶和海洋上的行為的綜合管理”。。

“《公約》外法”在形式上不見于《公約》，為陳著書、屈編書等海洋法學著作所不論，更重要的是，其內(nèi)容無法為國際法所容納。我們說“《公約》外法”作為由我國立法機關(guān)或立法機關(guān)授權(quán)的機關(guān)制定的法律規(guī)范不是國際法的基本依據(jù)是：它們不具備國際法的基本特征。美國著名國際法學家漢斯·凱爾森認為：“國際法或萬國法是一系列規(guī)則的總稱，這些規(guī)則——按照通常的定義——調(diào)整各國在其彼此交往中的行為”*[美]漢斯·凱爾森著：《國際法原理》，北京：華夏出版社，1989年，第1頁。。已故我國著名國際法學家王鐵崖先生從發(fā)生學的角度闡述了國際法的特征。他說：“國家，特別是近代意義上的國家，是不能孤立而存在的。國家必須與其他國家在一定的范圍內(nèi)和在一定的程度上有彼此的交往。國家對其它國家的往來關(guān)系構(gòu)成國家的對外關(guān)系，而所有國家的關(guān)系，綜合起來就成為國際關(guān)系”*王鐵崖：《國際法引論》，北京：北京大學出版社，1998年，第1頁。。而那些“對國家之間的關(guān)系加以規(guī)范的原則、規(guī)則和制度的總體就是國際法”*王鐵崖：《國際法引論》，第1頁。?！秺W本海國際法》雖然不認為“國家”是“國際法的唯一主體”，但其對國際法的基本判斷仍然是“對國家在它們彼此往來中有法律拘束力的規(guī)則的總體”，是由“支配國家的關(guān)系”*《奧本海國際法》第一卷第一分冊，北京：中國大百科全書出版社，1998年，第3頁。的規(guī)則構(gòu)成的體系。該書還說：“國際法是從各國并列狀態(tài)中產(chǎn)生的，而國際私法則是從各種法律體系的并列狀態(tài)中產(chǎn)生的”*《奧本海國際法》第一卷第一分冊，第4頁。。這些著作的表達雖不完全相同，但它們對國際法的理解卻基本上是一致的。按照這些著作所給出的解釋，國際法所調(diào)整的關(guān)系是國際關(guān)系，這種關(guān)系的主體雖然不必一定是國家，但關(guān)系的雙方或多方一定不是處在同一主權(quán)國家內(nèi)部的兩個或多個主體。也就是說，這種關(guān)系一定要么出現(xiàn)在“各國并列狀態(tài)”中，要么出現(xiàn)在不同“法律體系的并列狀態(tài)”中。

“《公約》外法”，不管是《海上交通安全法》，還是《海域使用管理法》及其配套法規(guī)，都不以國家作為其所調(diào)整的法律關(guān)系的主體，都不是調(diào)整國家或其他國際法主體之間關(guān)系的法律，也都不以國家間的“并列狀態(tài)”或“法律體系的并列狀態(tài)”為存在的條件*“《公約》外法”不是國際法這一判斷表達的是一個事實，它是對我國實際存在的立法和目前狀態(tài)的國際海洋法兩者之間關(guān)系的表達。這個判斷不能說明現(xiàn)在存在的這些“《公約》外法”不可以是國際法，這些法調(diào)整的那些事務不可以進入國際法領(lǐng)域。此外，說“《公約》外法”不是國際法并不意味著認可“《公約》內(nèi)法”一定就是國際法。下文將說明，既有國際法意義上的海洋環(huán)境保護法，又有國內(nèi)法意義上的海洋環(huán)境保護法。。這些法律，至少這些法律文件的主要內(nèi)容不是國際法。

四、海洋共有事務——連接國際海洋法和國內(nèi)海洋法的橋梁

海洋法發(fā)展的實踐已經(jīng)說明海洋法不必然是國際法，在國際海洋法之外還有國內(nèi)海洋法。海洋法一定是國際法的判斷是錯誤的，簡單地把海洋法稱為國際法也是不恰當?shù)摹Ｈ欢?，簡單地對海洋法學理論的某個觀點實施推翻，既不能自然地使海洋法學理論歸于正確，也不能自然地滿足當今海洋法制建設(shè)的理論需求。我們面臨的歷史性的任務是讓海洋法學理論趕上海洋法制建設(shè)的實踐，并進而走在制度建設(shè)之前，對海洋法制建設(shè)發(fā)揮理論引領(lǐng)作用。

為了海洋法學理論建設(shè)和海洋法的制度建設(shè)的雙重目的，我們既需要支持不僅僅屬于國際法的海洋法的法學理論，也需要給把海洋法界定為國際法的海洋法學觀點找到歸宿。

海洋法學者把海洋法視為國際法，從海洋法發(fā)展的歷史來看是有道理的，或者說是符合歷史的真實的。在《公約》問世之前，人類創(chuàng)造了著名的“日內(nèi)瓦海洋法四公約”。這是對海洋法學理論的形成和發(fā)展具有重要影響的海洋法文件。而這四項公約中的三項都在解決一類問題，即海洋空間劃分，或者說是與國家領(lǐng)土有關(guān)的區(qū)域劃分?！额I(lǐng)海和毗連區(qū)公約》(Convention on the Territorial Sea and the Contiguous Zone)第一條第一款規(guī)定：“一個國家的主權(quán)在其陸地領(lǐng)土和內(nèi)水之外延伸所至的與其海岸相連的海水帶稱為領(lǐng)?！?。非常清楚，所謂領(lǐng)海就是從公海和沿海國家的陸地國土及其內(nèi)水之間劃出的一個帶狀區(qū)域；所謂領(lǐng)海法就是把這個帶狀區(qū)域劃入沿海國主權(quán)范圍之內(nèi)的法。該《公約》接下來的規(guī)定都是為實現(xiàn)這個基本目標服務的。比如《公約》第二四條規(guī)定，沿海國在遇有某種“必要”*該條規(guī)定了兩種“必要”的情況。時可以在“公海的毗連其領(lǐng)海的一個區(qū)域行使管轄權(quán)”。所謂“毗連區(qū)”就是毗連沿海國領(lǐng)海的一個原本被視為公海的區(qū)域，而毗連區(qū)法的作用就是使沿海國對這個區(qū)域的某些管轄活動合法化?！额I(lǐng)海和毗連區(qū)公約》第二章“毗連區(qū)”就是一部毗連區(qū)法。該章第二四條以下的那些條款都服務于確定毗連區(qū)及明確沿海國在毗連區(qū)的管轄權(quán)。《公海公約》(Convention on the High Seas)第一條宣布：“所謂公海是指海洋的不屬于國家領(lǐng)海和內(nèi)水的所有部分”。把公海和內(nèi)水、領(lǐng)海并列在一起，用領(lǐng)海和內(nèi)水這些表現(xiàn)為空間的水域界定公海，被界定的公海也只能是，至少首先是一個區(qū)域，一個不歸屬于任何一個主權(quán)國家的，對所有國家都開放的區(qū)域*《公海公約》第二條把“公海對所有國家開放”作為一個既定條件來表達。該條有這樣的表達：“the high seas being open to all nations”。。宣布這個區(qū)域不是國家領(lǐng)土的意義之一是明確國家領(lǐng)土的界限?！洞箨懠芄s》(convention on the continental shelf)宣布“大陸架”指“領(lǐng)海以外與海岸相臨區(qū)域的水下的”一定深度的“海床、底土”，或者與此相近的與島嶼海岸相連的“海床、底土”*《大陸架公約》第一條。。如果說領(lǐng)海、毗連區(qū)、公海是沿海平面展開的區(qū)域，那么，大陸架則是水下(submarine)的區(qū)域。自然地理常識告訴我們，“大陸架”、“海床”(seabed)一定是一個展開的區(qū)域，而不能只是一個點或一條線。“底土”不會只是一撮土，而是和陸地國土一樣平面展開的且有一定規(guī)模的區(qū)域。

不管是《領(lǐng)海和毗連區(qū)公約》使用的“帶”(belt)、區(qū)域(zone)概念，還是《公海公約》使用的“部分”(part)概念、《大陸架公約》使用的范圍(area)概念，其所傳遞的基本信息都是區(qū)域，而把這些區(qū)域與“主權(quán)”(sovereignty)、控制(control)等聯(lián)系起來，它們所界定的這些區(qū)域也都具有界定領(lǐng)土的意義。這樣的海洋法首先是領(lǐng)土法，是用來解決國家主權(quán)控制范圍的法。

《公約》對于日內(nèi)瓦海洋法公約而言無疑發(fā)生了重大的變化，但這些變化沒有使其喪失劃分空間、領(lǐng)土的功能。《公約》共有17章，除第一章“用語和范圍”、第五章“爭端解決”、第十六章“一般規(guī)定”、第十七章“最后條款”外，其余13章中的10章的內(nèi)容或者是關(guān)于空間劃分的，或者是與空間劃分有關(guān)?！邦I(lǐng)海和毗連區(qū)”(第二章)、“專屬經(jīng)濟區(qū)”(第五章)是劃分空間的法，“大陸架”(第六章)、“公?！?第七章)、“島嶼制度”(第八章)、“區(qū)域”(第十一章)也是劃分空間的法，“群島國”(第四章)關(guān)注的主要不是群島之上，而是群島之間或群島周圍的水域及其底土空間。“用于國際航行的海峽”(第三章)、“閉海半閉海”(第九章)、“內(nèi)陸國出入海洋的權(quán)利和過境”(第十章)，無疑也都與空間劃分及其主權(quán)歸屬有關(guān)。

總之，劃分地球空間，確定國家主權(quán)與地球上的海洋空間之間的關(guān)系，是海洋法長期扮演的角色。正是海洋法的這種角色影響了學者對海洋法的認識。在許多學者的眼里，海洋法首先就是國家間劃分海洋的法?！秺W本海國際法》的《國家領(lǐng)土》章(第五章)專門討論“國家領(lǐng)土的各部分”。其所列四個目為(1)“陸地、內(nèi)水、領(lǐng)?！?，(2)“群島水域”，(3)“空氣空間”和(4)“沿岸國有管轄權(quán)和權(quán)利的其他區(qū)域”。按照該書的劃分，內(nèi)水、領(lǐng)海是與陸地領(lǐng)土具有同等意義的“國家領(lǐng)土”。該書把“國家領(lǐng)土”界定為“隸屬于國家主權(quán)的地球表面的特定部分”*《奧本海國際法》第一卷第二分冊，第3頁。。按照這一界定，內(nèi)水、領(lǐng)海就是像陸地一樣的“隸屬于國家主權(quán)的地球表面的特定部分”。該書明確指出：“一個國家的領(lǐng)土首先是其疆界以內(nèi)的陸地，包括其下的土壤。如果是一個有海岸的國家，它的領(lǐng)土就包括其陸地疆界內(nèi)或與其陸地相鄰接的某些水域。這些水域有兩種——國內(nèi)水或內(nèi)水和領(lǐng)?！?《奧本海國際法》第一卷第二分冊，第7頁。。此外還有“沿海國可以擴充施行其某些法律的那個公海上區(qū)域”，即“毗連其領(lǐng)海的公海區(qū)域”*《奧本海國際法》第一卷第二分冊，第41頁。。在這部經(jīng)典的國際法學著作中，海洋法被定位為領(lǐng)土法中的海洋領(lǐng)土法。日本學者寺澤一山、山本草二認為：“地球上的空間在國際法上按照國家能夠行使權(quán)力的性質(zhì)，分為國家領(lǐng)土和公海。國家領(lǐng)土是由以領(lǐng)陸為中心和周圍的領(lǐng)海以及它們上空的領(lǐng)空所組成……除領(lǐng)海外的一切海洋部分稱為公海，它不屬于任何國家所有”*[日]寺澤一山、山本草二主編：《國際法基礎(chǔ)》，北京：中國人民大學出版社，1983年，第217頁。。按照這兩位學者的理解，《公約》的大部分內(nèi)容都可以歸結(jié)為“領(lǐng)土”法*上文提到陳荔彤先生的《國際海洋法論》具有國際海洋法“實踐”的特點。那么，國際海洋法在我國臺灣地區(qū)都在哪些領(lǐng)域“實踐”了呢？陳先生提到的有“臺灣(地區(qū))之海域紛爭”(第一篇)、“東海護漁爭端解決與海域劃界”(第四篇)，等等。這些“實踐”所涉及的也是“領(lǐng)土”問題。。

領(lǐng)土法顯然是調(diào)整國家之間或其他國際法主體之間關(guān)系的法。用來劃分地球空間的海洋法，當這種劃分是為了明確國家主權(quán)的范圍時，也只能是調(diào)整國家或其他國際法主體之間關(guān)系的法。海洋法原本就是關(guān)于劃分海洋區(qū)域，明確國家主權(quán)區(qū)域界限的法，確定國家在不享有完全主權(quán)的海域可以享有的權(quán)利的法。這樣的法不能不是國際法。規(guī)定領(lǐng)海、毗連區(qū)、大陸架等制度的法就是典型的海洋法。對這樣的海洋法做歸類處理，其處理結(jié)果只能是國際法。海洋法的國際法地位就是這樣奠定的。說海洋法就是國際法的根據(jù)就來源于此。

《公約》除了劃分海域、確定國家在海洋上的主權(quán)范圍或者享有某些權(quán)利的區(qū)域范圍的內(nèi)容之外，還有其他許多規(guī)定。這些規(guī)定可以概括為三類，即關(guān)于海洋公共事務的規(guī)定、關(guān)于海洋共有事務的規(guī)定和關(guān)于既是海洋公共事務又是海洋共有事務的規(guī)定。

這些關(guān)于海洋共有事務和公共事務的規(guī)定都是國際法，都具有國際法的一般特征。然而，它們中的一部分又具有“轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法”*張乃根：《國際法原理》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第26頁。的先天條件。首先，《公約》關(guān)于海洋共有事務的規(guī)定需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。不管是對“各國根據(jù)其環(huán)境政策和按照其保護和保全海洋環(huán)境的職責開發(fā)其自然資源”的“授權(quán)”，還是對各國提出的“制定法律和規(guī)章，以防止、減少和控制陸地來源”的“污染”的要求，抑或是對各國提出的“按照”《公約》的規(guī)定“促進和便利海洋科學研究的發(fā)展和進行”的要求，都需要在各國國內(nèi)實施。各國把這類事務納入國家立法的調(diào)整范圍之內(nèi)，通過建立制度、設(shè)定行為規(guī)范的方式來處理這些事務，這些各國共有事務就變成了一國內(nèi)的事務，而規(guī)范這些事務的法是“對內(nèi)事務”的國內(nèi)法*張乃根：《國際法原理》，第22頁。。賈宇先生總結(jié)的“中國海洋法”中的《海域使用管理法》、《對外合作開采海洋石油資源條例》等，就是這樣的國內(nèi)海洋法。這些法所涉及的事務都以《公約》第一九三條的授權(quán)為依據(jù)*這一分析說明，上文所說的“《公約》外法”與“《公約》內(nèi)法”之間并不存在一條明確穩(wěn)定的界線。海洋的連通性和同質(zhì)性等特點是海洋公共事務和共有事務存在的自然基礎(chǔ)，在這一自然基礎(chǔ)上，具體的海洋事務在不同國家的發(fā)生不一定是同步的。它們可能先成為個別國家國內(nèi)法調(diào)整的對象，而后才進入國際法的領(lǐng)域；就某些國家來說，它們也可能先行成為國際法關(guān)注的事務。不管是一國對某種海洋事務先行立法，還是一國創(chuàng)造管理某種海洋事務的制度并將其上升為法律，都會造成“《公約》外法”或國際法之外的海洋法的出現(xiàn)。國際法對先行進入國內(nèi)法調(diào)整范圍的海洋事務的關(guān)注，比如《公約》關(guān)于海洋環(huán)境保護的規(guī)定，會使以往處于國際海洋法之外的法(如我國1974年的《防止沿海水域污染暫行規(guī)定》)，“走進”國際海洋法之內(nèi)。。其次，上文總結(jié)的既是海洋公共事務又是海洋共有事務的那些國際法規(guī)范，也可以轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。不管是海洋環(huán)境保護，還是海洋科學研究、海洋技術(shù)的發(fā)展與轉(zhuǎn)讓，總體上說都既是海洋公共事務又是海洋共有事務。它們可以是海洋共有事務意味著它們可以用處理國內(nèi)不同主體間關(guān)系的法來調(diào)整。因為海洋環(huán)境保護也是海洋共有事務，也就是說可以是一國國內(nèi)的事務，所以任何一個國家都可以為保護海洋環(huán)境向其公民授予權(quán)利、施加義務，形成自己的國內(nèi)海洋環(huán)境保護法。賈宇先生總結(jié)的“中國海洋法”中的《海洋環(huán)境保護法》就是這樣的國內(nèi)海洋法。因為海洋科學研究既具有揭示對人類普遍有益的自然奧秘、科學道理的意義，又具有為不同國家實現(xiàn)各自利益的意義，所以任何一個國家都可以在其管轄范圍內(nèi)開展海洋科學研究，并用與處理普通公民、法人之間關(guān)系的法具有相同特點的國內(nèi)法，來推動、促進甚至強制海洋科學研究的發(fā)展。

五、我國海洋基本法的調(diào)整范圍——新海洋法概念下的立法思考

海洋法既可以是國際法，又可以是國內(nèi)法的結(jié)論，為國內(nèi)法意義上的海洋法提供了理論空間，國內(nèi)海洋法因此而取得“合法”地位。這樣一來，海洋法便自然形成一個國際海洋法和國內(nèi)海洋法二分的體系。我們也可以說海洋法是一個由國際海洋法和國內(nèi)海洋法構(gòu)成的體系。這樣詮解的海洋法概念與海洋法制建設(shè)的實踐十分吻合。國際海洋法部分的基本構(gòu)成，如果以《公約》為范例的話，可以概括為一個由海洋領(lǐng)土法、公海和國際海底等人類共同海洋空間法、海洋事務(包括海洋公共事務和共有事務)共同規(guī)則、海洋國際組織法和海洋爭端處理法構(gòu)成的體系。國內(nèi)海洋法部分是一個由國內(nèi)海洋事務的內(nèi)容及其法律需求決定的海洋法律體系。根據(jù)目前我國和其他一些國家海洋法制建設(shè)的實際情況，可以進入這個體系的法律主要有以下幾個分支：(1)海洋規(guī)劃和海洋功能區(qū)法、(2)海洋交通法(含港口法)、(3)海岸帶和海島管理法(含海域使用管理法)、(4)海洋漁業(yè)法、(5)海洋礦產(chǎn)資源法(含海洋能源法)、(6)海洋科學研究管理與促進法(含海洋監(jiān)測法)、(7)海洋污染防治法、(8)海洋生態(tài)保護法(含海洋自然保護區(qū)法)、(9)海洋自然遺產(chǎn)和文化遺產(chǎn)保護法、(10)海上治安管理法、(11)海洋突發(fā)事件應急處理法、(12)海事訴訟法。這可能還不是國內(nèi)海洋法的全部。一方面，有些應當建立的法律支系可能由于立法者認識上的原因，或者由于管理上的習慣等，還沒有建立起來。另一方面，海洋事業(yè)的發(fā)展、海洋事務種類的增加或減少會對這個體系提出充實或削減的要求。如果說海域使用管理、海洋監(jiān)測等在我國都是在上世紀80年代以后才開始走進立法者視野的海洋事務，那么，隨著海洋開發(fā)利用的深度、廣度的加大還會有新的海洋事務出現(xiàn)。新的海洋事務的出現(xiàn)會提出建立相應的法律的要求。

新的海洋法概念可以使國家的海洋法制建設(shè)任務更加明確。這個任務包括三個方面的內(nèi)容：第一，參與由國際組織創(chuàng)制的和以條約、公約形式形成的國際海洋法的建設(shè)；第二，獨立地制定諸如領(lǐng)海法、專屬經(jīng)濟區(qū)法等處理本國與其他國家之間關(guān)系的國際海洋法；第三，制定國內(nèi)海洋法。這是所有的沿海國家都負有的建設(shè)任務。

新的海洋法概念可以為我國的海洋基本法建設(shè)提供嶄新的理論模型。由我國立法機關(guān)單獨的立法程序完成的海洋法體系可以由三部分組成：第一部分，處理國家間關(guān)系的海洋法。領(lǐng)海法、毗連區(qū)法、專屬經(jīng)濟區(qū)法等構(gòu)成這一部分。第二部分，用于調(diào)整已被納入國際海洋法調(diào)整范圍內(nèi)的國際社會共有海洋事務，包括兼具公共事務特征的共有海洋事務的海洋法。賈宇先生提到的“公約外法”中的《海洋環(huán)境保護法》、《對外合作開采海洋石油資源條例》等都屬于此類的海洋法。第三部分，用于調(diào)整國際海洋法不曾涉及或不應涉及的國內(nèi)海洋事務的海洋法。一國對管轄范圍內(nèi)的海域是實行私有制還是國有制是一國的國內(nèi)海洋事務。對國家管轄海域是實行聯(lián)邦政府和州政府分區(qū)管理的體制，還是實行地方政府間的分區(qū)管理模式，抑或是實行中央政府和地方政府的分層管理辦法，也是一國的國內(nèi)海洋事務。調(diào)整這類海洋事務的法構(gòu)成本國立法機關(guān)創(chuàng)制的海洋法體系中的第三部分。我國的《海域使用管理法》、《海上交通安全法》都屬于這一部分。

海洋法是一個包含上述三部分的法律體系，而國家立法機關(guān)制定的海洋基本法應當是一部涵蓋這三個部分，為這三個部分的建設(shè)和實施提供統(tǒng)一的指導思想和基本原則的綱領(lǐng)性法律文件*我國已經(jīng)將制定海洋基本法列入國家立法機關(guān)的工作計劃。關(guān)于我國海洋基本法的結(jié)構(gòu)等擬另外做專題討論，茲不贅述。。

[責任編輯：李春明]

Ocean Law Surpasses the Scope of International Law ——For the Enactment of Ocean Law in China

XU Xiang-min

(Law and Politics School, Ocean University of China, Qingdao 266100, P.R.China)

In the debate on whether to enact a basic ocean law in China, the academia faces a difficult theoretical question. The ocean law theory widely recognized by the academia cannot accept a basic ocean law which surpasses the scope of international law. The ocean law regulating territory issues have to be a piece of international law; while the ocean law regulates common affairs can either be an international law or domestic law. The standpoint that ocean law is composed of both international law and domestic law will be a strong support to the ocean law construction in a sovereign state and will remove the theoretical obstacle hindering the enactment of ocean law in China. The basic ocean law should includes: (1) the ocean law regulates inter-state relations; (2) the ocean law regulates the international common affaires which already have been incorporated into the international ocean law and the public affairs which have a common characteristics; (3) the ocean law regulates the domestic ocean affairs which have not been touched upon by the international ocean law.

Ocean Law; International Ocean Law; International Law; Domestic Ocean Law

2014-10-12

教育部哲學社會科學研究重大課題攻關(guān)項目“新時期中國海洋戰(zhàn)略研究”(13JZD041)的階段性成果。

徐祥民，中國海洋大學法政學院院長、教授、博士生導師，法學博士；山東省環(huán)境法學理論崗位泰山學者特聘教授(青島 266100)。