慈善組織自治是慈善事業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ),但慈善組織并不具備使其自治功能充分實現(xiàn)的完全理性,需要由國家和政府對其自治行為實施引導和規(guī)范等監(jiān)管措施。從慈善組織追求目標的公益性和內(nèi)部治理機制的固有缺陷視角看,慈善組織政府監(jiān)管確有其必要性。在慈善事業(yè)發(fā)達的英美等國家,政府作為公共利益的維護者對于慈善組織設立、運作到終止的整個過程,都要進行全方位的監(jiān)管,完善的政府監(jiān)管保障了這些國家慈善事業(yè)的健康發(fā)展。我國慈善立法應當在立足國情的基礎(chǔ)上,借鑒其他國家的先進經(jīng)驗,對慈善組織的設立、運作和終止設定科學嚴謹?shù)谋O(jiān)管規(guī)則,以保障我國慈善組織的健康成長和慈善事業(yè)的良性發(fā)展。

慈善組織;政府監(jiān)管;國際經(jīng)驗;制度設計

慈善組織是依法設立并以慈善活動為唯一目的的非營利性社會組織,慈善組織在社會慈善資源的整合和利用上具有傳統(tǒng)的“面對面”慈善或“熟人”慈善所無法比擬的優(yōu)勢,因此,以慈善組織為依托和平臺的慈善活動,是現(xiàn)代慈善區(qū)別于傳統(tǒng)慈善活動的典型特征。在慈善事業(yè)發(fā)達的英美國家,慈善組織在社會服務的提供上幾乎占據(jù)了整個社會服務提供總量的“半壁江山”,慈善組織與政府部門之間建立了良好的信任與協(xié)同關(guān)系,但這種信任與協(xié)同關(guān)系是建立在政府對慈善組織科學規(guī)范的監(jiān)管之上。沒有對慈善組織的科學監(jiān)管,就不會有慈善事業(yè)的健康發(fā)展。

一、慈善組織政府監(jiān)管的必要性

(一)國家與社會關(guān)系視角下的慈善組織自治與政府監(jiān)管

馬克思經(jīng)過對人類社會的歷史考察,將人類社會分為市民社會和政治國家,市民社會是人類基本的組織形式,是與人類相始終的,而政治國家僅僅是人類社會發(fā)展到階級社會之后的產(chǎn)物。關(guān)于兩者之間的隸屬關(guān)系,馬克思主義經(jīng)典作家認為,社會是國家賴以產(chǎn)生的基礎(chǔ),國家起源于社會,因此從本質(zhì)和根源上說社會決定國家,然而在階級社會中,作為階級統(tǒng)治工具的國家卻凌駕于社會之上并控制著社會。①引自俞可平:《讓國家回歸社會——馬克思主義關(guān)于國家與社會的觀點》,《理論視野》2013年第9期。國家產(chǎn)生以后便憑借強大的國家機器對社會進行控制,但這種控制并非是無孔不入的,因為國家并不具備完全控制社會的能力,因此,社會在很大程度和范圍內(nèi)形成了自己的自治空間,社會自治有利于充分調(diào)動社會的積極性和創(chuàng)造性,并有助于緩解政治國家的壓力。社會自治功能得以充分實現(xiàn)的前提是社會自治體具備完全理性,而社會自治體存在的負外部性和內(nèi)部失靈的缺陷,使得其具備完全理性僅僅是一種“美好的幻想”。社會自治體的存在是一種有限理性,這種有限理性使得社會自治體不能完全依賴自治實現(xiàn)良善的自治秩序,需要由國家和政府對社會自治行為實施引導和規(guī)范等監(jiān)管措施。適度的政府控制和干預可以防止社會自治的缺陷,并有助于實現(xiàn)社會自治的政治價值。①安建增:《對社會自治施以控制的正當性及其邊界——基于國家與社會關(guān)系的分析》,《河南師范大學學報(哲學社會科學版)》2012年第2期。

慈善組織作為非政府組織,其典型的特征是自治性,組織自律應成為慈善組織運作的基礎(chǔ),但慈善組織作為社會自治體的成員,同樣具有負外部性和內(nèi)部失靈,而負外部性和內(nèi)部失靈往往是同時并存的。慈善組織的內(nèi)部失靈可以表現(xiàn)為慈善組織董事等內(nèi)部控制人疏于履行職責而導致慈善組織運行效率低下、組織運行成本過高甚至直接導致慈善組織的損失,更嚴重的慈善組織內(nèi)部失靈表現(xiàn)為組織控制人通過利益輸送交易惡意侵吞慈善組織財產(chǎn)。慈善組織的內(nèi)部失靈必然會影響到組織目標的實現(xiàn),而一旦慈善組織的內(nèi)部失靈情形被公眾所知曉,則會嚴重損害慈善組織的公信度甚至影響到整個慈善事業(yè)的發(fā)展,從而導致嚴重的負外部性。如2011年“郭美美事件”、紅十字會的“萬元餐”以及河南宋慶齡基金會違規(guī)投資放貸事件的密集曝光,導致社會公眾對慈善組織產(chǎn)生嚴重的不信任甚至抵制心理,并直接導致了公眾慈善捐贈熱情的降低和慈善組織善款收入的減少。因此,慈善組織的自治和自律并非是一種絕對的不受任何限制的權(quán)利,孟德斯鳩關(guān)于限制政府權(quán)力的經(jīng)典理論同樣適用于社會領(lǐng)域,因為社會組織如同政府一樣是由個人組成,而個人并非天使,個人完全可以假借慈善之名行自利之實。因此,為了防止慈善組織的內(nèi)部失靈和負外部性,需要引入外部力量對慈善組織進行監(jiān)督和控制,作為政治權(quán)威的政府便責無旁貸地承擔起對慈善組織的監(jiān)管之責。

(二)慈善組織政府監(jiān)管的必要性:法學研究的視角

法學研究則從更為具體的視角分析了慈善組織政府監(jiān)管的必要性:

首先,由于慈善組織追求目標的公益性,慈善組織實際上承擔了部分本應屬于政府的職責,因此國家會賦予其稅收優(yōu)惠,即慈善組織的收入享受免稅或減稅優(yōu)惠,為了防止慈善組織的免稅地位被濫用,維護國家的稅收利益,政府必須對慈善組織進行有效的監(jiān)管尤其是稅收監(jiān)管。而且隨著慈善理念的更新,現(xiàn)代慈善組織已經(jīng)不滿足于傳統(tǒng)上完全依賴外部捐贈的資源獲取方式,開始更多地強調(diào)利用自身的力量取得收入。因此,慈善組織越來越多地開展經(jīng)營性活動,如幫助艾滋病患者的慈善組織可以通過銷售艾滋病患者生產(chǎn)的產(chǎn)品來取得收入,由于這部分收入是與慈善目的直接相關(guān)的,因此會獲得免稅優(yōu)惠,但該組織開展的其他經(jīng)營性活動如經(jīng)營餐館的收入能否獲得稅收優(yōu)惠?如何判斷慈善組織開展的經(jīng)營性活動哪些可以獲得免稅優(yōu)惠,哪些不可以獲得免稅優(yōu)惠?這些問題既涉及國家稅收利益,也關(guān)系到享有稅收優(yōu)惠的慈善組織參與市場經(jīng)營與其他市場主體的不正當競爭問題,需要明確的稅法規(guī)定和稅收監(jiān)管。

其次,雖然慈善組織本身以追求公益為目的,但慈善組織是由具有謀利傾向的個人控制的,慈善組織固有的這種“道德人”與“經(jīng)濟人”的緊張關(guān)系,使得慈善組織既可能成為造福天下之公器,也可能淪落為個人藏私之利器。②稅兵:《基金會治理的法律道路——<基金會管理條例>為何遭遇“零適用”》,《法律科學》2010年第6期。慈善組織內(nèi)部控制人可以采取多種方式來利用慈善組織為自己謀取不當利益,如為自己規(guī)定遠遠超出市場水平的工資和福利待遇;操縱慈善組織從自己或自己親屬開辦的企業(yè)高價采購物品;將慈善組織的資金無息借給自己的關(guān)系人;更有甚者直接侵占慈善組織的財產(chǎn)。在我國逐步放開對慈善組織設立管制的情況下,慈善組織的設立也將變得更為容易,一些別有用心的人完全可以利用慈善組織作為利益輸送的工具。因此,為了防止慈善組織內(nèi)部控制人利用慈善組織為自己謀取不當利益,侵害社會公共利益,作為公共利益代表的政府必須對其進行外部監(jiān)管。

再次,慈善組織的內(nèi)部治理機制存在天然的缺陷。慈善組織的內(nèi)部治理與商業(yè)公司的治理并無本質(zhì)區(qū)別,也受到具體代理者行為失控的困擾,委托者和社會公共利益隨時可能被侵犯。這便是經(jīng)濟學研究中的代理成本問題。為了降低這種代理成本,世界多國的公司法規(guī)定了作為代理者的董事或經(jīng)理對委托人即股東或設立人的忠誠義務以及對于公司事務的注意義務?？梢?作為組織的企業(yè),其生存與發(fā)展有時是由企業(yè)所在的法律體系決定的,就像企業(yè)的經(jīng)濟實力決定其生存一樣。①張杰、司光祿:《公司治理框架下的企業(yè)屬性分析》,《理論學刊》2014年第9期。為了規(guī)范慈善組織的發(fā)展,借鑒公司法的做法,世界多國的慈善法,同樣規(guī)定了慈善組織董事或理事以及其他管理人員對慈善組織的捐贈人或設立人負有忠誠義務,對慈善組織的事務負有注意義務。忠誠義務意味著慈善組織董事等內(nèi)部人員不得利用職務之便撈取個人的不當利益,即內(nèi)部交易和關(guān)聯(lián)交易的禁止,所要解決的核心問題是董事和慈善組織之間的利益沖突問題;而注意義務則要求董事等慈善組織內(nèi)部控制人要按照“理性人”標準,像對待自己的事務一樣謹慎地處理慈善組織的事務。②Harvey J.Goldschmid,“The Fiduciary Duties of Nonprofit Directors and Officers:Paradoxes,Problems,and Proposed Reforms”,Journal of Corporation Law,Vol.23,1998,pp.631 687.營利部門可以利用公司形式來降低代理成本,商業(yè)公司的股東可以對董事或經(jīng)理等公司實際管理人員提起違反注意義務和忠誠義務的派生訴訟③Andrei Shleifer,Robert W.Vishny,“A Survey of Corporate Governance”,The Journal of Finance,Vol.52,No.6,1997,pp.737 783.,因此商業(yè)公司董事等控制人的注意義務和忠誠義務可以通過這種自我執(zhí)行機制得到很好的遵守。而慈善組織卻不存在明確界定的股東和股東表決權(quán),慈善目標存在模糊性以及沒有二級股票市場的運作,捐助人對慈善組織控制人的監(jiān)督機制不完善④Geoffrey A.Manne,Agency Costs and the Oversight of Charitable Organizations.Wisconsin Law Review,Vol.25,1999,pp.227 265.,慈善組織無法適用商業(yè)公司治理中的股東派生訴訟來追究違反注意義務或忠誠義務的內(nèi)部控制人的責任,只能由政府作為公共利益的代表,來監(jiān)督慈善組織的董事等管理人員是否遵守了其對慈善組織的注意義務和忠誠義務。

二、慈善組織政府監(jiān)管的國際經(jīng)驗

在慈善事業(yè)發(fā)達的英美等國家,政府對慈善組織設立、運作到終止的整個過程,都要進行全方位的監(jiān)管?？疾爝@些成熟的政府監(jiān)管經(jīng)驗,可以對我國的慈善立法和慈善監(jiān)管實踐提供有益的借鑒。

(一)慈善組織設立階段的政府監(jiān)管

設立慈善組織是公民(包括自然人和法人)結(jié)社權(quán)的固有內(nèi)容,但因為結(jié)社有著強大的社會動員能力,社團的強大和無序可能影響社會秩序的穩(wěn)定甚至國家的安全,因此結(jié)社權(quán)在行使過程中必然會受到國家的限制。不同的國家基于不同的原因,對公民結(jié)社權(quán)的行使采取的限制程度各不相同,并表現(xiàn)為三種不同的設立原則:放任主義、準則主義和許可主義。采取放任主義的國家主要是歐洲大陸國家如德國、荷蘭和瑞士等,這些國家對慈善組織的設立不做任何干預,公民自由設立慈善組織,不需履行登記手續(xù);準則主義代表了國家對慈善組織設立的相對寬松的干預,公民可以自由設立慈善組織,但需要到國家法定機關(guān)登記。英國、美國、俄羅斯等國家采取該原則;而許可主義則體現(xiàn)了最強的國家干預和控制,慈善組織的設立必須經(jīng)政府的許可,未經(jīng)許可成立的慈善組織屬于違法組織。日本、韓國、新加坡都采取該原則。

政府除了對慈善組織的設立采取不同的規(guī)制原則外,還通過對慈善活動的范圍進行限定實現(xiàn)對慈善組織的干預和控制。在慈善歷史悠久的英國、美國等國家,慈善活動的范圍非常廣泛。英國于1601年制定了世界上最早的慈善法——《慈善用益法》(the Statute of Charitable Uses),該法序言中列舉了比較常見的十種具體慈善行為,但由于該法列舉的慈善行為過于具體,導致社會生活中很多具有慈善目的的行為無法被該法所包含,因此出現(xiàn)了大量關(guān)于慈善問題的糾紛。后來,英國上議院在Pemsel案中,采用歸納的方法對英國慈善活動的范圍進行了拓展,即凡屬于救助貧困、促進教育、促進宗教以及其他惠及社區(qū)的活動都屬于慈善活動。①Rachel P.S.Leow,“Four Misconceptions about Charity Law in Singapore”,Singapore Journal of Legal Study,Vol.37,No.4,2012,pp.321 350.該判決列舉的慈善活動的范圍奠定了英國后來慈善立法的基礎(chǔ)。而英國《2006年慈善法》規(guī)定了世界上最廣泛的慈善活動范圍,從傳統(tǒng)的賑災濟貧、發(fā)展教育、促進宗教傳播到現(xiàn)代的環(huán)境保護,從促進人權(quán)保護和種族和解甚至到增強英國皇家武裝部隊效率的事業(yè),都被囊括在慈善目的范圍內(nèi),可以說英國的慈善范圍幾乎涵蓋了社會生活的所有領(lǐng)域。美國沒有專門的慈善法,其慈善活動的范圍基本上沿襲了殖民地時期英國關(guān)于慈善的成文法和習慣法的規(guī)定。②張奇林:《美國的慈善立法及其啟示》,《法學評論》2007年第4期。

從上述各國對于慈善組織設立的國家干預來看,盡管國家對慈善組織的設立干預呈逐漸放寬趨勢,但限制慈善組織參與政治活動卻是各國的普遍做法,無論是擁有悠久慈善法律傳統(tǒng)的英國和美國,還是最近制定慈善法的國家,都在慈善法中規(guī)定了該原則。③如英國慈善法規(guī)定,帶有政治目的的團體即該團體的直接或主要目的如果是爭取某一政黨的利益、設法改變英國或外國的法律或政策決定,這樣的團體不能享有慈善地位。美國同樣限制慈善組織直接介入政治,其《國內(nèi)稅收法典》501(c)(3)規(guī)定,主要目的是政治活動或游說的組織不屬于慈善免稅組織。俄羅斯慈善法第2條在規(guī)定慈善活動的目的時明確要求“向政黨、政治運動、政治小組提供幫助,不是慈善活動,禁止在實施競選活動的同時實施慈善活動?！比毡尽短囟ǚ菭I利活動促進法》第2條也規(guī)定特定非營利活動不得以推廣、支持或反對某一政治主張為目的;不得以推舉、支持或反對某一公職的某個候選人(包括將來的候選人)、某一個公職人員或者某個政黨為目的。這種限制實質(zhì)上是恪守國家與社會的邊界,將慈善組織與政治組織進行嚴格區(qū)分。對慈善活動范圍進行限制的另外一個比較敏感的問題,是宗教可否被列為慈善目的。在英美等深受宗教影響的國家,將促進宗教傳播列為重要的慈善目的和范圍,而俄羅斯卻并未將促進宗教活動列為慈善目的。日本《特定非營利活動促進法》第2條則直接禁止所從事的特定非營利活動以宣傳宗教教義、舉行宗教儀式或者教育和發(fā)展信徒為目的。

(二)慈善組織運作階段的政府監(jiān)管

1.常規(guī)的年度報告制度和稅務監(jiān)管

慈善組織運作階段的政府監(jiān)管,首先表現(xiàn)為慈善組織的年度報告制度。英國早在1860年便設立了慈善委員會專門負責英格蘭和威爾士慈善組織的注冊和監(jiān)管工作,該慈善委員會的職責包括對慈善組織進行注冊、提供支持以及監(jiān)督慈善組織的違法違規(guī)行為④Debra Morris,New Charity Regulation Proposal for England and Wales:Overdue or Overdone?80 Chi-.Kent Law Review,Vol.80,2005,pp.779 822.;英國《2006年慈善法》第45條詳細規(guī)定了所有注冊慈善組織向慈善委員會的年度報告義務,該報告內(nèi)容包括慈善組織相應年度的會計賬目、會計報表和財務報表以及慈善組織官員的有關(guān)信息,該法第43條還規(guī)定了大型慈善組織即年總收入或總支出超過10000英鎊的注冊慈善組織強制性的財務審計義務,此類大型慈善組織在年檢時還要向慈善委員會一并提交年度財務審計報告。美國沒有專門的慈善監(jiān)管機構(gòu),其對慈善組織的日常監(jiān)督主要通過聯(lián)邦稅務局進行。慈善組織要定期向聯(lián)邦稅務局提交年度稅務申報單,聯(lián)邦稅務局通過審查慈善組織的稅務申報單對其財務和運作情況進行監(jiān)督。稅務機關(guān)的監(jiān)管和專門慈善監(jiān)管機關(guān)的監(jiān)管具有不同的監(jiān)管目標,稅務監(jiān)管的目的在于防止慈善組織成為避稅工具以維護國家的稅收利益,而慈善組織的業(yè)務監(jiān)管部門則對慈善組織的運作進行全方位的監(jiān)管,目的在于防止慈善組織的違規(guī)或欺詐行為,維護社會公眾的利益。

2.對慈善組織的調(diào)查權(quán)和采取強制措施的權(quán)力

各國法律在規(guī)定了常規(guī)的慈善組織年檢制度同時,還進一步規(guī)定了慈善監(jiān)管機關(guān)的調(diào)查權(quán)和采取強制措施的權(quán)力。如英國《2006年慈善法》第8條規(guī)定,慈善委員會可以對慈善組織展開調(diào)查,第9條進一步規(guī)定了慈善委員會要求慈善組織提供文件或者搜索記錄的權(quán)力。第18條第1款規(guī)定了慈善委員會為保護慈善組織可以采取的強制措施,即委員會可以命令任何持有該慈善組織財產(chǎn)的人或該慈善組織的受托人未經(jīng)委員會同意不得放棄該財產(chǎn);命令慈善組織的債務人未經(jīng)委員會同意不得向慈善組織付款;通過命令限制未經(jīng)委員會同意的交易或者支付的種類和數(shù)量。可見,英國慈善委員會享有的廣泛的調(diào)查權(quán)和強制權(quán)使其實質(zhì)上獲得了深度介入慈善組織內(nèi)部管理的權(quán)力。

3.對慈善組織董事等實際控制人的監(jiān)督和處罰權(quán)

1987年《美國非營利法人示范法》第8.30條規(guī)定了董事的行為標準,即善意地、盡一般謹慎之人處于相同地位的注意義務、以董事合理認為符合法人最佳利益的方式履行董事職責。第8.31條規(guī)定了董事的利益沖突規(guī)則,所謂的利益沖突交易活動指慈善法人進行的與法人董事或其他控制人有直接或者間接利益的交易活動,慈善組織與董事或其他控制人之間進行的沖突交易或關(guān)聯(lián)交易原則上被禁止。而慈善組織董事及其他控制人是否遵守了這些規(guī)則,是由各州的首席檢察官負責監(jiān)督的,州首席檢察官有權(quán)監(jiān)督和管理慈善組織,調(diào)查其控制者或受托人的錯誤管理、移轉(zhuǎn)資金以及欺詐行為。英國《2006年慈善法》第18條第2款規(guī)定,慈善委員會可以通過命令撤銷那些對不當行為或者不當管理行為負有責任或有關(guān)系的慈善組織的管理人員、代理人或雇員。上述立法充分表明必須通過嚴密的法律設計才能使慈善組織內(nèi)部控制人的注意義務和忠誠義務得到很好的遵守,否則就會如學者所指出的:訴權(quán)的嚴格受限與政府執(zhí)行力的軟弱貧乏,往往使得非營利組織董事所應承擔的信義義務淪為空談。①稅兵:《非營利組織商業(yè)化及其規(guī)制》,《社會科學》2007年第12期。

(三)慈善組織終止階段的政府監(jiān)管

慈善組織終止階段的政府監(jiān)管首先表現(xiàn)為對慈善組織自愿解散時的批準權(quán),以及依法強制解散慈善組織的權(quán)力。1987年《美國非營利法人示范法》第14章專門規(guī)定了非營利法人的解散方式,包括自愿解散、行政解散和司法解散,這三種解散方式都有政府監(jiān)管的介入。慈善組織的創(chuàng)辦者可以自愿解散慈善組織,但應當事先取得州首席檢察官的批準;法人未按時支付罰款或稅款、未按時向州務卿提交年度工作報告,州務卿可以行政解散公益法人;州首席檢察官如果發(fā)現(xiàn)慈善組織的財產(chǎn)被挪用或者被浪費,可以通過啟動訴訟的方式司法解散慈善法人?！兜聡穹ǖ洹返?7條規(guī)定:基金會法人的目的不能完成或者其目標完成危害公共利益的,主管行政機關(guān)可以將基金會撤銷或者為其另定目的。

除了批準慈善組織的自愿解散和依法強制解散慈善組織外,慈善組織終止時剩余財產(chǎn)的去向更需要政府監(jiān)管。慈善組織不同于營利組織的本質(zhì)特征在于其分配限制,這種分配限制既表現(xiàn)為禁止慈善組織對營利進行分配,也表現(xiàn)為慈善組織終止后,不得將組織資產(chǎn)分配給董事或會員。慈善組織解散或終止時如何處理剩余財產(chǎn)?對于該問題,世界各國大致有兩種處理方式:一種是直接規(guī)定剩余財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給政府,如《日本特定非營利活動促進法》第32條規(guī)定:章程中沒有規(guī)定剩余財產(chǎn)的歸屬的,清算人可以在得到政府主管機關(guān)的批準后,把剩余財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給地方公共團體或中央政府;另一種是英國慈善法中的“近似原則”,即將慈善組織的剩余財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給具有最相似慈善目的的慈善組織。為確?！敖圃瓌t”的實現(xiàn),無論是具有相似慈善目的的慈善組織的選擇,還是慈善組織剩余財產(chǎn)的最終轉(zhuǎn)移,都由慈善監(jiān)管機關(guān)進行監(jiān)督。

三、我國慈善組織政府監(jiān)管的制度設計

慈善組織和慈善事業(yè)的發(fā)展需要國家公權(quán)力的保護,但同樣也需要甚至從某種程度上說更需要國家公權(quán)力的監(jiān)督。對于我國近幾年頻頻曝光的公益腐敗丑聞,很多人將其原因歸為這些公益組織的官方背景和政社不分,主張慈善組織的自治。但政府或官方背景并非公益丑聞的原罪,脫離政府監(jiān)管的慈善組織自治也只會導致更多的慈善腐敗和丑聞。

慈善事業(yè)的發(fā)展需要慈善組織的自治,但這種自治是有條件的,只有受包括國家公權(quán)力在內(nèi)的多重力量的監(jiān)督,慈善組織受到的外部約束才能轉(zhuǎn)化為自覺的內(nèi)部自律機制。①陽東輝、周杏:《我國慈善基金治理模式立法研究》,《時代法學》2012年第10期。當前我國正在進行慈善法的起草工作,慈善組織的治理機制無疑是慈善法中的核心部分,慈善組織的治理既包括內(nèi)部治理,還需要外部治理即外部監(jiān)管。而我國市民社會發(fā)育不完善、慈善文化和慈善傳統(tǒng)比較薄弱以及社會信用度較差的社會現(xiàn)實,要求立法者尤其要注重對慈善組織監(jiān)管規(guī)則的設計。我們應當在總結(jié)現(xiàn)有立法不足的基礎(chǔ)上,借鑒他國慈善監(jiān)管的先進經(jīng)驗,設定科學嚴密的慈善監(jiān)管制度。

(一)我國慈善組織的設立原則與慈善目的的范圍

我國關(guān)于慈善組織設立與監(jiān)管的現(xiàn)行法律規(guī)范,是民政部制定的《社會團體登記管理條例》和《基金會管理條例》,該兩部行政規(guī)章規(guī)定的是雙重許可設立原則以及雙重監(jiān)管機制。雙重許可設立原則和雙重監(jiān)督體制對慈善組織的成立和發(fā)展造成了巨大的阻礙:一方面,慈善組織因難以找到主管部門而無法獲得登記機關(guān)的許可,這也是所謂的“草根慈善組織”在我國大量存在卻無法獲得合法身份的根本原因;另一方面,主管部門和登記管理機關(guān)在具體的監(jiān)督職責上權(quán)限不清,造成實踐中的監(jiān)管缺失和重復監(jiān)管并存的亂象。從有利于慈善組織的成立和提高慈善監(jiān)管效率的角度考慮,我國的慈善立法應當摒棄這種雙重許可設立方式,采用世界上絕大多數(shù)國家通行的準則主義,盡量放寬慈善組織的成立條件,將監(jiān)管的重點放在慈善組織成立后的“行為監(jiān)管”而非成立前的“身份監(jiān)管”。

與慈善組織設立密切相關(guān)的一個問題是慈善目的的范圍。因為只有符合法律規(guī)定的慈善目的范圍的組織才可能被登記為慈善組織。盡管當今各國的慈善立法對慈善目的都規(guī)定了較寬的范圍并呈現(xiàn)趨同化趨勢,但如上文論述的,由于慈善目的與各國特有的政治、文化傳統(tǒng)密切相關(guān),因此各國立法規(guī)定的慈善目的的范圍仍然存在一定差異。就我國慈善目的的立法規(guī)定來說,我們可以借鑒現(xiàn)行《公益事業(yè)捐贈法》對公益活動范圍的規(guī)定,采用列舉加歸納的方式盡量擴大慈善活動的范圍。至于是否把促進宗教列為慈善目的范圍,在這一問題上,有些國家如日本和俄羅斯都采取否定態(tài)度。在我國,考慮到宗教問題由單獨的法規(guī)調(diào)整,因此不宜將宗教活動列為慈善目的范圍。②The International Center For Civil Society Law,“Comments on the Draft Charity Law for the People’Republic of China”,International Journal of Civil Society Law,Vol.5,2007,pp.12 26.

(二)慈善組織運作過程的政府監(jiān)管

首先,細化慈善組織年檢制度的規(guī)定并賦予慈善監(jiān)管機關(guān)采取強制措施的權(quán)力。我國的《社會團體登記管理條例》和《基金會管理條例》,都規(guī)定了社會團體和基金會的年檢制度③《基金會管理條例》第36條規(guī)定的基金會年度工作報告的內(nèi)容,包括接受捐贈、開展募捐、提供資助等活動的情況、財務會計報告、注冊會計師審計報告以及基金會人員和機構(gòu)的變動情況等。而《社會團體登記管理條例》第31條規(guī)定的社會團體接受年檢時提交的工作內(nèi)容,包括本社會團體遵守法律法規(guī)和國家政策的情況、按照章程開展活動的情況、財務管理情況以及社會團體人員和機構(gòu)變動的情況。。相比基金會年檢制度的規(guī)定,社會團體年檢制度中工作報告的規(guī)定過于原則和簡單,無法為社會團體的年檢制度提供具體的指引,監(jiān)管機關(guān)更是無法通過社會團體的工作報告了解其真實的運營情況。我們應當吸收《基金會管理條例》關(guān)于基金會年檢制度的規(guī)定并借鑒英國和美國做法,在正在制定的慈善法中盡量細化慈善組織年檢應當提交的材料和財務報告的內(nèi)容,具體包括年度工作報告、開展募捐活動情況、接受捐贈情況、捐贈款物使用情況、財產(chǎn)保值增殖情況、慈善項目開展情況以及關(guān)聯(lián)方關(guān)系及交易情況等,同時對大型慈善組織規(guī)定強制性的審計義務。常規(guī)的年檢制度只能實現(xiàn)監(jiān)管機關(guān)對慈善組織最低層次的監(jiān)督,如果慈善監(jiān)管機關(guān)發(fā)現(xiàn)了慈善組織的違法線索或嫌疑,卻沒有實質(zhì)性的權(quán)力去制止這種違法行為,而只能在違法后果發(fā)生以后再對其進行處罰,這并不符合監(jiān)管的功能要求。監(jiān)管除了要對違法行為進行事后的追責外,更重要的還在于對于違法行為的事前預防和正在進行的違法行為的及時制止。而賦予監(jiān)管機關(guān)采取強制措施的權(quán)力,便可以起到及時制止正在發(fā)生的違法行為的功效。我國慈善立法應該借鑒英國慈善法的規(guī)定,賦予監(jiān)管機關(guān)行政強制權(quán)如查封、扣押、凍結(jié)權(quán),以及時阻止慈善組織的不當行為。

其次,完善慈善監(jiān)管機關(guān)的行政處罰權(quán)。《社會團體登記管理條例》第26條①該條例第26條規(guī)定,登記管理機關(guān)履行下列監(jiān)督管理職責:(一)負責社會團體的成立、變更、注銷的登記或者備案;(二)對社會團體實施年度檢查;(三)對社會團體違反本條例的問題進行監(jiān)督檢查,對社會團體違反本條例的行為給予行政處罰。和《基金會管理條例》第34條②該條例第34條規(guī)定,基金會登記管理機關(guān)履行下列監(jiān)督管理職責:(一)對基金會、境外基金會代表機構(gòu)實施年度檢查;(二)對基金會、境外基金會代表機構(gòu)依照本條例及其章程開展活動的情況進行日常監(jiān)督管理;(三)對基金會、境外基金會代表機構(gòu)違反本條例的行為依法進行處罰。,都規(guī)定了登記管理機關(guān)對社會團體和基金會的行政處罰權(quán),但現(xiàn)行規(guī)定并不合理。首先,慈善組織的違規(guī)行為本質(zhì)上是慈善組織董事等管理人員的違規(guī)行為,慈善組織僅僅是被作為一種實施違法行為的工具,慈善組織的財產(chǎn)和社會公信力已經(jīng)因為這種違規(guī)行為而遭受損害。因此,在這種情況下,不能將慈善組織內(nèi)部控制人利用慈善組織實施違規(guī)行為簡單地視為慈善組織的行為而對慈善組織進行處罰。其次,盡管對慈善組織的財產(chǎn)屬于社會公共財產(chǎn)還是組織自身的財產(chǎn)在法學理論上仍然存在分歧,但慈善組織的財產(chǎn)具有社會公共性是毋庸置疑的。慈善組織財產(chǎn)的這種公共屬性,也使得因慈善組織管理人員的違規(guī)行為甚至自利行為而處罰慈善組織不具備合理性。因此,英國和美國的慈善法都強調(diào)對慈善組織管理人員的處罰,而非對慈善組織的處罰。③董蕾紅、吳小帥:《慈善組織利益輸送交易的法律規(guī)制——國際經(jīng)驗與借鑒》,《山東社會科學》2015年第3期。我國慈善立法應當借鑒美國的做法,規(guī)定對違規(guī)行為負有責任的慈善組織管理人員的處罰,處罰數(shù)額根據(jù)違規(guī)行為的性質(zhì)而定,如涉及違規(guī)的利益輸送交易,則將罰款數(shù)額設定為違規(guī)交易數(shù)額的一定比例。同時,還要借鑒英國慈善法的規(guī)定,賦予慈善監(jiān)管機關(guān)對行為不當?shù)拇壬平M織管理人員的解職權(quán),防止這些失信慈善組織管理人員繼續(xù)從事違規(guī)行為。

最后,慈善立法還應賦予相應的國家機關(guān)代表慈善組織對違反注意義務和忠誠義務的慈善組織董事等內(nèi)部控制人的損害賠償請求權(quán)。我國《社會團體登記管理條例》對該問題未做規(guī)定,《基金會管理條例》第43條對該問題做了規(guī)定:基金會理事會違反本條例和基金會章程的規(guī)定導致決策不當,并使基金會遭受損失的,參與決策的理事應當承擔相應的賠償責任。但這一規(guī)定在訴訟機制上幾乎無法實現(xiàn),因為基金會理事會是基金會的最高決策機關(guān),由基金會作為原告起訴其理事會成員類似于自己訴自己,因此實踐中這一規(guī)定完全成為一紙空文。為了破解這一邏輯難題,應當賦予專門的公權(quán)力機關(guān)來代表國家對違反注意義務和忠誠義務的慈善組織理事會及其成員行使損害賠償請求權(quán)。在美國和英國都是由檢察官行使該權(quán)利,我國檢察院代表的同樣是國家利益和社會公共利益,新修訂的民事訴訟法已經(jīng)賦予了檢察機關(guān)公益訴訟的原告主體資格,考慮到與民事訴訟法的銜接以及英美國家成熟經(jīng)驗的借鑒,我國慈善法同樣宜將代表慈善組織對其理事會成員的損害賠償請求權(quán)賦予檢察機關(guān),從而使得對慈善組織董事等管理人員的忠誠義務和注意義務的監(jiān)督具有實際效力。

(三)慈善組織解散或終止階段的政府監(jiān)管

首先,我國現(xiàn)行的《社會團體登記管理條例》和《基金會管理條例》,都規(guī)定了登記機關(guān)對社會團體和基金會的撤銷登記權(quán)。撤銷登記主要適用于慈善組織發(fā)生嚴重違規(guī)行為的情形,屬于最為嚴厲的一種處罰措施,因為被撤銷登記意味著慈善組織法律人格的消失。我國慈善立法應當吸收現(xiàn)有規(guī)定,對發(fā)生嚴重違規(guī)行為使得其慈善目的無法實現(xiàn)的慈善組織,直接由監(jiān)管機關(guān)撤銷其登記。其次,監(jiān)管機關(guān)在慈善組織終止階段的監(jiān)管更重要的體現(xiàn)在監(jiān)督慈善組織剩余財產(chǎn)的去向。如前文論述,慈善組織終止時,其剩余財產(chǎn)有兩種處理方式:一種是直接由政府接管,另一種是轉(zhuǎn)交給具有相似慈善目的的慈善組織。我國《基金會管理條例》采取的便是第二種做法。④《基金會管理條例》第33條規(guī)定:基金會注銷后的剩余財產(chǎn)處理首先應當根據(jù)基金會章程的規(guī)定用于公益目的;基金會章程沒有規(guī)定或規(guī)定不明確的,由登記管理機關(guān)組織將基金會剩余財產(chǎn)捐贈給與該基金會性質(zhì)、宗旨相同的社會公益組織。考慮到與現(xiàn)行立法的銜接,我國慈善立法應當借鑒《基金會管理條例》的做法,同時為了防止慈善組織內(nèi)部控制人在慈善組織終止時通過虛報支出等方式侵占慈善組織財產(chǎn),慈善立法應增加監(jiān)管機關(guān)對慈善組織解散時清算報告的批準權(quán),以更好地保護慈善財產(chǎn)。

論慈善組織的政府監(jiān)管

董蕾紅 李寶軍

On the Government Supervision over Charity Organization

DONG Lei-hong LI Bao-jun
(Law school,Shandong University,Jinan 250100,P.R.China;School of Law and Politics,Shandong Jianzhu University,Jinan 250014,P.R.China)

Charity organizations’self-discipline is the basis of the development of philanthropy,but charity organizations do not have the perfect nationality that makes its self-discipline function fully achieved,which makes it necessary for the government to regulate charity organizations.Legal study discussed the necessity of government supervision over charity organization from the point of public object and inherent defects of internal governance.In the countries with developed philanthropy,governments as the safeguard of public interests,has regulated the whole process of establishment,operation and termination of charity organizations,which guarantees the sound development of philanthropy.China should scientifically design the supervision rules in the establishment,operation and dissolution of charity organizations in the basis of the combination of international experience and national conditions,so that Chinese charity organizations could well grow and the philanthropy in China can develop better.

charity organization;government supervision;international experience;institutional design

[責任編輯:李春明]

2015 02 15

2015年濟南市哲學社會科學規(guī)劃項目“積極老齡化視野下老年人社會照護法律與政策體系的構(gòu)建”(JNSK15C12)。

董蕾紅,山東大學法學院博士研究生,山東建筑大學法政學院講師(濟南250014);李寶軍,山東建筑大學法政學院講師(濟南250014)。