文 / 田曉萍 / 武漢大學(xué)國際法研究所 深圳大學(xué)法學(xué)院

論煙草平裝制度在TRIPS協(xié)議和投資條約中的合法性

文 / 田曉萍 / 武漢大學(xué)國際法研究所 深圳大學(xué)法學(xué)院

2011年底至2013年間，針對澳大利亞《煙草平裝法案》，煙草公司在WTO和投資仲裁庭先后推動(dòng)或直接提起了一系列爭端解決，試圖阻礙全球煙草平裝的立法趨勢。由于煙草平裝要求限制了商標(biāo)的使用，反對煙草平裝的核心訴求在于：WTO下違反了TRIPS的商標(biāo)保護(hù)制度，投資條約下構(gòu)成對商標(biāo)的征收。綜合分析TRIPS的相關(guān)規(guī)則，考察有關(guān)投資條約和仲裁實(shí)踐，可以發(fā)現(xiàn)，煙草平裝立法是國家為保護(hù)公共健康行使規(guī)制權(quán)的表現(xiàn)，在WTO和投資條約的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制下皆具有合法化的制度空間。當(dāng)然，這還有待于WTO和投資仲裁庭做出一致的最終裁決，正式在國際法層面確認(rèn)其合法性。

煙草平裝立法；TRIPS；商標(biāo)保護(hù)；投資條約；征收

引言

根據(jù)世界衛(wèi)生組織《煙草控制框架公約》，澳大利亞2011年底通過《煙草平裝法案》，旋即遭到煙草公司的強(qiáng)烈反對。煙草公司利用WTO和投資條約中知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的不同機(jī)制，在兩個(gè)平臺(tái)先后推動(dòng)或提起爭端解決，WTO下的爭議焦點(diǎn)在于煙草平裝制度是否違反TRIPS協(xié)議中的商標(biāo)保護(hù)義務(wù)，投資仲裁中爭議的焦點(diǎn)在于煙草平裝是否構(gòu)成對商標(biāo)的征收。目前，這些爭端都尚未有最終結(jié)果，但已經(jīng)引起了國際法學(xué)界和多國政府的高度關(guān)注，因其涉及WTO和投資條約下知識(shí)產(chǎn)權(quán)和公共健康的利益權(quán)衡，其裁決結(jié)果會(huì)直接決定煙草平裝制度的實(shí)施前景。本文并不試圖分析爭端中所涉的一切法律問題，而僅針對其核心爭議點(diǎn)，探討煙草平裝立法是否違反WTO和投資條約中的商標(biāo)保護(hù)機(jī)制，是否具有合法化的制度空間。

一、 煙草平裝制度的法律淵源

煙草控制是現(xiàn)代公共健康治理的重要方面，2005年，世界衛(wèi)生組織主持制定的《煙草控制框架公約》（簡稱FCTC）生效，賦予成員方采取控?zé)煷胧┑姆蓹?quán)利和義務(wù)。FCTC有174個(gè)締約方，是聯(lián)合國歷史上得到最廣泛支持的公約之一。1. 《煙草控制框架公約》174個(gè)締約方中有168個(gè)國家和地區(qū)批準(zhǔn)加入。FCTC僅為框架公約，它還附著了議定書和一系列實(shí)施準(zhǔn)則，以便具體實(shí)施。FCTC設(shè)置的控?zé)熗緩街饕袃煞N：控制煙草供應(yīng)和減少煙草需求。減少煙草需求的方法之一就是降低煙草包裝的吸引力，即采用平裝。平裝主要包括兩方面要求，一是積極的強(qiáng)制性要求，即要求使用統(tǒng)一設(shè)計(jì)；二是限制性要求，即限制運(yùn)用商標(biāo)或設(shè)計(jì)。FCTC在兩份實(shí)施準(zhǔn)則中建議締約方實(shí)施煙草平裝或通用包裝要求，如要求煙草公司對煙草的外包裝采用低調(diào)的單一色彩（如黑色、白色或深褐色）等。2. 這兩份實(shí)施準(zhǔn)則分別是關(guān)于FCTC第11條“煙草制品包裝和標(biāo)簽”的實(shí)施準(zhǔn)則和關(guān)于FCTC第13條“煙草廣告和促銷”的實(shí)施準(zhǔn)則。FCTC第11條（b）款還要求在煙草的外包裝上印制大尺寸的健康警示圖片，警示圖最好能占包裝主要展面面積的50%以上。3. 參見WHO Framework Convention on Tobacco Control(2003), art.11(b).大幅警示圖片的包裝要求會(huì)嚴(yán)重制約商標(biāo)或設(shè)計(jì)的運(yùn)用。煙草平裝制度下，商標(biāo)包裝設(shè)計(jì)的促銷功能大為折扣，有助于降低煙草的吸引力，增強(qiáng)健康警示標(biāo)志的關(guān)注度和有效性。

根據(jù)FCTC及其實(shí)施準(zhǔn)則，煙草平裝和大幅警示圖片要求僅為建議性措施，不具有法律約束力。盡管如此，受其影響和指引，一些締約國開始煙草平裝立法。

2011年11月，澳大利亞《煙草平裝法案》獲得正式通過。該法案規(guī)定：2012年12月開始，澳大利亞境內(nèi)銷售的煙草產(chǎn)品一律采取統(tǒng)一的樸素包裝，即包裝盒必須采用單一的深褐色或規(guī)定的其他顏色，且表面啞光；包裝盒上只能在規(guī)定的區(qū)域以統(tǒng)一的小號(hào)字體呈現(xiàn)公司名稱和品牌，此外，不得有任何其他商標(biāo)或標(biāo)識(shí)；包裝盒正面75%的面積，背面90%的面積必須用于印刷健康警示圖案。在澳大利亞如違反平裝法案，將面臨110萬澳元的處罰。

澳大利亞的煙草平裝立法符合FCTC授予締約方的權(quán)利義務(wù)要求，在全球范圍內(nèi)樹立了煙草平裝立法的典范，煙草公司深恐其他國家仿效澳大利亞，及時(shí)通過法律途徑作出回應(yīng)。在澳大利亞國內(nèi)法院針對煙草平裝立法的訴訟未能獲得支持之后，煙草公司又在WTO和投資條約框架下對平裝制度發(fā)難，企圖在國際法層面挑戰(zhàn)煙草平裝制度的合法性，阻礙煙草平裝的立法趨勢。

TRIPS協(xié)議第20條規(guī)定在貿(mào)易過程中使用商標(biāo)不得受到不合理的特殊要求的妨礙，比如要求以特殊形式使用等，澳大利亞煙草標(biāo)準(zhǔn)化包裝被訴是“特殊要求”。

二、 煙草平裝制度在貿(mào)易和投資條約下遭遇合法性挑戰(zhàn)

（一）WTO框架下煙草平裝制度受到質(zhì)疑

2012年2月28—29日，TRIPS理事會(huì)會(huì)議上，多米尼加等發(fā)展中國家4. 包括多米尼加、古巴、薩爾瓦多、洪都拉斯、烏克蘭、智利、津巴布韋和墨西哥。提出澳大利亞的平裝立法違反TRIPS協(xié)議的相關(guān)規(guī)定。5. 多米尼加在澳大利亞正式通過《煙草平裝法案》之前，于2011年6月在TRIPS理事會(huì)會(huì)議上就曾提出過煙草平裝立法違反TRIPS第20條，得到一些發(fā)展中國家的支持。烏克蘭、洪都拉斯、多米尼加分別于2012年3月、4月和7月，古巴于2013年5月，先后向世界貿(mào)易組織就澳大利亞《煙草平裝法案》提出磋商【1】，啟動(dòng)了WTO爭端解決的第一步。事實(shí)上，大型跨國煙草公司均來自發(fā)達(dá)國家，澳大利亞指出，許多發(fā)展中國家是受煙草巨頭的指使申訴澳大利亞的煙草平裝立法，本身并不涉及相關(guān)貿(mào)易利益，如烏克蘭與澳大利亞之間并無煙草貿(mào)易。

上述國家在WTO下反對煙草平裝的主要法律依據(jù)是TRIPS協(xié)議第20條，該條規(guī)定：“在貿(mào)易過程中使用商標(biāo)不得受到不合理的特殊要求的防礙，例如……要求以特殊形式使用，或要求以損害將一企業(yè)的貨物或服務(wù)區(qū)別于另一企業(yè)的貨物或服務(wù)的能力的方式使用?！边@些國家主張：平裝所要求的標(biāo)準(zhǔn)化包裝和大尺寸警示圖片是一種“特殊要求”，使得不同煙草公司之間的產(chǎn)品難以區(qū)分，嚴(yán)重?fù)p害了商標(biāo)的識(shí)別功能，違反了TRIPS協(xié)議保護(hù)的基本商標(biāo)權(quán)利。6. 參 見Request for Consultations by Ukraine, Australia- Certain Measures Concerning Trademarks and other Plain Packing Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging, WTO, WT/DS434/1,IP/D/30, G/TBT/D/39, G/ L/985(15 March 2012).

此外，煙草平裝的反對者還認(rèn)為平裝制度可能會(huì)阻礙煙草產(chǎn)品的商標(biāo)注冊。TRIPS第15（4）條規(guī)定：“商標(biāo)所適用的貨物或服務(wù)的性質(zhì)在任何情況下不得形成對商標(biāo)注冊的障礙?！睙煵莓a(chǎn)品因?yàn)槲：】颠@一特性導(dǎo)致其商標(biāo)使用受到嚴(yán)格限制，雖然煙草平裝僅對商標(biāo)使用提出了要求，并沒有限制或禁止煙草產(chǎn)品的商標(biāo)注冊，但是當(dāng)商標(biāo)無法商業(yè)使用，商標(biāo)注冊的意義也隨之減少甚至消失，所以反對者認(rèn)為煙草平裝制度可能會(huì)實(shí)質(zhì)阻礙商標(biāo)注冊【2】。

（二）投資條約下煙草平裝的合法性受到挑戰(zhàn)

2011年11月，菲利普?莫里斯亞洲有限公司針對澳大利亞《煙草平裝法案》，向國際常設(shè)仲裁院提起仲裁申請。菲利普?莫里斯公司主張，依據(jù)《澳大利亞—香港雙邊投資條約》,該法案措施構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)的間接征收，違反公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)、不損害投資者的義務(wù)、對投資提供充分保護(hù)和安全的義務(wù)，要求澳大利亞政府作出賠償并停止平裝措施。7. 參見Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, UNCITRAL, PCA Case No. 2012-12.

商標(biāo)權(quán)屬于投資條約中受保護(hù)的投資的范疇，因而也適用投資條約中關(guān)于征收的規(guī)定。煙草公司主張，平裝要求限制品牌標(biāo)志和色彩的運(yùn)用，使得消費(fèi)者無法區(qū)分不同的品牌，嚴(yán)重?fù)p害了商標(biāo)的標(biāo)識(shí)功能和傳遞品牌信息的功能，剝奪了商標(biāo)的核心商業(yè)價(jià)值，因而煙草平裝制度構(gòu)成對其知識(shí)產(chǎn)權(quán)的間接征收。8. 同注釋7。依據(jù)投資條約中關(guān)于征收的規(guī)定，征收即使出于公共利益的需要，是通過正當(dāng)程序?qū)嵤┑谋匾瓦m當(dāng)措施，也需要對投資者予以賠償。這正是菲利普?莫里斯公司向澳大利亞政府提出高額賠償?shù)淖钪饕罁?jù)。

煙草平裝制度目前面臨的最大挑戰(zhàn)就是上述WTO和投資條約下的合法性問題。煙草公司訴諸國際貿(mào)易和投資爭端解決，已經(jīng)部分達(dá)到了影響甚至擱淺一些國家煙草平裝立法的目的。例如，新西蘭政府表示，它將延期實(shí)施煙草平裝法案，直至世貿(mào)組織爭端得到解決【3】。再如，菲利普?莫里斯國際公司曾針對加拿大政府的一項(xiàng)煙草平裝建議威脅訴諸投資仲裁，聲稱依據(jù)NAFTA第11章，該措施構(gòu)成對香煙商標(biāo)的征收，致使加拿大未實(shí)施煙草平裝【4】。目前，WTO和投資仲裁庭對上述有關(guān)澳大利亞煙草平裝立法的爭議都尚未作出最終結(jié)論，煙草平裝立法能否在WTO和投資仲裁中獲得一致的合法性確認(rèn)，將決定煙草平裝立法能否在更大范圍內(nèi)推廣的前景。

TRIPS規(guī)定各成員可對保護(hù)公共健康這一事項(xiàng)采用必需措施，澳大利亞煙草平裝立法是種控?zé)煷胧?，平裝要求對煙草商標(biāo)使用的妨礙應(yīng)視為“合理”。

三、 煙草平裝制度的合法性辨析

（一）WTO下煙草平裝制度的合法性辨析

WTO下發(fā)展中國家挑戰(zhàn)澳大利亞煙草平裝立法的核心依據(jù)是TRIPS協(xié)議的商標(biāo)保護(hù)規(guī)則，綜合分析TRIPS的相關(guān)制度方能論證煙草平裝是否合法。

首先，反對者認(rèn)為煙草平裝違反了TRIPS協(xié)議第20條，煙草商標(biāo)的使用受到“不合理的特殊要求的妨礙”。但是，第20條并非適用于一切妨礙商標(biāo)使用的措施，而僅禁止“不合理” （unjustifiable）的妨礙措施，因此，適用該條款的關(guān)鍵問題是煙草平裝在TRIPS下“合理性”的判定。

TRIPS協(xié)議第8條確立了協(xié)議遵循的基本原則，其第1款明確規(guī)定：“在制定或修改其法律法規(guī)時(shí)，各成員可采用對保護(hù)公共健康……所必需的措施，只要此類措施與本協(xié)定的規(guī)定相一致?！痹摋l款賦予成員方履行TRIPS義務(wù)一定的靈活性，可作為解釋TRIPS協(xié)議下實(shí)體權(quán)利義務(wù)條款的一項(xiàng)原則。2001年《TRIPS與公共健康多哈宣言》中重申TRIPS協(xié)議不應(yīng)該妨礙各成員采取措施以維護(hù)公共健康，明確了成員方為保護(hù)公共健康可以采取TRIPS下的靈活措施，指出TRIPS協(xié)議應(yīng)在其闡述的目標(biāo)和原則下予以解釋。9. 參見Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health (Doha Declaration). WT/MIN(01)/DEC/2. November 2001.煙草導(dǎo)致了嚴(yán)重的公共健康災(zāi)難，根據(jù)世界衛(wèi)生組織的評估，每年因吸煙導(dǎo)致死亡的人數(shù)超過500萬，若不采取措施加以控制，這一數(shù)字在2030年會(huì)超過800萬【5】。澳大利亞實(shí)施的煙草平裝立法正是為保護(hù)公共健康，依據(jù)FCTC相關(guān)規(guī)則做出的控?zé)煷胧?，因而，平裝要求對煙草商標(biāo)使用的妨礙應(yīng)視為“合理”，不違反TRIPS第20條。在論證澳大利亞煙草平裝立法是TRIPS下的“合理”妨礙措施，屬于TRIPS第8（1）條規(guī)定的“保護(hù)公共健康所必需的措施”時(shí)，F(xiàn)CTC及其實(shí)施準(zhǔn)則可作為重要的解釋依據(jù)。雖然WTO在解決爭端時(shí)僅直接適用WTO法，但在解釋其條約時(shí)可以考慮相關(guān)國際法規(guī)則10，專家小組在爭端解決實(shí)踐中曾廣泛使用FCTC及其實(shí)施準(zhǔn)則解釋W(xué)TO規(guī)則。11

其次，根據(jù)TRIPS 第16條第1款，商標(biāo)所有權(quán)人的權(quán)利在于“阻止任何第三方未經(jīng)所有權(quán)人同意，在貿(mào)易過程中與已注冊商標(biāo)的貨物或服務(wù)的相同或類似貨物或服務(wù)使用相同或類似標(biāo)記，如此類使用會(huì)導(dǎo)致混淆的可能性”。據(jù)此，商標(biāo)權(quán)是一種排除他人使用的消極權(quán)利，而非商標(biāo)權(quán)人使用注冊商標(biāo)的積極權(quán)利【6】。澳大利亞的煙草平裝立法僅嚴(yán)格限制了商標(biāo)的使用，它對于商標(biāo)權(quán)人阻止他人在相同或類似商品上使用相同或類似的商標(biāo)并沒有任何影響，因而沒有損害TRIPS賦予商標(biāo)權(quán)人的根本權(quán)利。

再次，澳大利亞的煙草平裝法案僅限制了商標(biāo)的使用方式，未涉及任何煙草商標(biāo)注冊的問題。澳大利亞現(xiàn)行商標(biāo)法下，煙草產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者仍可通過注冊取得商標(biāo)權(quán)【7】。商標(biāo)權(quán)作為阻止他人侵權(quán)的消極性權(quán)利，對其使用的限制不會(huì)影響商標(biāo)注冊的意義。因此，反對者依據(jù)TRIPS第15（4）條主張平裝制度會(huì)阻礙煙草產(chǎn)品的商標(biāo)注冊混淆了“使用”和“注冊”，煙草平裝與TRIPS第15（4）條的注冊制度無關(guān)。

（二）投資條約下煙草平裝制度的合法性辨析

煙草平裝要求是否構(gòu)成征收、需要予以賠償，是投資條約下煙草平裝制度的爭議焦點(diǎn)。菲利普?莫里斯案中煙草公司主張平裝要求構(gòu)成對其商標(biāo)的間接征收，《澳大利亞—香港雙邊投資條約》中規(guī)定征收應(yīng)出于公共利益需要、經(jīng)必要和正當(dāng)程序、并給予投資者補(bǔ)償，但并沒有界定何為間接征收，也沒有明確國家的規(guī)范性行為是否構(gòu)成間接征收。目前大部分投資條約中的征收規(guī)則都與此類似，故而對間接征收的判定仲裁庭有較大的裁量權(quán)。

晚近的投資仲裁實(shí)踐中，一些仲裁庭主張，只有政府措施致使投資者的財(cái)產(chǎn)或投資的關(guān)鍵部分完全喪失經(jīng)濟(jì)價(jià)值，投資者無法行使財(cái)產(chǎn)權(quán)，才構(gòu)成間接征收。12關(guān)于間接征收和東道國規(guī)范性行為的區(qū)別，有仲裁庭明確指出，區(qū)別需要賠償?shù)恼魇蘸蜔o需賠償?shù)臇|道國規(guī)范性行為需要考慮如下因素：該措施是否屬于公認(rèn)的東道國管制權(quán)的范圍；措施的公共目的和影響；措施是否具有歧視性；措施和目標(biāo)之間的適當(dāng)比例；以及措施的善意。13事實(shí)上，管制權(quán)是主權(quán)國家的內(nèi)在權(quán)能，東道國的管制措施，包括保護(hù)公共健康的措施，只要不具有歧視性，且目的不在于使外國投資者的財(cái)產(chǎn)收歸東道國或迫使其低價(jià)出售財(cái)產(chǎn)，就不產(chǎn)生對投資者征收賠償?shù)牧x務(wù)，這是國際法上的一貫原則。Methanex訴美國案中，仲裁庭指出，“根據(jù)一般國際法，一項(xiàng)影響外國投資者利益的規(guī)范，若基于公共目的、依照正當(dāng)程序制定且不存在歧視，則不應(yīng)認(rèn)定為征收，也無需賠償，除非該東道國政府對外國投資者曾做出過具體承諾不會(huì)實(shí)施這類規(guī)范”。14澳大利亞的煙草平裝法案屬于維護(hù)公共健康的非歧視性措施，經(jīng)正當(dāng)程序立法和實(shí)施；平裝要求雖然限制了投資者商標(biāo)權(quán)的行使，但基于商標(biāo)權(quán)是一種阻止他人侵權(quán)的消極性權(quán)利，平裝并不導(dǎo)致其基本價(jià)值或核心功能被剝奪，投資者仍然可以注冊、使用其商標(biāo)并阻止他人侵權(quán)；在全球控?zé)熯\(yùn)動(dòng)興起，174個(gè)國家參與締結(jié)《煙草控制框架公約》的背景下，澳大利亞政府一直以來積極控?zé)?，從未向投資者作出過任何不采取控?zé)煷胧┑木唧w承諾，平裝并不違反投資者的合法期待。因此，煙草平裝立法屬于澳大利亞政府正當(dāng)行使管制權(quán)的措施，不構(gòu)成間接征收，也無需賠償。

晚近的一些投資協(xié)定中，對國家的規(guī)范性行為是否構(gòu)成間接征收開始做出明確規(guī)定。如2004年和2012年美國BIT范本的解釋性附件中規(guī)定：“政府實(shí)施的非歧視性規(guī)范措施，若旨在保護(hù)合法的公共福利，如公共健康、安全和環(huán)境，不構(gòu)成間接征收，極少數(shù)情形除外?！?52009年東盟、澳大利亞、新西蘭簽訂的FTA，附件中解釋間接征收時(shí)，在美式范本的基礎(chǔ)上，去掉了“極少數(shù)情形除外”這一例外，保護(hù)合法公共福利的非歧視性規(guī)范措施不構(gòu)成間接征收成為絕對原則，賦予東道國政府充分的公共政策空間。這一締約趨勢反映出許多國家對此問題的態(tài)度，若投資條約中有這類規(guī)定，東道國的煙草平裝立法不構(gòu)成間接征收則有了更為明確的法律依據(jù)。

政府實(shí)施的非歧視性規(guī)范措施，若旨在保護(hù)合法的公共福利，不構(gòu)成間接征收。WTO和投資仲裁庭對澳大利亞煙草平裝立法應(yīng)做出一致的合法性裁決。

四、 結(jié)語

WTO和國際投資條約雖然確立了較高的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，但對于成員方維護(hù)公共利益仍留有一定的制度空間。煙草平裝立法是國家為保護(hù)公共健康行使規(guī)制權(quán)的表現(xiàn)，并不違反WTO和投資條約下的商標(biāo)保護(hù)制度。當(dāng)然，這還有待于WTO和投資仲裁庭對澳大利亞煙草平裝立法做出一致的合法性裁決。

2012年3月世界衛(wèi)生組織新加坡會(huì)議上，總干事敦促成員方并肩作戰(zhàn)，擊敗煙草公司妄圖擱淺煙草平裝立法的行動(dòng)【8】。繼澳大利亞之后，歐盟、新西蘭、英國等國家都開始考慮煙草平裝立法，積極啟動(dòng)煙草平裝的公眾咨詢【3】。我國是煙草消費(fèi)大國，吸煙人數(shù)和吸煙率均居于世界前列，我國也是FCTC的成員，為提高控?zé)熜ЧＵ瞎步】?，我國也?yīng)適時(shí)引入煙草平裝制度。

15. 受美國BIT范本的影響，2004年加拿大BIT范本，2005年印度—新加坡FTA，2006年印度—中國BIT中都采用了這種解釋。

【1】楊帆. 香煙平裝立法—全球控?zé)煴尘跋碌男屡e措【J】. 科技與法律, 2013(5):55.

【2】徐升權(quán). 煙草平裝制度的商標(biāo)法審視【J】. 法學(xué)雜志, 2014(1):137.

【3】楊帆. 李特. 正在發(fā)生的革命：商標(biāo)保護(hù)與公共健康博弈中的香煙平裝立法【J】. 中國礦業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）, 2014(3):45.

【4】Valentina S. Vadi. Global Health Governance at a Crossroads: Trademark Protection v. Tobacco Control in International Investment Law【J】. Stanford Journal of International Law, 2012(48):105.

【5】World Health Organization. WHO Tobacco Fact Sheet No. 339【R/OL】【2014-12-20】. http:// www. who.int/ mediacentre/factsheets/fs339/ en/index. html.

【6】World Health Organization. Confronting the Tobacco Epidemic—In a New Era of Trade and Investment Liberalization【R/OL】【2014-12-20】. http://www.who.int/tobacco/publications/industry/trade/confronting_tob_ epidemic/en/.

【7】徐升權(quán). 煙草平裝制度的商標(biāo)法審視【J】. 法學(xué)雜志, 2014(1):138.

【8】World Health Organization. Chan to World: Stand with Australia【EB/OL】【2014-12-25】. http:// www.who. int/ mediacentre/news/releases/2012/tobacco_20120322/en/index.html.