高軍東

（河南師范大學 法學院，河南 新鄉(xiāng)453000）

聯(lián)邦最高法院在現(xiàn)今美國社會中影響巨大的奧秘就是其司法審查權，即聯(lián)邦最高法院可以以違憲為理由推翻國會通過的法律或者行政部門的措施和決定。但是由于司法審查權并非美國憲法所明文賦予，而且從邏輯上講就是非民選的大法官有權推翻國會和政府里多數(shù)選民代表所作的立法和決定，因此出現(xiàn)了“反多數(shù)難題”：司法審查與美國憲法所極力表達的“我們人民”之間的沖突。由此，“反多數(shù)難題”歸根結底就是要探求司法審查的正當性理據(jù)及其界限。目前國內外學術界對于該問題通過多種角度進行了回應，但是這些回應并沒有得到廣泛認可，其原因在于各種回應都有一個邏輯預設——民主是正當性的唯一依據(jù)。這種邏輯預設是危險的，純粹的民主會導致“多數(shù)暴政”進而威脅公民權利。正當性的來源應當包括民主和法治兩個方面，并且這兩個方面必須始終相互制約。司法審查制度的正當性正是其所代表的“法治”對于“民主”的制衡，因此司法審查必須體現(xiàn)“反多數(shù)命題”。加深法治與民主辯證關系的認識，對于當今建設中國特色社會主義法治體系具有重要意義，防止純粹民主思想的泛濫、加強社會主義法治建設才能最終維護廣大人民的根本利益。

一、“反多數(shù)難題”之邏輯結構

“反多數(shù)難題”這一稱謂雖最早由亞歷山大·比克爾教授提出，但事實上該難題與司法審查制度相伴而生，早已存在于美國憲政理論與實踐中。比克爾教授對“反多數(shù)難題”內涵進行了清晰歸納，認為在馬伯里訴麥迪遜案中馬歇爾大法官成功地將公眾的視線集中在了“一件與憲法矛盾的法案能否成為這個國家的法律”這一問題上，同時成功的回避了首要問題，即一部制定法是否與憲法相矛盾，“是一個必須由某人來決定的政治問題。問題在于，由誰來決定？”但是，即使這樣成功地轉移了注意力，馬歇爾對前一個問題的解答也并非成功，因為憲法的措辭并沒有如他所言確認并強化“與憲法相悖的法律是無效的”這一原則。

比克爾正式提出“反多數(shù)難題”：司法審查體現(xiàn)了一種反多數(shù)主義的理念。當最高司法機關對法案或者總統(tǒng)的行為進行審查并宣布違憲時，構成了對人民意志的否定，因為立法機關和總統(tǒng)都是通過選舉產生的。也就是說，由一個非民選的機構來控制代表多數(shù)意志的機構，這是不民主的［1］17－18。其邏輯結構歸納包含兩個遞進的部分：第一，“司法審查的依據(jù)”是否與多數(shù)主義的民主政體相悖？就是指憲法與法律的關系問題：與憲法相悖的法律是否無效？如果能夠證明與憲法相悖的法律無效，則第二，“司法審查的機關”是否與多數(shù)主義的民主政體相悖？法院有權做出代議制機關的立法或行政機關行為是否違憲的判斷嗎？

（一）與憲法相悖的法律無效嗎？

首先來看第一個問題：與憲法相悖的法律無效嗎？換言之，由當今的自治政府通過法定程序頒布立法，如果與兩百年前通過立憲程序頒布的憲法相抵觸，該國會立法是否當然無效？許多人認為這個問題是無需回答的，這是當今法治社會的一個基本共識，但事實情況并非如此簡單。這個問題涉及了憲法的“時間性問題”，即“一部有著兩百年歷史的法律文本，在迥異于今的狀況下經(jīng)由多數(shù)人投票通過后頒布，它何以能在當下?lián)碛泻戏嗤?？它何以可能約束今天的多數(shù)人？”［2］224

“時間性問題”產生的前提是人民主權思想，該思想認為：“誰有合法的最終權威來獨自做出我們賴以生存的那些決定？我們有。換言之，原則上說，眼下我們能夠支配我們自己?！粋€民族顯然無法用一兩個世紀以前業(yè)已對其頒布的法律來支配自己?！绹某晌膽椪敲艿摹Ｓ捎诼暦Q要約束明天的享有主權的民眾之意志，美國憲法侵犯了自治政府的絕對原則，而它開始時是把保押在了該原則上借此主張合法權威?！保?］225－227

對“時間性問題”有各種各樣的解答，比如認為美國憲法從不聲稱要約束后來的世代甚至或稍晚一些的同代人；或認為只要憲法保有當前大多數(shù)的同意，所有時間上的難題就會不復存，等等。對這些解答，我們將在下文中進行分析，但是有一點可以肯定，那就是“時間性問題”并非通常認為的那樣容易解決。

（二）如果能夠證明與憲法相悖的法律無效，那么法院有權做出這樣的判斷嗎

這個問題是司法審查制度引起廣泛質疑的焦點問題，最高法院的司法審查不斷受到立法和行政的質疑甚至是挑戰(zhàn)。

首先，質疑針對的是司法審查者的非民主性。美國最高法院的九位法官不經(jīng)人民選舉（由總統(tǒng)提名議會認可產生），而且不對民意負責（其除被彈劾外得以終身任職）。立法機關則是由人民選舉的代表組成。幾個非民選的法官可以抹殺代表“多數(shù)人民代表的意志”的國會立法，以代議制為基礎的美國民主受到了顯著威脅。

其次，質疑針對的是司法審查的依據(jù)。大法官們除了依據(jù)明確的憲法條文外，更多的時候依據(jù)的則是自己對憲法的理解，那么這九個非民選的大法官憑什么從憲法里讀出一系列沒有明確文字基礎的內容？這種內容能夠作為審查的有效依據(jù)嗎？

1998年和2004年，重慶九院先后與當?shù)貎蓚€一級醫(yī)院合并，通過低成本運作實現(xiàn)了醫(yī)院資產的保值增值、區(qū)域衛(wèi)生資源和市場資源的優(yōu)化重組。在實施醫(yī)療重組過程中，張培林提出了“五合”理論，具體指“合人、合財、合物、合功能、合心”。該理論不僅成為原國家科委全國醫(yī)院產權制度研究課題，并且原國家科委還將重慶九院的先進理念向全國推廣。隨后，“五合”理論成為清華大學《醫(yī)院商學院》經(jīng)典教材，部分研究成果內容被國務院新醫(yī)改方案所采納。

這其實就是憲法解釋問題，以上的質疑可以轉換為：首先，由誰進行憲法的解釋，即誰對憲法的解釋具有最終決定性：國會、總統(tǒng)、法院還是人民？其次，如何進行憲法解釋，在怎樣的憲法解釋原則指導下以及在怎樣的解釋限度范圍內，憲法解釋才具有正當性？

最后，質疑針對的是司法審查結果的最終性。對于最高法院的審查結果，國會是無法予以變更的，除非通過復雜且罕見成功“修憲程序”。質疑者認為這種“最終性”是不符合民主制度的，因為這種“最終性”導致在重大問題上代表多數(shù)人民的立法機關無法影響結果［1］20－21。

二、“反多數(shù)”為什么是“難”題——現(xiàn)有理論關于司法審查正當性之邏輯預設

在很多人眼里，“反多數(shù)”似乎成為司法審查制度的原罪，如何來彌補乃至消除這一原罪是確立司法審查正當性的關鍵。有學者對司法審查正當性問題的有關學說進行了細致的分析［3］，筆者認為解決“反多數(shù)難題”主要有以下幾種路徑：“憲法權威論”［4］“政治過程論”［5］“司法節(jié)制論”［6］“多數(shù)司法論”［7］［8］和實質民主論［9］。通過對這幾種解決“反多數(shù)難題”進路的分析可以發(fā)現(xiàn)，司法審查正當性的核心問題是司法審查與民主治理之間的關系問題。對于這種關系究竟如何，各種進路有其不同認識。

“憲法權威論”認為，“憲法權威”高于代議制民主，而司法審查就代表了憲法，所以以司法審查的方式否決代表“多數(shù)民主”的立法機關制定法是正當?shù)?。在這種進路中，關于司法審查與民主的邏輯關系是：“司法審查＝憲法”；“普通立法＝代議制民主”；“憲法＞代議制民主”；因而“司法審查＞普通立法”。但是“憲法＞代議制民主”并非不證自明的，對于這一問題，“憲法權威論”有兩種解決方案：第一種方案認為，由于憲法的性質來源于“人民主權”，代表的是“全體人民的意志”，而代議制民主所代表的只是“多數(shù)人民”（而且這個“多數(shù)”還是有疑問的），所以憲法高于代議制民主。這種方案的實質是用“民主”對抗“民主”，即用“更民主”的憲法來對抗“民主”的普通立法。第二種方案認為，憲法的“高級法”性質來源于“理性和正義”，這種“理性和正義”具有內在的優(yōu)越性而高于“人民的意志”，因此憲法高于代議制民主。這種方案其實是用“理性和正義”對抗“民主”。

“政治程序論”認為，司法審查其實就是為了保障政治的良性運作過程和法律產生過程的民主性，因而司法審查的正當性在于其通過程序性手段而為民主價值的實現(xiàn)提供保證。司法審查是讓政治回歸多數(shù)人治理的前提。這種觀點認為司法審查與民主之間的關系是：司法審查有助于民主制度，可以通過彌補民主制度自身的固有缺陷從而維護民主制度，因而司法審查具有正當性。

“司法節(jié)制論”認為，有些國家事務具有高度政治性，不應該由法官進行價值判斷，而應交由其他政治部門來解決。只有在行政、立法兩種權力違背民主原理，無法用民主程序來解決時，司法審查才有其正當性和必要性，否則司法過度介入，將會損害民主程序，進而破壞代議民主制。因而這種理論并不像前兩種理論一樣認為根本不存在“反多數(shù)”問題，而是在承認司法審查“反多數(shù)”的前提下，并不準備直接解決司法審查的“反多數(shù)”難題，而是希望經(jīng)由具體的技術性手段如一些制度來化解?！八痉ü?jié)制論”承認民主具有最高價值，司法審查不具有民主正當性，因而必須縮小其適用范圍。

“實質民主論”認為，從民主的發(fā)展歷史和社會實踐來看，“多數(shù)決”意義上的民主并非唯一的民主，民主必須兼顧實體和程序兩個價值取向，以保障和促進人的基本權利為主要目標，從而真正實現(xiàn)協(xié)商意義上的多數(shù)決的“實質民主”才是真正的民主。從“實質民主”的標準上看，司法審查是對多數(shù)決民主的最佳補充，因此司法審查制度促進了民主因而具有正當性。

通過以上分析，我們可以看到，除了“憲法權威論”中認為憲法權威來自“理性和正義”那種觀點之外，其他的觀點都或明或暗地設立了一個價值標準：民主第一，法治第二。因此要證明司法審查的正當性，必須證明其與民主價值的一致性。但是這樣的論證路徑存在種種的問題，核心的困難在于，無論如何，非民選的法官都不可能比民選的政治代表更能代表“民主”，也不可能比民選的政治代表更能理解“民主”的訴求，司法審查具有天生的民主正當性的不足。“不識廬山真面目，只緣身在此山中”。與其這樣在云霧里繞來繞去，不如直接跳出來，跳出“民主是第一價值預設”的限制，可能會有柳暗花明之效果。

而“憲法權威論”認為憲法權威來自“理性和正義”的觀點則不同，這種觀點認為“民主”并非美國憲政的“唯一價值”。麥克洛斯基教授就認為：美國憲法體現(xiàn)了兩種精神，其一是代表“民主”的“人民主權”精神，其二是代表“法治”的“基本法”精神。這兩只都融入在美國憲法中，對立統(tǒng)一，“人民主權”精神意味著民眾意志，“基本法”精神則強調法律主治。具體到機構設置上，立法機關通過立法來回應代表公共利益的選票，從而體現(xiàn)人民的民眾意志；司法機關則守護基本大法，從而體現(xiàn)法治精神［10］。這種觀點的價值預設就是“民主與法治是同等的價值訴求，兩者對立統(tǒng)一”。

三、從“難題”到“命題”——正當性之轉變

對于以上兩者不同的價值預設，孰優(yōu)孰劣？筆者認為既然“反多數(shù)難題”針對的是“司法審查的正當性”，因此這要從“正當性”說起。

（一）正當性的兩種面相

正當性問題自霍布斯、洛克以來一直是西方政治哲學尤其是契約論傳統(tǒng)所討論的主題。亞里士多德在其《政治學》中從兩個方面描述了正當性理論：主觀方面的正當性來源于被統(tǒng)治者的意志表達；客觀方面的正當性來源于其符合某種客觀規(guī)律［11］。這兩種面相代表了正當性的兩種特征——規(guī)范性和經(jīng)驗性。

經(jīng)驗性是正當性主觀面相的特征，因為契約論強調的就是被統(tǒng)治者的意志表達，所以筆者認為正當性的主觀面相可以用“民主”來代表；規(guī)范性是正當性客觀面相的特征，因為自然法強調的是外在于人的主觀態(tài)度和政治制度本身的客觀規(guī)范，因此筆者認為可以用“法治”來代表正當性的客觀面相。雖然各種政治術語目前使用比較混亂，但是我們還是能夠找出一個關于“民主”和“法治”的“底線定義”：民主主要是指遵循多數(shù)原則，法治是指以法律至上為原則。這種底線定義有利于討論的展開，但是這絕不意味著兩者在現(xiàn)實中可以完全分開。

（二）民主與法治的關系

在西方的政治文明發(fā)展過程中，民主與法治兩種選擇如影隨形，不但代表了正當性基礎的兩種岔路，而且代表了兩個方向的價值選擇。歷史經(jīng)驗證明，過分強調民主會讓法治喪失生存空間，過分強調法治則會使民主制度失去活力，因此民主與法治的均衡成為最佳的選擇。但是均衡意味著存在某種緊張關系，對于法治和民主的緊張關系，“立憲民主制”就是人們尋找到的一種解決方案：“作為國家權力形態(tài)的民主以特定的程序動員社會，從而形成更高合法性的張力，它更容易為社會接受；作為國家權力形態(tài)的法治以先定的約束保證社會秩序，從而形成一種對權力的限制，它以規(guī)則的普遍性證明自身。這樣，當民主權力深入社會時，它并不是沒有遮攔的，它首先需要面對的就是對它的約束——法治?！保?2］法治對民主制度構成了制衡，這種制衡防止了多數(shù)專制的出現(xiàn)從而保護了少數(shù)的基本權利，通過憲法這種形式實現(xiàn)了對民主的改造和對國家權力的必要限制。

（三）司法審查之正當性基礎——“反多數(shù)命題”

通過以上的分析，筆者認為司法審查制度的正當性基礎在于“法治”而非“民主”。因為在憲政體制中，必須給予民主和法治同等的重視，必須實現(xiàn)兩者的統(tǒng)一。因此由司法機關依據(jù)憲法進行司法審查，體現(xiàn)了法治對民主的制衡，這種對民主的制衡就是司法審查的價值所在。

因而既然司法審查的正當性基礎在于法治而非民主，那么質疑司法審查正當性的“反多數(shù)難題”自然就不是“難題”了。由于法治的使命是制約民主的泛濫、防止其過分擴張，因此以法治作為正當性基礎的司法審查，其主要的使命就是對民選部門的制約。筆者因此認為，司法審查的“反多數(shù)難題”應該改為“反多數(shù)命題”更為合適，更能表達司法審查的正當性基礎在于對“民主多數(shù)”的制約的含義。

四、“反多數(shù)命題”的成立條件

“反多數(shù)命題”是一種縮減后的表達，其完全形態(tài)為：如果司法審查能夠體現(xiàn)法治，那么其對“多數(shù)民主”的制約具有正當性。條件是“法審查能夠體現(xiàn)法治”，結論是“其對‘多數(shù)民主’的制約具有正當性”，那么這兩者之間的關系是什么呢？筆者認為是一種充分必要關系。充分必要關系可以用“當且僅當”來表示，因此“反多數(shù)命題”就可以表述為：當且僅當司法審查體現(xiàn)法治的時候，其才具有正當性。

既然司法審查正當性的條件是司法審查能夠體現(xiàn)法治，那么究竟如何體現(xiàn)呢？法治觀念源遠流長，目前尚無公認的準確定義。本文使用的是底線定義，認為法治是指“法律至上”。關于“法律至上”的要素究竟包含哪些，學者們的觀點不盡相同。筆者認為，以下兩點是實現(xiàn)“法律至上”所必須的，也是司法審查的“反多數(shù)命題”得以成立的充分必要條件。

（一）司法審查的組織：司法獨立

要使司法審查的正當性得以實現(xiàn)，最重要的就在于司法的獨立，也就是說，司法在國家權力結構和社會關系中必須是作為獨立的力量而存在并運作。因為司法活動的基本方式是“判斷”，而判斷要達到公正而權威，司法機關中立性和自主性是必然的要求。司法機關必須擺脫任何控制和影響，否則就不再是司法機關了［13］。

（二）司法審查的依據(jù)：憲法至上

在自然法思想影響下，人們深信自然法高于人類統(tǒng)治者的意志，當這種認識和成文憲法化運動結合在一起時，憲法就成為自然法價值的實定化，被賦予了高級法定位，取得至上的效力?，F(xiàn)代憲政國家都強調公權力機關應當受國家最高規(guī)范即憲法的約束，即使以多數(shù)決方式通過的法律，也要接受是否違憲的審查。從這個意義上說，司法審查這一以作為高級法的憲法為依據(jù)的制度就當然具有合理性、正當性。當人們深信有一種法高于人間統(tǒng)治者的意志時，司法審查的正當性基礎就已經(jīng)奠基，因此司法審查必須以憲法作為基礎，而不能是其他。

（三）司法審查的效力：反對司法至上

司法審查與司法至上這兩個概念應該予以區(qū)別。雖然司法至上包括了司法審查，但司法審查并不必然包括司法至上。司法機關在具體案件中拒絕執(zhí)行法律的依據(jù)是這部法律與憲法相沖突而非司法機關地位高于立法機關。司法至上的觀念要求其他政府官員服從最高法院的憲法判決，即使他們認為就憲法含義而言最高法院犯了實質性的錯誤或是存在并不需要進行司法審查的情況［14］。而要保證司法審查的正當性，筆者認為就必須反對司法至上，因為司法至上超越了“法治”在正當性基礎中的有限地位，阻礙了憲政目標的最終實現(xiàn)。

［1］亞歷山大·M.比克爾.最小危險部門［M］.姚中秋，譯.北京：北京大學出版社，2007.

［2］杰德·盧本菲爾德.合法性與解釋［M］／／拉里·亞歷山大，等.憲政的哲學基礎.付子堂，等，校譯.北京：中國政法大學出版社，2005.

［3］李琦.司法審查正當性論爭之辨析［J］.法律科學，2012（6）.

［4］愛德華·S.考文.美國憲法的“高級法”背景［M］.強世功，譯.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1996：4－5.

［5］約翰·哈特·伊利.民主與不信任——關于司法審查的理論［M］.朱中一，顧運，譯.北京：法律出版社，2003：102.

［6］凱斯·R.桑斯坦.就事論事——美國最高法院的司法最低限度主義［M］.泮偉江，周武，譯.北京：北京大學出版社，2007：22－33.

［7］何海波.多數(shù)主義的法院：美國聯(lián)邦最高法院司法審查的性質［J］.清華法學，2009（6）.

［8］劉濤.論司法審查的反多數(shù)難題及其化解之路徑［J］.求索，2013（9）.

［9］龐凌.實質民主——司法審查的理論根基［J］.蘇州大學學報（哲學社會科學版），2015（2）.

［10］羅伯特·麥克洛斯基.美國最高法院（第3版）［M］.任東來，等，譯.北京：中國政法大學出版社，2005：9.

［11］周濂.現(xiàn)代政治的正當性基礎［M］.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店.2008：8.

［12］佟得志.在民主與法治之間［M］.北京：人民出版社，2006：145.

［13］羅杰·科特威爾.法律社會學導論［M］.潘大松，等，譯.北京：華夏出版社，1989：237.

［14］基斯·威廷頓.司法至上的政治基礎［M］.牛悅，譯.北京：北京大學出版社，2010：9.