王東海

（重慶市江北區(qū)人民檢察院，重慶 400025）

一、規(guī)范技術(shù)之比較

（一）罪名設(shè)置

大陸現(xiàn)行刑法 （1997年刑法）在分則第四章 “侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中首先規(guī)定了故意殺人罪，即第232條所規(guī)定： “故意殺人的，處死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的處三年以上十年以下有期徒刑?！蓖瑫r(shí)，刑法中明文規(guī)定轉(zhuǎn)化為故意殺人罪的情形有以下幾種：一、第238條第2款規(guī)定的非法拘禁罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪；二、第247條規(guī)定的刑訊逼供罪、暴力取證罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪；三、第248條第1款規(guī)定的虐待被監(jiān)管人罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪；四、第292條第2款規(guī)定的聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪。除以上刑法典中規(guī)定的故意殺人罪之外，全國(guó)人大、最高人民法院、最高人民檢察院還出臺(tái)了一些關(guān)于故意殺人罪的立法解釋、司法解釋及相關(guān)規(guī)定。①

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)刑事法的相關(guān)規(guī)定的第二十二章專章規(guī)定了 “殺人罪”。其中第271至275條對(duì)應(yīng)大陸刑法的故意殺人罪。第271條規(guī)定普通殺人罪；第272條殺直系血親尊親屬罪；第273條義憤殺人罪；第274條母殺嬰兒罪；第275條加功自殺罪。

從罪名設(shè)置上來看，在對(duì)待故意殺人罪這種嚴(yán)重而復(fù)雜的犯罪上，我國(guó)大陸刑法由于受 “立法宜粗不宜細(xì)”和“寧疏勿密”的立法思想的影響，在罪名的設(shè)計(jì)上遠(yuǎn)沒有我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定所規(guī)定的詳細(xì)。

（二）刑罰處遇

在刑罰處遇上，我國(guó)大陸刑法對(duì)故意殺人罪設(shè)置的刑罰是死刑、無(wú)期徒刑和有期徒刑的刑種，而且設(shè)置的順序是死刑、無(wú)期徒刑、十年以上有期徒刑、三年以上十年以下有期徒刑。在刑罰的設(shè)置上，此種設(shè)置顯然是屬于重刑結(jié)構(gòu)。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于殺人罪設(shè)置的刑種有死刑、無(wú)期徒刑和有期徒刑，從刑種的設(shè)置上來看是相同的。在設(shè)置順序上，對(duì)于普通殺人罪是死刑、無(wú)期徒刑、十年以上有期徒刑；對(duì)于殺直系血親尊親屬罪是死刑或無(wú)期徒刑；對(duì)于義憤殺人罪是七年以下有期徒刑；對(duì)于母殺嬰兒罪是六月以上五年以下有期徒刑；對(duì)加功自殺罪是一年以上七年以下有期徒刑。其根據(jù)不同的情形分設(shè)了不同的罪名并規(guī)定相應(yīng)的法定刑，而不是像我國(guó)大陸刑法一樣不加區(qū)分地設(shè)置同一罪名和簡(jiǎn)單的法定刑。將情形的差異、情節(jié)的輕重委任法官 （法院）來加以判斷，而且沒有相應(yīng)的司法解釋等具有法律約束力的東西來約束法官的權(quán)力，這不能不說是我國(guó)大陸刑法對(duì)于故意殺人罪設(shè)置的一個(gè)缺陷。

另外，在對(duì)行為人的處遇方面，我國(guó)大陸地區(qū)1979年刑法曾規(guī)定，不滿18周歲的人可以適用死刑。但是，現(xiàn)行刑法對(duì)其做了修訂，未滿18周歲的人犯故意殺人罪是不能判處死刑的，但是仍有判處無(wú)期徒刑的可能；75歲以上老人有判處死刑的可能。臺(tái)灣地區(qū)未滿18周歲和已滿80周歲的人故意殺人的，一律不能判處死刑和無(wú)期徒刑。

從以上的對(duì)比可以看出，我國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)兩地在故意殺人罪的刑罰設(shè)置上各有優(yōu)劣，大陸地區(qū)刑法照顧到了懷孕的婦女，對(duì)75歲以上老人原則上不適用死刑，以特別殘忍手段致人死亡的除外，對(duì)未滿18周歲的殺人者可能適用無(wú)期徒刑；而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)不滿18周歲的未成年人和80周歲以上的老人不適用死刑和無(wú)期徒刑，但是對(duì)懷孕的婦女則沒有予以關(guān)注。

（三）罪刑結(jié)構(gòu)

罪刑結(jié)構(gòu)，是指 “定罪面與刑罰量的組合形式”，[2]即罪與刑的組合形式。罪刑結(jié)構(gòu)可以劃分為不嚴(yán)不厲，又嚴(yán)又厲，嚴(yán)而不厲，厲而不嚴(yán)。[3]我國(guó)著名法學(xué)家儲(chǔ)槐植最先對(duì)這一命題進(jìn)行了闡述和解說，并將我國(guó)大陸刑法當(dāng)前所設(shè)置的罪刑結(jié)構(gòu)概括為 “厲而不嚴(yán)”，倡導(dǎo)向 “嚴(yán)而不厲”的方向發(fā)展。

從故意殺人罪犯罪圈的劃定和刑罰設(shè)置可以看出，我國(guó)大陸地區(qū)的刑法不區(qū)分犯罪的不同情形而整齊劃一的規(guī)定為故意殺人罪，用一個(gè)罪名來統(tǒng)領(lǐng)所有故意殺人的犯罪類型，相比于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定來說，在犯罪圈的劃定上有 “不嚴(yán)”之嫌。在刑罰的結(jié)構(gòu)上，對(duì)應(yīng)于一個(gè)殺人罪，設(shè)置了死刑、無(wú)期徒刑、十年以上有期徒刑；對(duì)情節(jié)較輕的處三年以上十年以下有期徒刑。刑罰的幅度跨度較大，而且將刑罰種類從死刑開始排列，屬于明顯的重刑結(jié)構(gòu)，展現(xiàn)出其 “厲”的面孔。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)針對(duì)不同的情形，設(shè)置了不同的罪名和法定刑，相對(duì)于我國(guó)大陸地區(qū)的刑法來說，其規(guī)定是比較“嚴(yán)”的，即對(duì)犯罪圈的劃定比較嚴(yán)，與我國(guó)香港刑法和澳門刑法對(duì)殺人罪的設(shè)置一樣，區(qū)分不同情形，從某種意義上來說更鮮明地體現(xiàn)了對(duì)罪刑法定主義的貫徹。例如，我國(guó)香港地區(qū)刑法將殺人罪分為謀殺、誤殺；我國(guó)澳門地區(qū)將殺人罪分為普通殺人罪、加重殺人罪、減輕殺人罪、殺嬰罪、應(yīng)被害人請(qǐng)求而殺人罪、慫恿、幫助或宣傳自殺罪等罪名。[3]（P402-422）在刑罰的種類和設(shè)置上，普通殺人罪是死刑、無(wú)期徒刑、十年以上有期徒刑；對(duì)于殺直系血親尊親屬罪是死刑或無(wú)期徒刑；對(duì)于義憤殺人罪是七年以下有期徒刑；對(duì)于母殺嬰兒罪是六月以上五年以下有期徒刑對(duì)加功自殺罪是一年以上七年以下有期徒刑。而且對(duì)于預(yù)備犯和未遂犯的處罰更為輕緩。從整體結(jié)構(gòu)上來看，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)原則上不處罰預(yù)備行為，只有在危害嚴(yán)重的罪行上才處罰預(yù)備行為，但是，我國(guó)大陸刑法卻恰恰相反，原則上處罰預(yù)備行為。在罪刑結(jié)構(gòu)這一問題上，如果對(duì)比儲(chǔ)槐植教授將大陸刑法概括為 “厲而不嚴(yán)”的罪刑結(jié)構(gòu)的話，那么，我們可以將我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑法對(duì)故意殺人罪的罪刑設(shè)置概括為 “嚴(yán)而不厲”。

二、認(rèn)定邏輯之比較

（一）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)犯罪的認(rèn)定邏輯

根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)的刑法理論，判斷一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，需要經(jīng)過三個(gè)階層，逐步排除犯罪的成立，如果到最后仍無(wú)法排除行為人所實(shí)施行為的犯罪性，那就認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪。其具體內(nèi)容是構(gòu)成要件的符合性 （該當(dāng)性）、違法性和有責(zé)性，即犯罪必須是具有構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性 （罪責(zé)）三種屬性之行為。②當(dāng)然，近幾年來，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑法學(xué)界形成了留德派和留日派之爭(zhēng)，在犯罪論體系上也存在爭(zhēng)論，如黃榮堅(jiān)教授主張 “二階層理論”。[4]但是，在現(xiàn)階段，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑法理論學(xué)界的學(xué)說與實(shí)務(wù)見解，仍然深受日本刑法思想與理論之影響，三階層理論仍是通說。③

從判斷犯罪是否成立的三階層理論來看，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)是否成立故意殺人罪的判斷，遵循了分階層的邏輯判斷。首先，看是否違反刑法分則條文的相關(guān)規(guī)定，對(duì)行為進(jìn)行抽象的、類型性的判斷，即使10歲小孩或者是精神病人或者是執(zhí)行死刑的人員殺人，也被認(rèn)定是符合了構(gòu)成要件，因?yàn)槠浞狭?“殺人者”這一類型性、抽象的規(guī)定；但是，此時(shí)的行為人不一定構(gòu)成犯罪，要進(jìn)入下一階段的判斷，即看是否有違法阻卻事由，如依法令執(zhí)行死刑的人員由于具有違法阻卻事由，所以被排除犯罪之成立；在違法性領(lǐng)域判斷結(jié)束之后，再進(jìn)入有責(zé)性的判斷，即看行為人是否具有責(zé)任能力、責(zé)任故意、責(zé)任過失、違法性意識(shí)或意識(shí)可能性、期待可能性等非難可能性的存在，如果不具有責(zé)任的事由，則作 “出罪化”處理。換言之，如果有排除責(zé)任事由存在則不構(gòu)成犯罪。由此可知10歲小孩和精神病人均不構(gòu)成犯罪。

可見，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑法理論和司法實(shí)務(wù)界對(duì)行為是否構(gòu)成犯罪的判斷遵循的是一種從形式到實(shí)質(zhì)、從一般到具體、從客觀到主觀、從原則到例外的邏輯思維過程。[5]

（二）大陸地區(qū)對(duì)犯罪的認(rèn)定邏輯

我國(guó)大陸地區(qū)對(duì)犯罪的認(rèn)定是耦合式的認(rèn)定，具備了客體、客觀方面、主體、主觀方面就構(gòu)成犯罪，即犯罪的成立是四要件齊備。故意殺人罪是否成立，要看是否有他人的生命權(quán)利被侵害，是否實(shí)施了客觀的殺人行為，行為實(shí)施者是否具有刑事責(zé)任能力，主觀方面是否具有故意。四大要件齊備，則構(gòu)成犯罪，否則，以無(wú)罪處理。這種犯罪論構(gòu)成體系， “在四個(gè)要件之間的關(guān)系上是一存俱存、一損俱損的共存關(guān)系。各個(gè)要件必然依附于其他要件而存在，不可能獨(dú)立存在?！盵6]（P309）我國(guó)有的學(xué)者將這種犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)模式形象地稱為 “齊合填充”式的犯罪構(gòu)成理論體系。在這種理論體系中，一個(gè)行為，只要同時(shí)符合或齊備這四個(gè)方面的要件，就成立犯罪，缺少任何一個(gè)方面的要件，犯罪便無(wú)存在的余地。[7]

繼受蘇俄刑法理論的我國(guó)大陸地區(qū)的犯罪構(gòu)成理論，毫無(wú)質(zhì)疑的對(duì)我國(guó)的刑事司法實(shí)踐起到了指導(dǎo)作用，而且在刑法學(xué)教學(xué)上也發(fā)揮了巨大作用。但是，其不足之處也是不容回避的，這種理論 “將犯罪客體置于首要位置，理論的塑造以有利于定罪為依歸，而不是側(cè)重于防止出錯(cuò)，因而存在著相當(dāng)嚴(yán)重的意識(shí)形態(tài)化傾向”。[8]（P40）而且，其在對(duì)某些疑難案件的處理上，也往往不如大陸法系國(guó)家的三階層理論科學(xué)。這一點(diǎn)，即便是那些堅(jiān)定地堅(jiān)持四要件說的人也是贊同的。他們也承認(rèn)，我國(guó)大陸地區(qū)的犯罪構(gòu)成理論 “對(duì)于犯罪的認(rèn)定，在防止有罪推定傾向的保險(xiǎn)系數(shù)上不如大陸法系犯罪構(gòu)成理論那么大”。[9]

三、文化理念之比較

法律是文化的反映，是整個(gè)文化的組成部分，對(duì)法律制度的分析離不開文化角度的詮釋和分析。國(guó)學(xué)大師錢穆先生早年指出， “研究學(xué)問，都應(yīng)該拿文化的眼光來研究。每種學(xué)問都是文化之間的一部分?！盵10]他還說， “一切問題，由文化問題產(chǎn)生。一切問題由文化問題解決?！盵11]德國(guó)刑法學(xué)大師李斯特也鮮明地指出， “法律是一種文化現(xiàn)象，它與整個(gè)文化緊密聯(lián)系在一起?！盵12]

我國(guó)社會(huì)受 “殺人償命、欠債還錢”的樸素正義觀、報(bào)應(yīng)觀念的影響，一向重視對(duì)殺人罪的懲治。早在戰(zhàn)國(guó)時(shí)期， 《法經(jīng)》便明文規(guī)定： “殺人者誅，籍其家及其妻室；殺二人者，及其母氏?！睗h高祖劉邦進(jìn)關(guān)時(shí)也約法三章： “殺人者死，傷人及盜抵罪?！贝撕螅?jīng)歷魏晉南北朝至隋開皇律，都承襲了這一立法原則。作為中國(guó)封建社會(huì)法律典范的 《唐律》更是完備了殺人罪的立法，對(duì)后世產(chǎn)生了極大的影響。[13]所以，在當(dāng)今的大陸地區(qū)刑法、臺(tái)灣地區(qū)刑法和港澳地區(qū)刑法當(dāng)中，都是把殺人罪作為危害社會(huì)的重大犯罪來防范與懲治，設(shè)置的刑罰比較嚴(yán)厲。只是在新中國(guó)成立后，因中國(guó)大陸地區(qū)效仿了蘇聯(lián)的刑事法律制度，而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑法仍然是承襲1935年制定的刑法，所以，海峽兩岸的刑事法律制度便分道揚(yáng)鑣。在文化傳承和指導(dǎo)思想方面，開始出現(xiàn)分裂。

臺(tái)灣地區(qū)的有關(guān)規(guī)定既明顯受到德、日等大陸法系刑法傳統(tǒng)的影響，又留下了中國(guó)法文化傳統(tǒng)和道德價(jià)值觀念的深深烙印，始終深受中國(guó)傳統(tǒng)的儒法結(jié)合的法律文化和法律思想的影響。對(duì)于后者，主要體現(xiàn)在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)故意殺人罪的相關(guān)規(guī)定當(dāng)中殺害直系血親尊親屬罪及其嚴(yán)厲的處罰規(guī)定上。在中國(guó)社會(huì)長(zhǎng)河的歷史演進(jìn)當(dāng)中，尊尊、親親的思想在文化傳統(tǒng)與道德價(jià)值觀念中長(zhǎng)期占據(jù)著統(tǒng)治地位。反映在法律制度當(dāng)中就是立法者常常賦予尊輩許多的特權(quán)或特別的身份。中國(guó)封建時(shí)代的刑法常把殺害尊親屬作為殺人犯罪中從重或加重處罰的事由來規(guī)定，而對(duì)尊長(zhǎng)殺卑幼者，通常作為減輕處罰的情節(jié)。[3]（P427）如 《唐律盜賊律》規(guī)定： “諸謀殺其親尊長(zhǎng)、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者，皆斬?！?《唐律疏議》規(guī)定： “尊長(zhǎng)某殺卑幼者，各依故殺罪減二等；已傷者，減一等；已殺者，依故殺法。 ”[14][3]（P427）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行刑法把殺直系血親尊親屬罪作為加重處罰的殺人罪，單列條文加以規(guī)定，而對(duì)殺直系血親卑親屬的，不加重處罰，只是按照普通的殺人罪來處理的立法規(guī)定，無(wú)不透露出中國(guó)尊尊、親親的法文化傳統(tǒng)和道德價(jià)值觀念。在日本刑法當(dāng)中，本來有殺直系血親尊親屬罪的規(guī)定，但為此引發(fā)了違憲的爭(zhēng)議，所以在1995年6月，日本刑法將此條刪除。[15]（P221）臺(tái)灣地區(qū)的此項(xiàng)規(guī)定充滿濃重的封建傳統(tǒng)，也許可以說是中華文化的一道獨(dú)特的風(fēng)景線，但也受到學(xué)者們的批判。如林東茂就認(rèn)為有必要將此條刪除，其理由有： “一、根據(jù)犯罪學(xué)的研究，弒父者多無(wú)前科、個(gè)性內(nèi)向。被殺的父親，則多性道德低劣、兇暴、酗酒、有虐待狂、沒有家庭責(zé)任感。弒父者常常在忍無(wú)可忍的情況下行兇。二、第二百七十三條當(dāng)場(chǎng)激于義憤而殺人的規(guī)定，在父子間也有適用的可能，例如，極端暴虐、道德敗壞的父親，在凌虐家人時(shí)，被忍無(wú)可忍的兒子殺死?？墒?，由于有第二百七十二條的規(guī)定，第二百七十三條的適用成為難局。三、第二百七十二條的法定刑是無(wú)期徒刑或死刑，這規(guī)定造成法官對(duì)于特殊個(gè)案量刑上的困擾。法官固然可以動(dòng)用 ‘刑法’第五十九條，④法外減輕，但必須有極高的道德勇氣與說理能力。本條的規(guī)定，限制了法官的刑罰裁量權(quán)。四、刪除第二百七十二條，并不至于動(dòng)搖倫常道德。對(duì)于惡性重大的弒父行為，仍可依普通殺人罪科處極刑?！盵15]（P221-222）我國(guó)大陸地區(qū)學(xué)者也認(rèn)為， “如果說血親、親屬間的犯罪較無(wú)此種關(guān)系者之間的犯罪有著更嚴(yán)重的悖德悖理性質(zhì)，那么無(wú)論尊親屬對(duì)卑親屬犯罪還是卑親屬對(duì)尊親屬犯罪都是一樣的，對(duì)二者的處罰要么均按普通犯罪，要么均加重處罰，這才是合理的?！睂?duì)后者加重處罰， “顯然是為了維護(hù)封建禮教中的家庭尊卑等級(jí)關(guān)系，而有悖于現(xiàn)代刑法所共倡的刑法面前人人平等和罪刑相適應(yīng)的進(jìn)步原則?！盵16]（P57）“臺(tái)灣刑法中關(guān)于故意殺人罪也有些規(guī)定無(wú)甚必要，比如殺直系尊親屬罪實(shí)為封建禮教家庭尊卑等級(jí)關(guān)系之殘余，似以刪除為妥。 ”[16]（P521）

相對(duì)于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)受到中國(guó)傳統(tǒng)文化的尊尊、親親、有別封建倫理綱常嚴(yán)重影響的刑法規(guī)定而言，我國(guó)大陸地區(qū)的刑法在全面效仿前蘇聯(lián)刑法的同時(shí)，也給刑法注入了新的文化血液。后者表現(xiàn)在從洋務(wù)運(yùn)動(dòng)開始，中國(guó)的先進(jìn)知識(shí)分子，以滿腔的救國(guó)熱血傳播西方的新理念、新思想。與 “五四”運(yùn)動(dòng)遙相呼應(yīng)，在文化理念領(lǐng)域展開了轟轟烈烈的新文化運(yùn)動(dòng)，提倡 “德先生”、 “賽先生”，猛烈抨擊封建階級(jí)思想核心的禮制，批判 “三綱五常”，全力倡導(dǎo)西方的自由、民主、平等等先進(jìn)的理念。新中國(guó)就是在推翻三座大山的基礎(chǔ)之上建立起來的，其文化理念的底蘊(yùn)就是平等、民主的思想，這一思想理念體現(xiàn)在各個(gè)領(lǐng)域，從社會(huì)制度、政治制度到法律制度，都以社會(huì)主義的新思想為指導(dǎo)，倡導(dǎo)平等，反對(duì)封建特權(quán)和等級(jí)制度。在刑法當(dāng)中對(duì)故意殺人罪的規(guī)定上體現(xiàn)了人人平等的原則。不僅不接受尊尊、親親的文化傳統(tǒng)，而且完全排斥這種思想，無(wú)論行為人是晚輩還是尊輩、被害人是晚輩還是尊輩，均不能成為減輕或加重處罰的理由，不得不說，這種思想更符合現(xiàn)代刑事法治的精神理念。

四、大陸刑法故意殺人罪的完善

（一）判斷邏輯上的改進(jìn)

從上述對(duì)兩地 “判斷邏輯”的分析上可以看出，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)采用是一種由客觀到主觀、由形式到實(shí)質(zhì)、由抽象到具體的判斷邏輯。而我國(guó)大陸地區(qū)刑法則是一種耦合式的判斷標(biāo)準(zhǔn)，沒有明顯的邏輯順序。與大陸刑法的 “入罪”模式的判斷標(biāo)準(zhǔn)相比較，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)是一種 “出罪”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在保障人權(quán)的呼聲日益強(qiáng)烈而且越發(fā)成為時(shí)代精神價(jià)值的時(shí)代背景下， “出罪”的判斷標(biāo)準(zhǔn)顯然更有利于人權(quán)的保障；而且，也有利于防止錯(cuò)案的發(fā)生，因?yàn)橛行Х乐瑰e(cuò)案的一個(gè)重要方面就是 “犯罪要件和要素均應(yīng)當(dāng)接受遞進(jìn)式、交互式檢驗(yàn)的理念，以確保刑法思維具有 ‘位階性’”。[17]因此，我們倡導(dǎo)我國(guó)大陸地區(qū)刑法應(yīng)當(dāng)改 “耦合式”的四要件齊備的犯罪構(gòu)成判斷標(biāo)準(zhǔn)為三階層的邏輯判斷，特別是在故意殺人罪這一處罰極其嚴(yán)重的罪名之下，更應(yīng)當(dāng)慎之又慎。當(dāng)然，有的學(xué)者認(rèn)為，目前的四要件也有其內(nèi)在的邏輯， “四要件構(gòu)成理論由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四大要件耦合而成。在四大要件之下，又分別包括特定的組成要素……要素組成要件，要件耦合而成整體，整個(gè)四要件犯罪構(gòu)成理論內(nèi)部邏輯極為嚴(yán)密，層次界分相當(dāng)清晰，恰當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)了對(duì)一個(gè)犯罪行為從粗到精、由表及里以及從整體到部分、由部分回歸整體的剖析。同時(shí)，四要件犯罪構(gòu)成理論還符合人們的認(rèn)識(shí)規(guī)律……因此，我認(rèn)為四要件犯罪構(gòu)成理論客體、客觀方面、主體、主觀方面的排布并不是雜亂無(wú)章的，而是符合人們的認(rèn)識(shí)規(guī)律的，是一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一的整體?！盵18]但是，不得不說這個(gè)邏輯只是學(xué)者在理論上的推演， “在實(shí)踐中，常常會(huì)有這樣的現(xiàn)象發(fā)生。即在犯罪的判斷上，優(yōu)先考慮行為人的主觀內(nèi)容，然后再考慮行為人的客觀方面，甚至出現(xiàn)客觀上不足以認(rèn)定犯罪，但是由于行為人的主觀動(dòng)機(jī)極為惡劣，因此，將其認(rèn)定為犯罪的所謂 ‘客觀不足主觀補(bǔ)’的現(xiàn)象?！盵19]而且，我國(guó)所引進(jìn)的蘇俄刑法理論當(dāng)中的犯罪構(gòu)成理論是對(duì)大陸法系的犯罪論進(jìn)行改造而得來的。[6]（P297）[8]（P16）客觀的、 合理的、 科學(xué)的改造當(dāng)然無(wú)可厚非，但是， “在蘇俄犯罪構(gòu)成理論形式當(dāng)中，存在嚴(yán)重的意識(shí)形態(tài)化的傾向……蘇俄刑法學(xué)家在批判大陸法系犯罪論體系的時(shí)候，充滿政治上的敵對(duì)性，意識(shí)形態(tài)上的否定性。 ”[6]（P300）

四要件理論在我國(guó)大陸地區(qū)存在數(shù)十年，當(dāng)然也有其合理的地方，對(duì)我國(guó)的司法實(shí)踐起到了指導(dǎo)的作用。但是，也并非完全如黑格爾在其 《法哲學(xué)原理》一書中所說的那樣， “凡是存在的，就是合理的。”作為學(xué)術(shù)研究，必須摒棄政治化的意識(shí)形態(tài)，正如陳興良教授所言， “時(shí)至今日，學(xué)術(shù)與政治的區(qū)隔已經(jīng)形成，蘇俄刑法學(xué)中的政治話語(yǔ)已經(jīng)喪失了其正當(dāng)性。至于哲學(xué)范式，機(jī)械唯物論不再具有天然合理性，價(jià)值哲學(xué)已經(jīng)能夠足夠公正地對(duì)待，各種哲學(xué)思想只要具有科學(xué)性都可以為我所用?！盵20]我們不能再自話自說、唯我獨(dú)尊、夜郎自大地排斥不同政治形態(tài)下的東西。我國(guó)大陸地區(qū)的犯罪構(gòu)成理論體系需要加以改造，因?yàn)椋?“從整體上來說，大陸法系遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成體系具有動(dòng)態(tài)性，能夠科學(xué)地反映認(rèn)定犯罪的司法過程。而我國(guó)及蘇俄的耦合式的犯罪構(gòu)成體系具有靜態(tài)性，他不能反映定罪過程，而只是定罪結(jié)果的一種理論圖解?！盵6]（P309）而且，我國(guó)大陸地區(qū)的四要件說在理論上和實(shí)務(wù)上都存在缺陷，理論上的缺陷表現(xiàn)為難以兼顧形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷、重視控訴輕視辯護(hù)、主觀判斷可能優(yōu)于客觀判斷、經(jīng)驗(yàn)判斷與規(guī)范判斷糾纏不清、強(qiáng)調(diào)靜止性而否認(rèn)構(gòu)成性；在實(shí)務(wù)上的缺陷表現(xiàn)為可能喪失從不同側(cè)面檢驗(yàn)行為的機(jī)會(huì)、容易根據(jù)形式判斷得出結(jié)論、不重視法益保護(hù)的觀念、過于重視行為人的意思、難以正確處理正當(dāng)化事由、不能妥善處理共犯論的問題和難以實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防等一系列的問題。[8]（P41-81）

大陸法系的階層理論被大批中青年學(xué)者所主張，在我國(guó)刑法學(xué)界已經(jīng)形成有力的學(xué)說，也在不斷地深入到法學(xué)教育當(dāng)中，階層理論的教科書開始走進(jìn)課堂，而且在法律實(shí)務(wù)人才的培訓(xùn)上也開始了階層理論的犯罪構(gòu)成理論體系。不得不說，在學(xué)術(shù)交流日益頻繁、在反思我國(guó)大陸地區(qū)的犯罪構(gòu)成理論體系基礎(chǔ)上，對(duì)四要件理論的改造已是大勢(shì)所趨。當(dāng)然，我們這里并沒有自掘我國(guó)刑法理論祖墳的故意，而是在正視這樣的一個(gè)事實(shí)、是在對(duì)我國(guó)刑法理論進(jìn)行比較反思的基礎(chǔ)上的一種主張，不是盲從，不是妄自菲薄。因?yàn)檠泳d數(shù)百年的以德、日為代表的大陸法系的刑法理論自然有其合理與精華所在，其理論大部的科學(xué)性與合理性毋庸置疑，正如陳興良教授所言， “以德、日為代表的大陸法系的刑法學(xué)是在百余年的歷史過程中形成的，發(fā)展到今天已經(jīng)構(gòu)建了一套十分精致的理論體系?！盵6]（P51）而且，我們?nèi)缃衩媾R的一個(gè)事實(shí)是： “法律的道路走到這里，我們已經(jīng)完全不能擺脫西方的影響。我們可以做的，只是對(duì)于西方如實(shí)的介紹，再進(jìn)一步，作剪裁取舍，然后更向前一步創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化?！盵21]

日本學(xué)者大眆仁教授指出，評(píng)價(jià)一個(gè)犯罪論體系科學(xué)與否的標(biāo)準(zhǔn)是看這個(gè)犯罪論體系是否具備兩個(gè)特征，即邏輯性和實(shí)用性。[22]從我國(guó)大陸地區(qū)刑法理論中的犯罪構(gòu)成來看， “現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成體系恰恰在邏輯上存在構(gòu)成要件之間不存在位階關(guān)系和在使用上容易作出有罪判斷的重大缺陷”，而且， “這種缺陷并非改動(dòng)所能克服，在我看來非推倒重來不可。 ”[6]（P51）因此，對(duì)于認(rèn)定邏輯的完善上，我們認(rèn)為我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法理論中的三階層的犯罪構(gòu)成體系優(yōu)于我國(guó)大陸地區(qū)的四要件理論，對(duì)我國(guó)目前的四要件理論進(jìn)行改造既是理論上不斷發(fā)展完善的需要，也是法治國(guó)之下限制國(guó)家刑罰權(quán)的擴(kuò)張和保障人權(quán)的現(xiàn)實(shí)訴求。因?yàn)?“四要件說只能告知被告人定罪結(jié)論，但無(wú)法透徹地進(jìn)行釋法說理”，而且，其已經(jīng)與我國(guó)目前的法治國(guó)家的構(gòu)建不和節(jié)拍，正如周光權(quán)教授所言， “如果說在強(qiáng)調(diào)中央集權(quán)、高揚(yáng)懲罰大旗的時(shí)代，蘇聯(lián)刑法四要件理論可能還有其存在意義，那么，在人權(quán)保障觀念得到逐步提倡，社會(huì)不斷開放，新型犯罪需要刑法學(xué)及時(shí)給予解釋，對(duì)犯罪的懲罰必須充分 ‘講道理’的社會(huì)背景下，抱著蘇聯(lián)維辛斯基式的刑法學(xué)理論不放，很難說是明智的態(tài)度?！盵8]（P6）

（二）罪行結(jié)構(gòu)上的調(diào)整

在當(dāng)今世界各國(guó) （地區(qū)）的刑事立法中，對(duì)于故意殺人罪的整體立法結(jié)構(gòu)存在多種表現(xiàn)形式，有從縱向上對(duì)不同嚴(yán)重程度的殺人行為作出立法上的分類，⑤也有從橫向上明確規(guī)定哪些行為屬于應(yīng)受刑罰處罰的殺人行為，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑罰即是如此。相比之下，我國(guó)大陸地區(qū)現(xiàn)行刑法典中的故意殺人罪條文不免在邏輯結(jié)構(gòu)上顯得過于簡(jiǎn)單。過于簡(jiǎn)單的條文雖然遵循了 “法律必須簡(jiǎn)潔以便更容易掌握”[23]的法律格言，而且事實(shí)也告訴我們，那種認(rèn)為系統(tǒng)的法典可以包羅無(wú)遺的觀點(diǎn)也是站不住腳的，因?yàn)?“我們的時(shí)代已不再有人相信這一點(diǎn)。誰(shuí)在起草法律時(shí)就能夠避免與某個(gè)無(wú)法估計(jì)的、已經(jīng)生效的法規(guī)相抵觸？誰(shuí)又可能完全預(yù)見全部的構(gòu)成事實(shí)，它們藏身于無(wú)盡多變的生活海洋中，何曾有一次被全部沖上沙灘？”[24]但是，其過于簡(jiǎn)潔也使得罪名設(shè)置存在明顯的不合理，犯罪圈的劃定沒有其他國(guó)家 （地區(qū)）明確嚴(yán)密。犯罪圈的劃定和罪名的設(shè)置又直接影響到刑罰的設(shè)置。我國(guó)大陸地區(qū)對(duì)于故意殺人罪的刑罰設(shè)置是相當(dāng)嚴(yán)厲的，除了有死刑規(guī)定外，其嚴(yán)厲還表現(xiàn)在從重到輕的排列順序?？梢姡覈?guó)大陸地區(qū)刑法中的故意殺人罪的罪的單一和刑罰的嚴(yán)苛結(jié)合到一起，難免導(dǎo)致 “厲而不嚴(yán)”的罪刑結(jié)構(gòu)。在當(dāng)代世界潮流向 “嚴(yán)而不厲”的方向發(fā)展背景下，我們應(yīng)順應(yīng)這一潮流，對(duì)故意殺人罪按縱向或橫向進(jìn)行合理的劃分，進(jìn)而針對(duì)不同的犯罪類型設(shè)置相應(yīng)的法定刑，做到使我國(guó)大陸現(xiàn)行刑法轉(zhuǎn)為“嚴(yán)而不厲”。

因此，我國(guó)大陸地區(qū)宜采取我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法模式，對(duì)故意殺人罪作具體的分類。當(dāng)然這種分類不是照抄照搬，⑥而是在汲取其合理部分的基礎(chǔ)上對(duì)我國(guó)大陸刑法加以改造，比如臺(tái)灣地區(qū)對(duì)義憤殺人罪、生母殺嬰罪和加功自殺罪的另?xiàng)l規(guī)定就可以采納。正如有的學(xué)者認(rèn)為的那樣， “……臺(tái)灣刑法采取的具體分類有些是必要的，也是合理的。”[16]（P533）對(duì)不同對(duì)象和不同犯罪形態(tài)的分類規(guī)定，可以在刑事立法上嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，使我國(guó)大陸地區(qū)的刑法規(guī)定向 “嚴(yán)”的方向發(fā)展。另外，在 “刑”的結(jié)構(gòu)上，我們主張將刑種的排列調(diào)整順序，即按照十年以上有期徒、無(wú)期徒刑、死刑的順序來重新排列刑罰結(jié)構(gòu)，使目前的刑罰結(jié)構(gòu)不那么苛厲。把 “罪”與 “刑”重新設(shè)置，使之順應(yīng)目前刑罰輕緩化的潮流，向 “嚴(yán)而不厲”的方向發(fā)展。

（三）具體形態(tài)上的完善

在我國(guó)的司法實(shí)踐中存在種類多樣、形態(tài)各異的故意殺人行為, 現(xiàn)階段可借鑒臺(tái)灣地區(qū)刑法中的若干概念，采取司法解釋的方式對(duì) “激情殺人”、 “受囑托或得承諾殺人”、 “生母殺嬰”等進(jìn)行明確定義，并明確其屬于大陸刑法第232條所指 “情節(jié)較輕”的情形。

“激情殺人”，是指行為人因受到強(qiáng)烈刺激而在情緒激動(dòng)或其他不能控制的狀態(tài)下實(shí)施的殺人行為。由于激情殺人與一般斗毆致人死亡的行為在一定程度上存在相似之處,應(yīng)當(dāng)在激情殺人的犯罪構(gòu)成要件中明確其主觀方面必須是“激情必須產(chǎn)生于對(duì)其個(gè)人或親屬所加之虐待或重大侮辱”。[25]對(duì)激情犯從寬處罰的主要理由是：第一，從行為人的角度而言，激情犯在其實(shí)施犯罪行為時(shí)，因受到被害人不當(dāng)言行的刺激而處于情緒激動(dòng)或者不能控制的情況，因此，激情犯對(duì)自己的行為進(jìn)行選擇的意志受到了削弱。第二，從被害人的角度而言，被害人的過錯(cuò)行為是激情犯實(shí)施犯罪的導(dǎo)火索，犯罪人行為是對(duì)被害人行為的自然反應(yīng)，正如英國(guó)學(xué)者所言,“如果某人告訴一個(gè)母親他虐待她的孩子，如果母親不表現(xiàn)出震驚與憤怒在某種感覺上是不道德的……”[26]激情殺人是正義的憤怒的不恰當(dāng)?shù)谋砺丁Ｒ虼?，被害人也?yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任。第三，從刑罰的目的角度而言，雖然激情犯罪與其他故意殺人的客觀危害在形式上幾近相同，但激情犯的人身危險(xiǎn)性與其他殺人者相比要小得多。因此，如果純粹是為了特殊預(yù)防的目的，對(duì)大多數(shù)的激情犯大可不用判處刑罰，因?yàn)樗麄冏呱舷嗤姆缸锏缆返目赡苄詷O小。如果是出于一般預(yù)防的考慮，用以告誡國(guó)民必須盡最大的努力控制自己的情感與行為。這種目的能夠在多大程度上能夠達(dá)到是值得懷疑的，因?yàn)榧で榉缚偸窃趩适ё晕铱刂颇芰Φ臅r(shí)候?qū)嵤┓缸?，在那一刻，他們的意識(shí)只有沖動(dòng)，所以，這種告誡只需要有刑罰存在即可，而不需要嚴(yán)刑峻罰。第四，符合司法實(shí)踐的需要。一方面，有大量基于義憤而殺人的案件發(fā)生；另一方面，法官在裁量這種案件時(shí)，也大多把義憤作為減輕刑罰的考慮情節(jié)，只是現(xiàn)在法律未明確規(guī)定，導(dǎo)致具體判決中存在較大的差異。

“受其囑托或得其承諾而殺之者”，就行為人而言，其人身危險(xiǎn)性是很低的，甚至他們中的某些人是很具有同情心的人，一般不會(huì)對(duì)其他人構(gòu)成危害。同時(shí)，同激情犯一樣處罰這些人所起到的特殊預(yù)防和一般預(yù)防效果都是很低的，對(duì)這些人減輕處罰，也是符合我國(guó)目前司法實(shí)踐的。這里就涉及到 “安樂死”的問題。所謂 “安樂死”，是指當(dāng)一個(gè)人患有不治之癥、頻臨死亡時(shí)，由于不堪忍受極度痛苦之折磨，請(qǐng)求他人使自己無(wú)痛苦的死去，后者出去憐憫或者人道主義的動(dòng)機(jī)，用痛苦最少的方法結(jié)束其生命的行為。[27]對(duì)于這種行為世界各國(guó)目前有不同規(guī)定，我國(guó)雖在理論上早有肯定 “安樂死”的主張，但由于具體認(rèn)定過程中的諸多限制和問題，目前法律仍未作出不以犯罪論處的明確規(guī)定，我們認(rèn)為，基于醫(yī)療水平、醫(yī)患關(guān)系、鑒定技術(shù)等方面的考慮，目前對(duì)此行為仍應(yīng)以故意殺人罪論處，只是在量刑時(shí)應(yīng)明確將其規(guī)定為232條 “情節(jié)較輕”的情形。

對(duì)于母殺嬰兒者，各國(guó)刑罰一般都規(guī)定了較輕的法定刑，其理由是，從情感的角度而言，對(duì)殺害自己嬰兒的母親實(shí)施刑罰是無(wú)法起到應(yīng)有的社會(huì)效果的。邊沁認(rèn)為，以博愛為借口，懲罰這種犯罪的法律是對(duì)博愛的公然褻瀆。他還認(rèn)為，如果對(duì)殺害自己嬰兒的母親實(shí)施刑罰，則這種懲罰會(huì)使其受絕望感所驅(qū)使，以鐵石般的心腸來泯滅自己那種最溫柔的自然本性。這種女人除了傷害自己，沒有傷害任何人，懲罰對(duì)這樣的人來說是一種痛苦的折磨。所以“殺嬰犯不應(yīng)該作為主犯來懲罰”。[28]而且在實(shí)際生活中有很多這樣的案例并不被人所發(fā)現(xiàn)，即使有人知道了也很少有人去告發(fā)，對(duì)于行為人而言其內(nèi)心受到的道德懲罰可能早已超過對(duì)其施加的刑罰，因此，嚴(yán)厲處罰這些人是沒有必要的。

五、結(jié)語(yǔ)

海峽兩岸關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定各有優(yōu)劣，對(duì)于大陸地區(qū)刑法關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定而言，需要不斷吸收借鑒臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于故意殺人罪規(guī)定的優(yōu)點(diǎn)，即應(yīng)當(dāng)細(xì)化罪名設(shè)置、改善刑罰處遇、調(diào)整罪刑結(jié)構(gòu)。尤其是在認(rèn)定邏輯上應(yīng)當(dāng)采取從客觀到主觀、從形式到實(shí)質(zhì)、從一般到特殊的階層式的方法和思維，在實(shí)體法角度為有效防止冤錯(cuò)案件提供方法論的支撐。

注釋：

①如法工委復(fù)字（2002）12號(hào)《全國(guó)人大常委會(huì)法工委關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問題的答復(fù)意見》、最高人民法院法釋（2002）33號(hào)《關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、最高人民法院法釋（2000）33號(hào)《關(guān)于搶劫過程中故意殺人案件如何定性問題的批復(fù)》、2001年6月4日最高人民檢察院、最高人民檢察院 《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》、最高人民法院、最高人民檢察院法釋（2003）8號(hào)《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)性傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、最高人民法院法釋（2000）33號(hào)《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等。

②三階層理論部分的內(nèi)容，參見陳子平：《刑法總論》（2008年增修版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第90—257頁(yè)；林東茂：《刑法綜覽》（修訂五版），中國(guó)人民大學(xué)出版社 2009年版，第54—108頁(yè)；邱忠羲：《刑法通則新論》，元照出版2007年版，第45頁(yè)。

③參見林東茂：《刑法綜覽》（修訂五版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第54—108頁(yè)；邱忠羲：《刑法通則新論》，元照出版2007年版，第45頁(yè)；陳子平：《刑法總論》（2008年增修版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第90—257頁(yè)；陳茂金、王鵬、蔣揚(yáng)帆、林貴文、陳志興：“臺(tái)灣地區(qū)刑事法概論（上）”，載《臺(tái)灣法研究》2007年第1期。

④臺(tái)灣地區(qū)刑法第五十九條（酌量減輕）規(guī)定：“犯罪之情狀顯可憫恕，認(rèn)科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑?！?/p>

⑤如在英美刑法上將故意殺人罪分為“謀殺罪”、“殺人罪——非謀殺罪”和“殺嬰罪”，根據(jù)刑罰的輕重又將謀殺罪分為一級(jí)謀殺和二級(jí)謀殺。參見儲(chǔ)槐植：《美國(guó)刑法》（第三版），北京大學(xué)出版社 2005年版，第135—165頁(yè)；張旭主編：《英美刑法論要》，清華大學(xué)出版社2006年版，第216—234頁(yè)；[英]魯珀特?克羅斯、菲利普?A?瓊斯：《英國(guó)刑法導(dǎo)論》，趙秉志、陳興良等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1991年版，第135—177頁(yè)。

⑥比如，對(duì)于“殺害直系血親尊親屬罪”就不能照抄照搬，除了前述論及的缺陷以外，它還違背最基本的法理、將道德與法律混淆。因?yàn)椋暗赖路▌t適用于實(shí)際或意識(shí)上的具體化個(gè)人，而法律法則適用于共同生活的、人的共同體的人類。 ”[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第7頁(yè)。

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