一、前言

2014年3月1日，修訂后的《公司法》正式施行。此次公司法修訂，改注冊資本實(shí)繳登記制為認(rèn)繳登記制，放寬了注冊資本登記條件，簡化了登記事項(xiàng)和登記文件，是對既往資本制度的徹底顛覆。

二、對資本信用——這一古老而落時制度的修正

新修訂《公司法》廢除了公司設(shè)立最低資本制度的準(zhǔn)入門檻，刪除了舊法中注冊資本最低限額有限責(zé)任公司3萬元、股份有限公司500萬元、一人有限責(zé)任公司10萬元的強(qiáng)制性規(guī)范，同時對于公司設(shè)立之時的股東或者發(fā)起人首次出資比例和繳足全額出資的期限也不再作強(qiáng)制性規(guī)定。 ①

這些規(guī)范的變革無疑是對國內(nèi)迷信已久的資本信用模式的強(qiáng)烈沖擊。盡管業(yè)界許多學(xué)者早已紛紛呼吁，資本信用作為公司安身立命之本的種種弊端，但是，實(shí)務(wù)界似乎無法放棄對于資本虛幻價值追捧的路徑依賴，特別是在舊法的桎梏之下，實(shí)務(wù)界不敢創(chuàng)新、也無法創(chuàng)新，死守著公司注冊資本這唯一解決問題的救命稻草，以至將其神話而全然不知。 [1]

舊法模式之下，司法人員更多地將關(guān)注重點(diǎn)放在公司注冊登記資本是否真實(shí)、股東是否足額支付了所認(rèn)繳的股款、公司設(shè)立后是否存在抽回出資情形等。而往往容易忽視，公司資本變化的具體情況，比如資本變化是否合理、相關(guān)監(jiān)管是否到位等等。 [2]這種僵化的對注冊資本的盲信還體現(xiàn)在司法界對于公司人格否認(rèn)的運(yùn)用極大地依賴于注冊資本是否滿足法定資本限額這樣一個單一的指標(biāo)。 [3]

過度迷信注冊資本的結(jié)果是，作為公司法中重要參與主體的債權(quán)人似乎也受到了這種價值取向氛圍的誤導(dǎo)，過度地依賴于資本制度的保護(hù)，而忽略對于公司實(shí)際資金實(shí)力、運(yùn)作能力的關(guān)注。注冊資本僅僅是一個數(shù)字，用一個數(shù)字作為擔(dān)保而自恃高枕無憂的想法是荒唐的。

事實(shí)情況是，由于虛假出資和抽逃出資而使得債權(quán)人利益無法獲得保障的案例比比皆是，這恰恰也說明了倍受推崇的公司資本信用早已走至陌路，這也正是此次修法的目的所在：重新確立市場對于公司資本的理解，使得公司的設(shè)立、運(yùn)行、終止在一種更為理性化的監(jiān)管下進(jìn)行。

所謂資本，是指經(jīng)過注冊登記的，由股東繳納的出資總額。按照舊理論，資本成為衡量公司信用的主要尺度。公司資本越大，信用就越高， [4]所以資本成為公司債權(quán)人利益實(shí)現(xiàn)和社會交易安全的基本保障。基于此種立法理念之上，我國公司法對于最低資本制度和具體出資種類都有著嚴(yán)格的規(guī)定。

在市場發(fā)育初期，公司最低資本限額可以代表公司一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力曾發(fā)揮過一定作用，為債權(quán)人提供保障。彼時市場剛剛形成，信用相對于市場和公司而言，還尚未成熟。然而如今面臨的情況是，在具體經(jīng)濟(jì)活動中，債權(quán)人因長期受資本信用理念的影響，重視公司成立時的資本數(shù)額，細(xì)致了解公司的注冊登記和營業(yè)執(zhí)照上的信息，往往容易忽視公司當(dāng)前的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)和可變現(xiàn)的財產(chǎn)價值，更是容易忘記其作為交易債權(quán)人最基本的擔(dān)保手段的使用。對于一個公司來說，其資本僅僅是表明了資產(chǎn)的部分來源，而與其償還債務(wù)的能力并沒有實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)。對于債權(quán)人來說，僅僅滿足于公司出資真實(shí)、到位，是極其危險的，因?yàn)楣镜馁Y產(chǎn)在總體上是不斷變動的，一個公司在成立時所擁有的資產(chǎn)數(shù)額并不保證它在運(yùn)行中的任何時候都擁有如此的資金實(shí)力。而事實(shí)上，虧損盈利對于公司而言再正常不過，加之資本數(shù)額本身也可能受到通貨膨脹等因素的影響而大幅縮水。甚至，公司資產(chǎn)是否存在不當(dāng)轉(zhuǎn)移、非法侵吞的現(xiàn)象，天真的債權(quán)人也未可知。 [5]有學(xué)者曾經(jīng)指出，“在中國資本市場的公司信用危機(jī)的現(xiàn)實(shí)面前，在虛假出資、抽回出資、抽逃出資成為一個幾乎‘制度化’的現(xiàn)實(shí)面前，我國法定資本制度內(nèi)涵的公司資本信用命題成為了一個令人困惑的悖論?！?[6]

退一步而言，縱使資本信用對于公司的經(jīng)濟(jì)實(shí)力能夠提供足夠的擔(dān)保，如何精準(zhǔn)地評估一個公司的實(shí)際資產(chǎn)恐怕將遭遇技術(shù)上的難題。在修法前，驗(yàn)資報告，作為公司具體資金實(shí)力的合法證明，取得驗(yàn)資報告成為公司設(shè)立登記的必要前提。問題同樣棘手，對于中國資產(chǎn)評估界而言，其報告的精準(zhǔn)度和可靠程度都遭受著嚴(yán)峻的考驗(yàn)?，F(xiàn)實(shí)是，行政干預(yù)現(xiàn)象大量存在，加之市場經(jīng)濟(jì)條件下，迫于競爭的壓力，評估機(jī)構(gòu)討巧于客戶而做出評估的情形也屢見不鮮。再者，評估本身增加了經(jīng)營的成本，不利于促進(jìn)設(shè)立初期資金尚不充裕的企業(yè)的成長和發(fā)展。另一個客觀原因是，評估并不能保證其客觀性，相反，其結(jié)果往往具有較強(qiáng)的主觀性。驗(yàn)資報告，其被冠以保護(hù)債權(quán)人之強(qiáng)制性評估手段的地位是值得懷疑的，特別是其作為整個公司法中所有涉及資金問題的最終歸結(jié)點(diǎn)（也即出資是否到位）,是教條而僵化的。

相同地，對于舊法中出資種類（集中體現(xiàn)在非貨幣類財產(chǎn)）的限制，也是基于資本信用的考量。對于可以作為出資的財產(chǎn)基本具有兩大特點(diǎn)，即，可用貨幣估價并且可以依法轉(zhuǎn)讓。同理，這樣的限制并不能制止虛假出資、抽逃出資的情況，在維護(hù)公司資金實(shí)力的努力上依舊收效甚微。

取消最低資本限額，迎合了市場主體多元化的需求。破除資本信用神話的背景下，再論及注冊資金，則顯得務(wù)實(shí)很多。對于很多中小型企業(yè)，或者高科技企業(yè)，往往只需要簡單的辦公條件和基本經(jīng)費(fèi)就可以保證其正常運(yùn)行，此時認(rèn)繳資本制避免了大額資本閑置而造成的資金浪費(fèi)，同時節(jié)約了成本，也充分促進(jìn)了高科技企業(yè)、技術(shù)密集型企業(yè)的開發(fā)和創(chuàng)新。

三、有限責(zé)任與債權(quán)人保護(hù)之再平衡

縱觀公司立法，有一個基本的平衡點(diǎn)，即存于股東與債權(quán)人二者之間。最低資本制度存廢問題、以及圍繞相關(guān)資本制度而確立的一系列法律制度歸根結(jié)底是為了妥善處理股東收益與債權(quán)人風(fēng)險之間的矛盾。有限責(zé)任，作為現(xiàn)代公司制度的基石，在促進(jìn)投資、繁榮市場方面發(fā)揮著無可比擬的作用，因其責(zé)任的有限性降低了投資者的投資風(fēng)險，在資本市場逐步擴(kuò)大的今天，更是通過推進(jìn)股份的自由流動，從而實(shí)現(xiàn)資源的最優(yōu)化。也正是有限責(zé)任，這一使得投資者拋棄一切顧慮，開拓創(chuàng)新的制度，蘊(yùn)藏著巨大的道德風(fēng)險。公司股東對于公司的經(jīng)營有著巨大的權(quán)力，而同時卻只要在其責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的損失，而公司設(shè)立的目的即在于盈利，追求利潤的最大化，這樣一來，在利益的驅(qū)使下，極易產(chǎn)生一種賭博心理，即拿自己投入的資金和債權(quán)人的大量資金做某些高風(fēng)險的投資，這些投資可能潛在著巨大的收益，一旦投資失敗，債權(quán)人的大量資金打了水漂，而股東只需承擔(dān)較小比例的風(fēng)險。因?yàn)橄鄬τ诠蓶|而言，債權(quán)人在對公司實(shí)質(zhì)情況的知曉能力上是處于劣勢地位的，這種信息的不對稱，導(dǎo)致了債權(quán)人極其容易失去其對所作投資的控制，此時，債權(quán)人利益至于何地，就是《公司法》所要平衡的目的。

修訂前的公司立法，正是基于限制股東肆意處分其權(quán)利而保障債權(quán)人基本利益，弱化債權(quán)人投資風(fēng)險的考量，制定了相關(guān)條文。前文大量理論與事實(shí)表明，這樣一種僵化的立法保護(hù)并非能達(dá)到預(yù)期目的。股東出資的首要目的在于支持經(jīng)營活動，其次才是債務(wù)的清償和其他對外責(zé)任的承擔(dān)。因?yàn)橐粋€公司設(shè)立，首先考慮的必然是如何盈利，而并非如何償還債務(wù)，償債只是公司運(yùn)行中可能導(dǎo)致的后果問題。為了保證償債能力而限制出資經(jīng)營的方式，從理論邏輯上來說似乎有些本末倒置。因?yàn)槭袌鲲L(fēng)險、穩(wěn)定發(fā)展并非是一個市場主體最最關(guān)心的問題，而恰恰是政府宏觀調(diào)控的方向所在。債權(quán)人保護(hù)手段也正是政府通過債權(quán)人，調(diào)控市場風(fēng)險的方式。而為了服從資本信用的需要，整個社會都付出了巨大且不必要的成本。

四、債權(quán)人利益保護(hù)具體路徑

在破除資本信用對于債權(quán)人的“偽庇護(hù)”背景下，重新探求債權(quán)人保護(hù)路徑，必要而緊迫。

（一）債權(quán)人依賴于合同條款保障其自身利益

此處所及合同條款的范圍相當(dāng)之廣泛，即包括債權(quán)人在與公司商洽過程中所提出的一切限制性條件，比如對于債權(quán)的個人保證或擔(dān)保措施、對于公司重大事項(xiàng)（包括公司投資、重大資產(chǎn)處置、兼并、分紅等）的限制或參與等。誠然，在具體交易的商討中，通常規(guī)律是，合同雙方當(dāng)事人無法預(yù)知合同存續(xù)中可能發(fā)生的一切風(fēng)險，況且對于交易風(fēng)險過量過細(xì)的明確方式會大幅提高交易成本，交易人習(xí)慣于便捷、高效的運(yùn)作模式，但這并不必然表明過多限制性法律條款的介入是正當(dāng)?shù)??！爸挥挟?dāng)法律保護(hù)債權(quán)人比債權(quán)人通過合同保護(hù)自己更有效率的時候，這樣的介入才是應(yīng)該的?！?[7]

也就是說，要樹立一種全新的觀念，要相信市場主體的風(fēng)險防范意識和經(jīng)營水平，而并非由國家設(shè)立大量的強(qiáng)制性條款來進(jìn)行僵化的規(guī)制。市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，交易復(fù)雜多變，立法的調(diào)控?zé)o法面面俱到，逐步培養(yǎng)市場主體的合同意識，建立一種廣泛的自由協(xié)商環(huán)境，給予市場更多可能的靈活度，才是市場經(jīng)濟(jì)的必然走向。

當(dāng)然，這一切有賴于完善的合同法制度，尤其是參與主體的合同觀念；有賴于司法制度的成熟，對于違反合同的行為能夠得到公正、合法的判決，對于屆期未償還的債權(quán)能夠得到及時高效的執(zhí)行。但是，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到合同型債權(quán)人保護(hù)手段的劣勢所在。首先，合同當(dāng)事人雙方在合同簽訂之前無法預(yù)知合同履行過程中可能存在的全部風(fēng)險，這表明，合同手段保護(hù)債權(quán)人是存在著無法克服的漏洞的。其次，以擔(dān)保條款為例，基于社會環(huán)境的不斷變遷，債權(quán)人可能面臨擔(dān)保物大量貶值的風(fēng)險，原因可能有兩個方面：（1）擔(dān)保物的價值本身出現(xiàn)了社會原因造成的波動；（2）從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，財產(chǎn)在正常情況下被處分的價值會明顯高于特殊情況下被處分的價值。因?yàn)閭鶛?quán)人若行使擔(dān)保物權(quán)，必然是因?yàn)楣举Y產(chǎn)狀況不良，或者現(xiàn)金流的短缺，此時若處分擔(dān)保物，擔(dān)保物的價值會下降，最終危及債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

（二）強(qiáng)制性信息披露是提高市場透明度的必要措施

信息對于當(dāng)今市場的重要程度不言而喻，高透明度的信息披露對于減少交易雙方的協(xié)商成本和淡化市場風(fēng)險意義重大。

具體而言，在債權(quán)人和公司股東對于信息的獲取能力上，懸殊極大。若缺乏高效、透明的信息披露制度，公司股東可以輕而易舉地以損及債權(quán)人利益手段謀取自身利益，而債權(quán)人卻不自知。特別是，在金融市場迅速發(fā)展的當(dāng)下，金融業(yè)的觸角伸向各領(lǐng)域，且隨著金融工具品種的不斷多樣化，面對資產(chǎn)日益復(fù)雜的金融機(jī)構(gòu)和紛繁多樣的財務(wù)報表，實(shí)力雄厚的債權(quán)人若能勉強(qiáng)應(yīng)付，那中小債權(quán)人基于一己之力實(shí)難有效評估公司的具體狀況。即便是普通公司，債權(quán)人作為公司高管、審計師之外的獨(dú)立利益?zhèn)€體，要獲取實(shí)質(zhì)性公司信息，恐怕須付出高昂的成本。此時，公司管理層擁有更多的機(jī)會通過隱性手段為公司、甚至為其自身謀取利益。

我國目前的立法狀況是，有關(guān)信息披露的相關(guān)規(guī)定主要存在于《公司法》、《證券法》以及關(guān)于股票發(fā)行、交易和上市公司收購的一些部門規(guī)章之中。總體而言，披露內(nèi)容不夠細(xì)致，債權(quán)人很難通過公布的相關(guān)報告對于公司運(yùn)作和具體資產(chǎn)情況有著實(shí)質(zhì)性的把握。債權(quán)人想要了解的是公司運(yùn)作過程中足以影響其利益的全部信息，包括公司的履約、違約等反映公司誠信經(jīng)營狀況和公司內(nèi)部治理的具體內(nèi)容，并且對于獲取信息的高效、及時有著極高的要求。修改后的《公司法》將公司年檢制度改為年度報告制度，國家為了提高公司信息公示的強(qiáng)度和力度，建立了各層次、各行業(yè)、各區(qū)域的企業(yè)信息公示平臺， ②但是從總體上來看，還是存在諸多待完善的問題，這里主要從如下兩個方面探討：

1.公示的信息不足以了解公司運(yùn)行的真實(shí)情況

現(xiàn)有的可以查詢公司信息的系統(tǒng)，能供查詢的內(nèi)容主要還是限于公司注冊信息，雖然像全國企業(yè)信用公示系統(tǒng)對于企業(yè)比如抵押情況、行政處罰情況、抽查檢查情況設(shè)立了專類欄目，但是相關(guān)信息亟待錄入。即便日后完成錄入工作，錄入的信息最好是有溯及力地上溯至公司3~5年的經(jīng)營情況，以更為全面地反映公司的歷史狀態(tài)。此外，歐盟在公司信息披露的問題上，要求公司將其資本結(jié)構(gòu)和控制權(quán)結(jié)構(gòu)詳細(xì)地對公眾披露，我國的企業(yè)信息公示系統(tǒng)可以借鑒，以便于債權(quán)人可以更為深入地了解公司的運(yùn)作能力和運(yùn)作水平。然而，公司的信息披露其實(shí)是一個綜合性問題，公司信用數(shù)據(jù)同時涉及工商、公檢法、銀行、稅務(wù)或者是其他具體的行政管理機(jī)構(gòu)等多個部門，而現(xiàn)階段的我國企業(yè)信息公示，各部門都適用自己的系統(tǒng)，信息相對分散，也不利于一個完整企業(yè)信用評價體系的建立。一個高效、共享的企業(yè)信息披露平臺需要各部門的協(xié)作參與，共同搭建一個綜合性的平臺，整合資源，有利于企業(yè)的交易相對人及時、準(zhǔn)確地了解公司運(yùn)行情況，也警醒企業(yè)合法經(jīng)營、隨時關(guān)注自身的信用評價。

2.對于信息的不實(shí)、不及時等情況缺乏有效的監(jiān)管和懲罰措施

資產(chǎn)信用時代，公司信用的建立必須以政府的強(qiáng)制力作為保障。失去了真實(shí)性和及時性的形式上的信息公示，已然喪失其保障公司相關(guān)利益群體尤其是債權(quán)人的意義。對此，政府可以從不真實(shí)、不及時信息的發(fā)現(xiàn)和不真實(shí)、不及時信息的懲戒兩個方面介入。

同時應(yīng)當(dāng)理性認(rèn)識到政府能力的局限性，建立披露信息的發(fā)現(xiàn)機(jī)制，更多應(yīng)理解為在政府的指導(dǎo)下，通過社會公眾群體檢舉或者是引入行業(yè)機(jī)構(gòu)監(jiān)管來實(shí)現(xiàn)。這樣處理的可操作性在于，公司的相關(guān)利益?zhèn)€體甚至是具有競爭關(guān)系的對手方，是有動力對于該公司進(jìn)行監(jiān)管的；對于行業(yè)機(jī)構(gòu)而言，基于其相對強(qiáng)勢的行業(yè)地位和專業(yè)化水平，可以提高對于公司披露信息監(jiān)督的質(zhì)量和效率。在披露信息的事后監(jiān)管方面，主要應(yīng)從兩個方面涉及：一是由于不真實(shí)、不及時的信息披露，造成他人利益受損的，可通過普通司法程序追究公司的民事責(zé)任；二是從行政角度，對于未按規(guī)范披露信息的公司進(jìn)行行政性制裁。

（三）強(qiáng)化董事義務(wù)和中介機(jī)構(gòu)責(zé)任

美國伊利諾伊州上訴法院1968年的Shlensky v. Wrigley案、新澤西州最高法院1981年的Francis v. United Jersey Bank案、美國聯(lián)邦第二巡回區(qū)上訴法院1984年的Securities and Exchange Commission v. Materia案以及特拉華州最高法院1981年的Zapata Corp. v. Maldonado等案均為美國司法史上對公司高管義務(wù)與責(zé)任承擔(dān)的經(jīng)典案例，并為后世所用。 [8]一個根本宗旨即是，徹底落實(shí)對于董事、監(jiān)事、高級管理人員的監(jiān)管力度，對于違反義務(wù)的相關(guān)人員，嚴(yán)格執(zhí)法。而在我國，《公司法》雖然對于董事、監(jiān)事、高級管理人員的任職資格、忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)做出了規(guī)范，在落實(shí)到司法實(shí)踐中，任職資格和忠實(shí)義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)較為明細(xì)，而對于勤勉義務(wù)，立法僅做出了原則性的回應(yīng)，這使得董監(jiān)高的勤勉義務(wù)似乎因缺乏有效的判斷準(zhǔn)則而失去其應(yīng)有的法律強(qiáng)制力。

在公司法范疇內(nèi)的利益體中，中介機(jī)構(gòu)占有重要地位，包括對于公司資產(chǎn)評估的中介機(jī)構(gòu)和在公司運(yùn)作過程中介入的會計師事務(wù)所和審計師事務(wù)所。強(qiáng)化中介機(jī)構(gòu)的信息真實(shí)保障義務(wù)，對于違反義務(wù)的機(jī)構(gòu)及相關(guān)責(zé)任人員，具體追究民事責(zé)任，在保障公示信息真實(shí)性的同時，對于那些權(quán)利被侵犯的債權(quán)人也提供了新的救濟(jì)渠道——在公司遭遇債務(wù)危機(jī)無力償還之時，債權(quán)人可以要求中介機(jī)構(gòu)及其責(zé)任人員在責(zé)任范圍內(nèi)作出相應(yīng)賠償。

（四）恰當(dāng)使用公司人格否認(rèn)制度

從拋棄最低資本制度的國家和地區(qū)司法實(shí)踐來看，債權(quán)人保護(hù)很大程度上依賴于公司人格否認(rèn)這一途徑。我國廢除公司最低注冊資本門檻后，人格否認(rèn)制度作為事后救濟(jì)手段的重要性自不待言，急迫的是，現(xiàn)階段我國人格否認(rèn)制度從立法和司法實(shí)務(wù)界都亟待完善成熟。目前，關(guān)于公司人格否認(rèn)的條文只有兩個：《公司法》第20條規(guī)定，“公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”；同時第64條規(guī)定了一人有限責(zé)任公司人格否認(rèn)的情況，“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨(dú)立于股東自己財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”?？傮w來看，條文極具概括性，但操作性不強(qiáng)，特別是對于人格否認(rèn)具體適用的構(gòu)成要件，未為明確。

縱觀各國無論是“揭開公司面紗”抑或“公司人格否認(rèn)”，不乏諸多共性，Carsten Alting對公司人格否認(rèn)兩大法系典型代表的美國和德國進(jìn)行了比較分析，兩國均認(rèn)為對公司形成支配、資本嚴(yán)重不足以及資產(chǎn)混同均是公司人格否認(rèn)最主要的情況。其中，對“公司資本嚴(yán)重不足”的認(rèn)定則顯得極其微妙。從比較法來看，在美國，多數(shù)州沒有最低注冊資金的限制，資本嚴(yán)重不足常與欺詐和不公聯(lián)系適用。比如，股東對于資本的虛假陳述可能導(dǎo)致公司人格否認(rèn)。而在德國，鑒于其最低注冊資本金的規(guī)定，資本不足被劃分為“名義不足”和“嚴(yán)重或不適格的不足”。前者是指公司資金未能達(dá)到法定最低資本限額，后者是指，公司資金雖達(dá)到最低資本限額，但是未能與其所投資行業(yè)風(fēng)險成比例。 [9]

而在破除資本信用盲信之后，我國的人格否認(rèn)制度更為緊要的恐怕是對于“資本不實(shí)”的認(rèn)定問題。既往以企業(yè)資金是否滿足于注冊資本數(shù)額來認(rèn)定是否存在資本不實(shí)情況的弊端自不待言，事實(shí)上，資本不實(shí)更多的是一個商業(yè)判斷問題，需要法官行使大量的自由裁量權(quán)，以判斷公司的經(jīng)營資本是否足以支撐公司的營業(yè)，可以從業(yè)務(wù)的性質(zhì)、規(guī)模和風(fēng)險等角度來綜合考量，這對于現(xiàn)階段我國的法官隊(duì)伍素質(zhì)，可能提出了更高的要求。所以也有學(xué)者呼吁，最高法院出臺指導(dǎo)性案例

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