一、組織犯的概念

我國(guó)刑法沒(méi)有明文規(guī)定組織犯的概念，但刑法理論一般認(rèn)為，我國(guó)刑法條文包含了組織犯的規(guī)定。 ①基于對(duì)組織犯立法規(guī)定的不同理解，學(xué)界對(duì)于組織犯的概念的認(rèn)識(shí)存在很大的分歧，歸納起來(lái)主要有以下三種觀點(diǎn)：特有類(lèi)型說(shuō)、等同說(shuō)、一般類(lèi)型說(shuō)。

（一）特有類(lèi)型說(shuō)

主張?zhí)赜蓄?lèi)型說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，組織犯是犯罪集團(tuán)中特有的共犯人類(lèi)型。例如，有學(xué)者把組織犯定義為組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)或者在犯罪集團(tuán)中起策劃、指揮作用的犯罪分子。

（二）等同說(shuō)

主張等同說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，組織犯是指在犯罪集團(tuán)或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。根據(jù)這種理解，組織犯主要有兩種具體類(lèi)型：（1）組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的犯罪分子，或者在犯罪集團(tuán)中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子；（2）在聚眾犯罪中起組織、策劃指揮作用的犯罪分子。從此種理解來(lái)看，組織犯只不過(guò)是刑法第97條規(guī)定的“首要分子”的另一種稱(chēng)謂。

（三）一般類(lèi)型說(shuō)

此說(shuō)認(rèn)為，組織犯作為共犯人類(lèi)型之一，是指在共同犯罪中組織、策劃、領(lǐng)導(dǎo)、指揮犯罪活動(dòng)的行為人；作為共犯參與形態(tài)，指的是在共同犯罪中，以組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮等非實(shí)行行為加功于犯罪實(shí)施的犯罪參與形態(tài)。組織犯不僅存在于一般的共同犯罪中，而且還存在于有組織的共同犯罪或犯罪集團(tuán)中。

如何看待上述幾種觀點(diǎn)呢？有學(xué)者指出，在我國(guó)刑法重視行為的實(shí)質(zhì)危害性的語(yǔ)境下，我們?cè)诮M織犯的理解與界定中應(yīng)當(dāng)重視組織犯的形式意義，這是由罪刑法定主義的明確性要求及其強(qiáng)調(diào)的判定標(biāo)準(zhǔn)的可操作性所決定的。組織犯的存在從其本源上來(lái)看，它是相對(duì)于實(shí)行行為而言的，是以實(shí)行行為為核心而構(gòu)建共犯人體系的產(chǎn)物。如果說(shuō)在德、日刑法中出于對(duì)組織犯行為進(jìn)行合理處罰和有效控制的需要，出現(xiàn)了組織行為正犯化、由強(qiáng)調(diào)形式向強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)作用的微調(diào)與轉(zhuǎn)向，組織犯的處罰范圍就成為它們刑事立法與司法實(shí)踐的關(guān)鍵問(wèn)題的話，那么在我國(guó)刑法中組織犯形式標(biāo)準(zhǔn)意義的強(qiáng)調(diào)，則旨在追求其法律性質(zhì)的明確，易于定罪而不是在于處罰。組織犯存在范圍與類(lèi)型的形式化意義則符合了這一基本要求。按照特有類(lèi)型說(shuō)與等同說(shuō)的觀點(diǎn)，雖然有利于重點(diǎn)打擊和控制犯罪集團(tuán)或聚眾犯罪中起組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃等重要作用的犯罪分子，集中與節(jié)約刑罰資源，但從統(tǒng)一形式標(biāo)準(zhǔn)的角度來(lái)看，一般類(lèi)型說(shuō)在我國(guó)刑法語(yǔ)境及共犯體系下則更為合適，更符合我國(guó)社會(huì)共同犯罪的實(shí)際。

筆者認(rèn)為，這一評(píng)論是非常有見(jiàn)地的。在我國(guó)，組織犯是按照分工分類(lèi)法劃分的一種的共犯人類(lèi)型，是以實(shí)行行為為核心而構(gòu)建共犯人體系的產(chǎn)物。與實(shí)行犯概念一樣，組織犯概念也是和主犯概念分離的，因此，在認(rèn)定組織犯時(shí)，為了滿足罪刑法定原則的明確性要求，追求組織犯法律性質(zhì)的明確，應(yīng)當(dāng)重視組織犯存在范圍與類(lèi)型的形式化意義。雖然說(shuō)對(duì)于組織犯應(yīng)當(dāng)作為主犯對(duì)待，很難想象存在作為從犯的組織犯，但畢竟這一結(jié)論是按照兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)得出的，是在認(rèn)定組織犯內(nèi)容的前提下才得出作為主犯看待的結(jié)果，一般類(lèi)型說(shuō)恰恰正是從這一邏輯思路出發(fā)對(duì)組織犯進(jìn)行的界定。而且，特有類(lèi)型說(shuō)將組織犯限定在集團(tuán)犯罪中，縮小了組織犯的存在范圍； ②等同說(shuō)將聚眾犯罪中的首要分子也看作組織犯，顯然違背了我國(guó)共同犯罪的基本理論，因?yàn)樵诰郾姺缸镏腥绻滓肿觾H有一人的情況下，根據(jù)刑法關(guān)于某些聚眾犯罪僅處罰首要分子的規(guī)定，此時(shí)不成立共同犯罪，當(dāng)然也就不存在組織犯。因此，在界定組織犯的概念與范圍時(shí)，一般類(lèi)型說(shuō)是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

二、組織犯的客觀特征

成立組織犯，要求客觀上必須實(shí)施組織行為。犯罪的組織行為，是指在共同犯罪中實(shí)施組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮犯罪活動(dòng)的行為。其中，“組織”指根據(jù)一定的犯罪目的，將分散的個(gè)人串聯(lián)起來(lái)，或者建立相對(duì)穩(wěn)定的犯罪集團(tuán)，或者糾集共同犯罪人實(shí)施犯罪。“領(lǐng)導(dǎo)”是指率領(lǐng)并引導(dǎo)犯罪集團(tuán)或者犯罪團(tuán)伙的成員實(shí)施犯罪的行為。領(lǐng)導(dǎo)行為具體表現(xiàn)為制定犯罪集團(tuán)或團(tuán)伙內(nèi)部的紀(jì)律，負(fù)責(zé)犯罪活動(dòng)的安排，協(xié)調(diào)共同犯罪人之間的關(guān)系，獎(jiǎng)懲共同犯罪成員等。這些行為，都是圍繞著共同犯罪活動(dòng)易于得逞而進(jìn)行。共同犯罪中的領(lǐng)導(dǎo)者，是共同犯罪人的核心，共同犯罪人犯罪活動(dòng)，主要都是根據(jù)其意圖而實(shí)施的，他對(duì)于整個(gè)犯罪集團(tuán)或者團(tuán)伙具有控制力。“策劃”是指對(duì)成立犯罪集團(tuán)進(jìn)行謀劃，為犯罪集團(tuán)或團(tuán)伙制定犯罪計(jì)劃，為共同犯罪擬訂犯罪方案、選擇犯罪方法等活動(dòng)。這些行為屬于犯罪集團(tuán)或者共同犯罪的決策行為，是組織犯對(duì)實(shí)行犯的實(shí)行行為制約作用的重要體現(xiàn)。通常，犯罪集團(tuán)或者一般共同犯罪的犯罪活動(dòng)、行動(dòng)方案較為周密，犯罪的實(shí)行行為往往都是圍繞著策劃的方案進(jìn)行，因而策劃是組織犯的重要客觀行為之一。實(shí)施策劃活動(dòng)的犯罪分子，大都是共同犯罪中的骨干成員。應(yīng)當(dāng)指出的是，教唆犯的教唆行為與策劃行為有諸多相似之處。教唆犯是唆使他人犯罪，在實(shí)施教唆行為時(shí)，往往采取授意的方法，而授意與策劃是十分相似的。授意是指把本人的意圖告訴他人，讓他人去實(shí)現(xiàn)。在某些情況下，還會(huì)為被教唆人出謀劃策。在這種情況下，教唆行為也是一種策劃行為。但是，這兩種策劃行為是存在著差別的。教唆犯的策劃行為只存在于一般共同犯罪中，在整個(gè)犯罪過(guò)程中教唆行為所起的作用大小不一。因此，教唆犯可以是一般共同犯罪中的主犯，也可以是從犯。而組織犯的策劃行為，是安排已有犯意的犯罪分子的犯罪行為，或者指定整個(gè)共同犯罪的實(shí)施方案，從而使犯罪行為易于得逞或者易于掩飾罪責(zé)。策劃行為既指犯罪集團(tuán)中的組織犯的犯罪計(jì)劃行為，也指一般共同犯罪中的為犯罪進(jìn)行謀劃的行為。而且，實(shí)施策劃活動(dòng)的人在整個(gè)共同犯罪中的作用比較大，無(wú)論在犯罪集團(tuán)中還是在一般共同犯罪中都是作為主犯來(lái)看待的。把握這些特點(diǎn)，就能正確地劃分組織犯的策劃行為與教唆犯的教唆行為。但是，二者的行為往往有交叉，如果教唆犯不僅慫恿他人犯罪，而且后來(lái)又親自組織實(shí)施共同犯罪，則他的行為應(yīng)視為組織行為，因?yàn)榫推浔举|(zhì)而言這種行為比教唆行為更危險(xiǎn)?！爸笓]”是指對(duì)犯罪集團(tuán)或者一般共同犯罪的成員發(fā)號(hào)施令，在實(shí)施犯罪活動(dòng)時(shí)予以部署、調(diào)度和指點(diǎn)，從而使犯罪在其控制下得以進(jìn)行的行為。指揮行為直接作用于實(shí)行行為，向?qū)嵭蟹赴l(fā)出犯罪指令，使實(shí)行行為在組織犯的調(diào)度和支配下順利地實(shí)施，并形成對(duì)實(shí)行行為的直接制約。此外，組織犯與組織行為并不是完全等同的概念。在實(shí)施共同犯罪的過(guò)程中，組織犯的組織行為可以表現(xiàn)為組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮等多種行為方式，可以是一個(gè)，也可以是多個(gè)；可以單純從事組織活動(dòng)，還可以既從事組織活動(dòng)，又直接參與實(shí)行犯罪。在行為人既有組織行為，又有實(shí)行行為、教唆行為、幫助行為時(shí)，一般應(yīng)認(rèn)定為組織犯。

這里需要指出的是，由于組織犯是區(qū)別于實(shí)行犯的非實(shí)行犯，因此，刑法分則中明文規(guī)定的已經(jīng)實(shí)行行為化的組織行為，不是構(gòu)成組織犯意義上的行為。譬如，刑法第105條第1款規(guī)定“組織、策劃、實(shí)施顛覆國(guó)家政權(quán)、推翻社會(huì)主義制度的”，第120條第1款規(guī)定“組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加恐怖活動(dòng)組織的”，這些組織、策劃行為就不是我們所講的構(gòu)成組織犯中的組織行為。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為：“如果某種組織行為已由刑法分則作了規(guī)定，那就不僅是組織犯的組織行為，而且本身就是實(shí)行行為。”筆者不贊同這種觀點(diǎn)。刑法分則中已明文規(guī)定的一些組織行為，已經(jīng)通過(guò)立法轉(zhuǎn)化為實(shí)行行為了，這些組織行為，本身可以獨(dú)立構(gòu)成犯罪。把一種行為既當(dāng)作組織犯的組織行為又作為實(shí)行行為看待的觀點(diǎn)，不僅沒(méi)有正確把握組織犯是非實(shí)行犯的重要特征，而且違背了分類(lèi)的一般原則。當(dāng)然，在這種已經(jīng)實(shí)行行為化的組織行為所實(shí)施的犯罪中，仍然具有成立組織犯的可能。譬如，在組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪和組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪中，首要分子的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為被刑法分則規(guī)定為獨(dú)立的具體犯罪，那么對(duì)于該獨(dú)立的具體犯罪來(lái)說(shuō)，直接依照刑法分則的規(guī)定對(duì)該組織、領(lǐng)導(dǎo)行為進(jìn)行處罰即可。但是，該行為人依照刑法總則第26條第3款的規(guī)定，還必須對(duì)“集團(tuán)所犯的全部罪行”承擔(dān)刑事責(zé)任，此時(shí)如何認(rèn)識(shí)組織犯的組織行為呢？例如，行為人甲組建并領(lǐng)導(dǎo)某黑社會(huì)性質(zhì)的組織，那么他成立組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，直接依照該罪規(guī)定對(duì)其組建行為進(jìn)行處罰。而且，該黑社會(huì)性質(zhì)組織成員在其領(lǐng)導(dǎo)之下所實(shí)施的殺人、搶劫等犯罪行為，甲也必須要承擔(dān)刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，并不能把甲組建以領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)的組織的行為直接作為組織犯的組織行為看待，此時(shí)基于甲的首要分子的地位，在其組織成員具體實(shí)施殺人罪、搶劫罪時(shí)，甲一般會(huì)在犯罪的過(guò)程中實(shí)施指揮、謀劃等行為，這種行為才是組織犯的組織行為。所以，組織犯的組織行為具有不同于實(shí)行行為的特點(diǎn)，它不是由刑法分則加以規(guī)定的，而是由刑法總則規(guī)定的。組織行為在共同犯罪中處于十分重要的地位，正是組織犯的組織行為，使犯罪行為協(xié)調(diào)一致，從而使犯罪目的更易實(shí)現(xiàn)。所以，組織行為是共同犯罪行為中社會(huì)危害性最大的行為之一。我國(guó)刑法第26條把組織犯作為主犯來(lái)看待，原因就在于此。

三、組織犯的主觀特征

成立組織犯，要求行為人主觀上必須有組織共同犯罪成員實(shí)施犯罪的故意，即行為人明知自己的行為是犯罪集團(tuán)或者一般共同犯罪中的組織行為，并且希望通過(guò)組織他人實(shí)施犯罪行為危害社會(huì)。關(guān)于組織犯的主觀要件是否限于直接故意，學(xué)界存在分歧。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，組織犯的組織行為是一種有目的活動(dòng)，其組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)或者指揮、策劃犯罪活動(dòng)，都是基于一種積極的心理態(tài)度，不可能是出于聽(tīng)之任之的心理態(tài)度，因此，組織犯的主觀要件應(yīng)限制為直接故意。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于共同犯罪過(guò)程的復(fù)雜性，而且在犯罪過(guò)程中，犯罪人是具有相對(duì)獨(dú)立性的主體，他可能根據(jù)實(shí)施犯罪過(guò)程中的突發(fā)情況采取相應(yīng)措施，可能會(huì)構(gòu)成其他犯罪。組織犯對(duì)犯罪過(guò)程的具體或者突發(fā)情況雖不是明知，但是一般也有一定程度的預(yù)見(jiàn)。雖然組織犯不希望特殊情況的發(fā)生，但是對(duì)于特殊情況的發(fā)生卻抱著聽(tīng)之任之的放任心理。在許多情況下，組織犯對(duì)于共同犯罪過(guò)程中可能發(fā)生的結(jié)果，是概括性的、不確定的認(rèn)識(shí)。對(duì)于既定的犯罪結(jié)果，組織犯是直接故意，而對(duì)于其他非計(jì)劃的結(jié)果，組織犯可能是故意，也可能是間接故意。對(duì)此，筆者原則上同意論者的見(jiàn)解。具體來(lái)說(shuō)，從組織犯參與共同犯罪的形式來(lái)看，無(wú)論是在犯罪集團(tuán)還是一般共同犯罪中，組織犯都領(lǐng)導(dǎo)或者指揮著犯罪行為的實(shí)施，對(duì)于犯罪行為的性質(zhì)和危害后果都有著清楚的認(rèn)識(shí)，而且往往是在追求著一定犯罪目的或犯罪計(jì)劃的實(shí)現(xiàn)，這種情形下，組織犯主觀上只能是出于直接故意。對(duì)于犯罪成員在犯罪過(guò)程中實(shí)施的和集團(tuán)犯罪以及共同犯罪相關(guān)罪行，組織犯有認(rèn)識(shí)的或者存在遇見(jiàn)可能性的，由于對(duì)集團(tuán)犯罪目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)具有一定的促進(jìn)或者幫助作用，組織犯聽(tīng)之任之的也可以認(rèn)為是基于間接故意的心理。至于犯罪過(guò)程突發(fā)情況或者實(shí)行犯所實(shí)行的犯罪超出了組織犯預(yù)謀、策劃的犯罪范圍，組織犯對(duì)這種犯罪不承擔(dān)刑事責(zé)任，只能由實(shí)行犯來(lái)承擔(dān)。

注　釋?zhuān)?/p>

①97刑法第26條第1、3、4款規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。對(duì)于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。刑法理論一般認(rèn)為，這一條在規(guī)定主犯的同時(shí)，包含了組織犯的規(guī)定。

②考察共同犯罪理論的發(fā)展，組織犯是分工分類(lèi)法精細(xì)化的結(jié)果。在組織犯作為獨(dú)立共犯類(lèi)型提出之前，實(shí)施組織行為者一般都是作為幫助犯或教唆犯處理。后因組織犯有其獨(dú)特性，從而將其作為與實(shí)行犯、教唆犯、幫助犯并列的共犯類(lèi)型?？梢?jiàn)，組織犯是作為普遍意義的共犯類(lèi)型存在的，而不是只存在于犯罪集團(tuán)中。參見(jiàn)周加海、陰建峰.共同犯罪適用中疑難問(wèn)題研究[M].吉林人民出版社，2001：240.