朱偉光

（暨南大學法學院，廣州510632）

論排他性與掠奪定價行為的認定

朱偉光

（暨南大學法學院，廣州510632）

掠奪定價是濫用排他性行為的一種形式，是以掠奪定價的手段排除競爭對手，進而可以在市場上獲得更高的利益，其帶來的是競爭和消費者的長遠利益的損失。界定掠奪行為，應該選擇合適的價格——成本的認定標準，考慮以掠奪定價的反競爭效果分析替代實踐中難以證明的掠奪意圖，同時結合考慮“同等效率競爭對手”、利益“補償”以及消費者利益保護的影響因素，綜合認定掠奪定價的排他行為。

掠奪性定價；排他性行為；同等效率競爭對手

通常而言，排他性行為是通過削弱競爭對手來達到擴展自己的獲取利潤的能力，而對于掠奪定價行為，因其排除競爭對手通過公平交易的機會，而非通過其自身的合法優(yōu)勢來獲得利益，最終損害到了競爭和消費者的利益，因而受到法律的規(guī)制。本文以下部分將主要對掠奪定價行為從經(jīng)濟學方面和法學方面進行綜合分析，從經(jīng)濟學理上明辨規(guī)制掠奪定價行為存在的必要性。然后主要從歐盟的案例法發(fā)展和法理進行結合，分析掠奪定價測試存在的問題與對策。

一、掠奪定價的經(jīng)濟學理論之辨

測試掠奪定價通常是基于經(jīng)濟學的相關分析，在針對掠奪性定價是否能夠實現(xiàn)的經(jīng)濟流派之爭當中最為激烈的是芝加哥學派和后芝加哥學派。

（一）芝加哥學派

對于通過掠奪性定價將同等效率的競爭對手排除市場的行為的觀點，芝加哥學派對此予以反駁。芝加哥學派認為“只要留在市場可以獲利，資本市場或消費者就會向被掠奪方提供支持，抵制掠奪”［1］。其前提是認為想要排除同等效率的競爭對手，是因為支配企業(yè)比競爭對手更具有資金上的優(yōu)勢，能夠利用資金支持，通過低價短期打壓競爭對手，但是芝加哥學派認為“既存公司的財務資源雖然多于新進公司，但仍然是有限的”［2］，那么基于投資者的角度，市場的趨利性使得當有利可圖時而進入市場，而既有公司的有限性，基于“市場拒絕給被掠奪方提供資金是非理性行為”［1］，亦即是當投資者認為既有公司無法長期低價銷售，必然會有新進入者，而這使得既有公司損失更加大，因而會選擇向競爭對手投資，而最終導致掠奪定價失敗。其次，是獲得消費者的支持使得掠奪定價失效，如通過與消費者簽訂長期的合同來保持合理的價格，防止支配企業(yè)實施掠奪定價行為。因為從長期來說，如果存在壟斷，消費者必然也是受害者。

但是，上述情況只有發(fā)生在交易成本為零，并且信息充分的市場中才會存在，當市場發(fā)生信息不完全和機會主義時，被掠奪方與投資者之間的信息偏差，產(chǎn)生了投資的風險，使得上述假設在實際中難以實現(xiàn)。

（二）后芝加哥學派

后芝加哥學派是基于博弈論和信息經(jīng)濟學建立的動態(tài)博弈觀點，認為市場上存在著不確定性和信息不完全，因而掠奪性是完全可能存在的，這是與芝加哥學派不同的假設前提，因而得出的不同結論。而這種博弈的觀點主要有“聲譽掠奪”和“信號掠奪”兩種。

在“聲譽掠奪”中，主要是基于KrepsandWilsdon模型，這個模型是對Selten模型的一個改進，因為Selten模型是基于連鎖店悖論構建起來的，Selten認為“博弈早期，在位者會采用掠奪戰(zhàn)略勸止?jié)撛谶M入者進入，只有在接近博弈結束時在位者才會容納進入”［1］。對于這種模型的理論假設是基于完全信息博弈，KrepsandWilsdon模型作出了改進，認為在實際當中存在大量的信息不對稱性，因而分別從單邊和雙邊的角度進行構建。而在單邊模型當中達到的均衡是進入者害怕受到掠奪而選擇不進入市場；在雙邊模型當中，基于雙方的信息和收益都不確定，其均衡是只有強硬態(tài)度的博弈方獲得勝出。而在“信號掠奪”中，主要的假設前提是信息的不對稱性，而既有企業(yè)通過釋放強大的排他性掠奪信號使得潛在的競爭者基于這種“信號”作出己方博弈選擇，其往往是認為受到市場的排斥和自己的競爭成本過高，而可能選擇放棄市場。而既有企業(yè)通過這種手段達到排除的目的。

以上是基于博弈論的基礎而認定，在一個動態(tài)的市場博弈當中，基于博弈的階段和博弈的力量的考察，掠奪性有存在的可能性，因而從保護競爭的角度，這種掠奪性的行為應該得到禁止。

二、掠奪定價的價格—成本測試

歐盟最早使用價格—成本的掠奪定價的測試是在Akzo案件當中予以闡明，委員會指控Akzo濫用其在有機過氧化物市場的支配地位。評價該案的價格—成本測試，其中有兩個基準：（1）當價格高于平均可變成本（AVC）但是低于平均總成本（ATC）時，在企業(yè)意圖排除競爭對手時，認為是濫用。在這個水平上，雖然企業(yè)沒有覆蓋其固定成本，其能夠以高于可變成本的價格進行銷售，因此依然可以從增加的單位產(chǎn)品中獲得收益。因為平均總成本包括固定成本和平均可避免成本，而固定成本可以在長期收益中攤銷，所以這種行為則需要支配企業(yè)具有排他性意圖才能構成濫用掠奪行為；（2）當價格低于AVC時，則假定為掠奪性定價［3］169。

（一）掠奪性“意圖”與反競爭效果標準的辨析

Akzo對其低價進行辯解，認為其沒有濫用掠奪行為的意圖。而通常在實踐當中，需要證明這種主觀上的意圖是較為困難的，往往只能通過一種“推定”。而在該案件的調查中，委員會在Akzo公司的會議記錄中發(fā)現(xiàn)了一個“煙霧彈”的字眼，從而找到了該公司這一不易被人察覺的主觀意圖［4］。

根據(jù)TetraPak vCommission案中所明確的，必須充分證明排除競爭對手的意圖。對于適用歐盟運行條約（TFEU）102條的目的，顯示出反競爭的目的和反競爭的效果，在很大程度上是一致的。如果顯示支配企業(yè)的行為目的是限制競爭，則行為容易造成這樣的結果，也就是說明兩者的一致性。因此，對于定價行為，歐盟司法法院在Akzo案中認為，當定價低于AVC，根據(jù)本身違法原則而被認定為濫用；在定價低于ATC但高于AVC時，當定價作為消除競爭對手計劃中的一部分的情況，則可認定為濫用。在這種情況下，法院不要求證明行為產(chǎn)生的任何實際影響［3］170。結合上述的兩點，即意圖能通過推定，然后通過意圖認定濫用。但是，實際證明意圖是較為困難的。而根據(jù)上述法理反競爭目的和效果在很大程度的一致性，而把效果測試替代意圖測試，雖然說在證明上這兩者有所不同。意圖可以從企業(yè)內部文件這種直接證據(jù)中推斷，但是由于實踐中存在“收斂因素”（convergingfactors），即，確鑿的證據(jù)，也要檢查［5］。而基于效果的實證或可能性，通過如損失的連續(xù)性，持續(xù)性和規(guī)模，或針對特別重要的客戶的證據(jù)，構建反競爭效果。鑒于上述情況，增加要求反競爭效果的證據(jù)不一定使得掠奪性定價測試對支配企業(yè)更為嚴格，反而更為有效地實現(xiàn)了證明的目的。因而這種替代，會在以意圖為基礎的掠奪性定價測試當中產(chǎn)生一個積極的溢出效應，可能使得兩種方法的融合，達到證明可能的反競爭排他效應的結論。這種替代并非是否認意圖的證明作用，而是通過效果的證明方式去相互印證意圖存在的情況，正如歐盟法院認為證明濫用需要建立“一整系列重要的和綜合的因素”。

（二）掠奪測試標準的發(fā)展

另外兩個基準包括平均可避免成本（AAC）和長期平均邊際成本（LRAIC）。AAC反映了不生產(chǎn)單位產(chǎn)品所避免的成本，考慮到產(chǎn)品的個別固定成本，也即在生產(chǎn)和推出市場的情況下，個別固定成本的損益。AAC與AVC相似，但AAC還考慮了個別固定成本，故在認定掠奪行為時更為寬松。例如，如果企業(yè)有產(chǎn)品特殊的沉沒成本，在這種情況下，AAC會高于AVC。

LRAIC是企業(yè)生產(chǎn)一個產(chǎn)品時出現(xiàn)的所有成本的平均。LRAIC通常高于AAC，因為它不僅包括在調查期間產(chǎn)生的固定成本，也包括早期產(chǎn)品的固定成本。在歐盟委員會的相關指南中，并沒對這些測試標準的選擇作出明確的說明，雖然在大部分案件中，LRAIC和ATC彼此是很好的替代，和在生產(chǎn)單一產(chǎn)品的企業(yè)中是相同的。然而，如果生產(chǎn)多種產(chǎn)品并且具有有規(guī)模經(jīng)濟的企業(yè)，每個單一的產(chǎn)品LRAIC會低于ATC，因為在LRAIC中考慮到的共同成本（common costs）。如果其共同成本是顯著的，采用ATC的原因是，在顯著的共同成本的情況下，如果承擔的共同成本支配企業(yè)發(fā)布了一項產(chǎn)品（因而加重企業(yè)其他產(chǎn)品的負擔），一個同等效率的單一產(chǎn)品競爭對手很難與既有企業(yè)進行競爭。因而考慮到這些不同因素對于測試準確性的影響，要求在實際當中選擇適當?shù)臉藴适呛荜P鍵的。

（三）企業(yè)的“特殊責任”與利潤轉移對于掠奪性定價的影響

委員會指導文件概括了委員會的掠奪認定的方法。值得注意的是，根據(jù)委員會文件，“支配企業(yè)在沒有形成支配地位的第二市場當中，也會構成掠奪行為。特別是，在通過合法壟斷的領域中委員會更可能發(fā)現(xiàn)，在通過合法壟斷而保護的市場，企業(yè)不需要通過掠奪行為來確保市場的支配地位，其會利用在壟斷市場上獲得的利潤，交叉補貼在另一市場，因而，在這個市場上產(chǎn)生排除有效競爭的威脅”。委員會在Deutshe Post案中發(fā)現(xiàn)，德國郵政通過使用在信件郵遞壟斷中獲得的利潤，為自由商業(yè)化的包裹市場低于成本銷售的策略提供資金支持，因而構成濫用支配地位。

這需要考慮以下兩點：

首先，這主要是從通過在某個市場上獲得的競爭優(yōu)勢，對于另外一個市場產(chǎn)生的影響，這也體現(xiàn)在掠奪價格之上。歐盟競爭法是不禁止通過自身優(yōu)勢獲得市場的支配地位的，單獨而言，這個命題在此種情況的適用意義不大，但是結合了如果支配來源于合法壟斷的陳述之后，這就是有意義的。在后者的情況下，涉嫌濫用可能會受到更嚴格的審查。

其次，“施加于支配企業(yè)的特殊責任的范圍，必須在特定的環(huán)境下進行考慮”，考察支配力量來源的特殊環(huán)境，可能是通過技術優(yōu)勢，也可能是通過行政授權。而這種考慮，可能是法院設想一個公司的特殊責任與其市場力量的程度之間的聯(lián)系。而這種市場力量是既有者與新進者之間的一個對比衡量。因為作為構建濫用行為對于競爭和消費者的影響而必須考慮到的這種市場支配力量的考察?；谶@種觀點，支配地位越強，行為對消費者損害的可能性越大，因而，企業(yè)不使得其行為損害消費者的責任也就越大。

三、關于“同等效率競爭對手”測試與排他效應

“同等效率競爭對手”測試（AEC測試）已經(jīng)在掠奪性定價的情況下得到廣泛認可，特別是在討論如何確定一個價格是掠奪時。一個公司應在不因其降低價格低于競爭對手而受到處罰的因素下運營。因此，只有其計劃排除與其至少同等效率的競爭對手時才是掠奪性定價。掠奪性定價使用的成本測試要求排除具有“同等效率競爭者”的前提，因為掠奪定價只能對已經(jīng)享有支配地位的企業(yè)有意義，而獲得支配通常假定企業(yè)是具有一定效率，因而在選擇測試對象時，應該選擇與支配企業(yè)具有“同等效率”的競爭對手，這樣才能夠體現(xiàn)濫用支配而對競爭效率的損害，才應受到反壟斷法的規(guī)制。

“同等效率競爭對手”測試是基于成本—價格比較和一種基于效果的分析。主要的就是試圖分析是否與支配企業(yè)同等效率但沒有同樣廣泛銷售基礎的競爭對手，作為競爭的結果會被排除準入或擴大生產(chǎn)，與支配企業(yè)相比，同等效率的競爭對手最大的不足就在于資金方面的單薄，它無法抵抗支配企業(yè)的降價行為的沖擊而最終遭受到排除出市場，AEC測試的好處是基于其消費者相關性的邏輯，因為從反競爭行為最終是以拉抬價格，或者是缺乏市場競爭使得消費者的福利最終受到損害的角度，給予干預的理由。

此外，AEC測試是符合法院的參考其他案例法有關不同形式的定價行為，例如DeutscheTelekom AGvCommission案中，對于決定是否價格排擠是濫用的方法，司法法院認定委員會應該給予支配企業(yè)的成本，而不是其競爭對手的成本。法院在PostDanmark案當中的觀察，“為了評估一個支配企業(yè)的低價行為的合法性，法院已經(jīng)使用了基于比較支配企業(yè)產(chǎn)生的有關價格和一定的費用的標準，以及對后者的定價策略”。問題是，當考慮存在可能是一個比支配企業(yè)更高效率的現(xiàn)實競爭對手，其生產(chǎn)的產(chǎn)品更為便宜，和／或如果其產(chǎn)品的價值超過支配企業(yè)。就要考慮到定價效果對測試的影響，考慮是否能夠產(chǎn)生排他影響和損害消費者的可能。

四、利益犧牲與利益補償測試對認定掠奪行為的影響

掠奪性定價的補償測試（recoupmenttest），首先必須明確支配企業(yè)具有“犧牲短期收入，以便在排除競爭對手之后換取更大的預期收益”的目的。而這種目的的收益必須是企業(yè)可以合理地預期的，如果不能夠預期產(chǎn)生相應的補償收益，那么這種限制策略會是無利可圖的，企業(yè)也會放棄這種選擇。與補償測試相對的是前期為了達到排除對手的目的的利益犧牲測試，犧牲當前利益在所有的價格案件當中是必要的，故意犧牲的概念，這是掠奪性定價的評估的主要做法，既包括支配企業(yè)產(chǎn)生損失，也包括放棄利潤的情況。如果沒有犧牲目前利益——即，如果降價立即實現(xiàn)盈利——那么價格是有效的和絕對合法。是否存在犧牲，原告必須表明價格低于平均可變成本或具有排他性的意圖或效果。

但是，歐盟委員會認為“犧牲”與“補償”并非完全一一對應的概念，補償損失的證據(jù)不是發(fā)現(xiàn)濫用掠奪定價的前提條件。補償損失最初出現(xiàn)可能構成掠奪定價的一個合理的預期目標，但在特定的情況下，企業(yè)進行掠奪性策略的目的可能不是獲得高于競爭環(huán)境下的運營差額利潤。例如，在高市場份額的情況下，企業(yè)可能的次要目的才是補償損失。其同樣可能放棄補償所有其初始損失的想法，而是集中于平衡未來的成本與收益。而針對“犧牲”，可以通過當前的價格——成本測試實現(xiàn)驗證，但是預期收益是一種假設推定的概念，這種準確的預測具有時間和市場環(huán)境上很大的不確定性，難以證實。預期利益是一種經(jīng)驗假設，而從保護競爭和消費者利益的角度，除了不認為是反競爭的，如低價出售季節(jié)性產(chǎn)品等特殊情況，是否證實“補償”，在認定掠奪價格濫用中并不是一個必要前提。

五、排他行為導致消費者損害

通常而言，損害競爭的行為最終都會損害消費者利益或終端消費者的利益。例如歐盟委員會的執(zhí)法活動對于排除行為的目的是，“保證支配地位的企業(yè)，不能通過反競爭的方式排除其競爭對手的濫用行為，因此在對消費者福利產(chǎn)生不利的影響，無論是比其他阻止的形式較高的價格水平的形式，或以其他一些如限制質量或減少消費者選擇的方式”。

歐洲法院在PostDanmark案中重申，TFEU 102條“不僅涵蓋直接導致對消費者構成損害的行為，也包括通過對競爭的損害而引起的消費者損害”。而102條不是尋求確保效率低于支配企業(yè)的競爭對手應保持在市場上，和“非每個排除效應都是損害競爭所必須的”。法院認為“特別是，適用于支配企業(yè)的行為，通過根據(jù)商家行為，對于有阻礙保持存在市場的競爭程度或競爭增長，并損害消費者的利益，采用不同的調節(jié)方法”。明確了適當?shù)卦u估行為對競爭的影響，不能取決于狹隘的競爭問題是否競爭程度的減少；相反，評估必須考慮如何減少競爭危害消費者。因而掠奪定價著眼于對消費者利益的潛在的損害，而相應地對此種行為作出相應的規(guī)制干預。

［1］干春暉，閆星宇.掠奪性定價理論述評［J］.產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟評論，2003，（2）.

［2］Adrian Emch，GregoryK.Leonard.掠奪性定價的經(jīng)濟學及法律分析——美國和歐盟的經(jīng)驗與趨勢［J］.法學家，2009，（5）.

［3］Ariel Ezrachi.EU Competition Law：An AnalyticalGuide to theLeadingCase［M］.HartPub，2010.

［4］王曉曄.歐共體競爭法［M］.北京：中國社會科學出版社，2007：193.

［5］Marquis M，Rousseva E.Hell Freezes Over：A Climate Change forAssessing Exclusionary ConductUnderArticle102 TFEU［J］.JournalofEuropeanCompetition Law andPractice（OUP），firstpublishedonline：October，2012，（25）.

［責任編輯：劉曉慧］

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1008-7966（2015）02-0069-03

2014-09-20

朱偉光（1988-），男，廣東茂名人，2012級經(jīng)濟法學專業(yè)碩士研究生。