徐衫

（中國政法大學(xué)，北京100688）

對生物剽竊國內(nèi)法律規(guī)制的思考

徐衫

（中國政法大學(xué)，北京100688）

“生物剽竊”現(xiàn)象在各發(fā)展中國家以及落后國家愈演愈烈，在我國也存在著嚴(yán)重的生物遺傳資源流失現(xiàn)象。我國于1992年通過了《生物多樣性公約》，但是公約只是對生物多樣性保護(hù)的原則性規(guī)定，國內(nèi)在該方面的法律規(guī)制則嚴(yán)重缺失。國內(nèi)立法規(guī)制與國家所有權(quán)原則、惠益公平分享原則以及來源披露原則密切相關(guān)。通過從物權(quán)法以及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的角度對生物遺傳資源國內(nèi)立法進(jìn)行規(guī)制，以期實(shí)現(xiàn)國內(nèi)立法的完善，并預(yù)防和制止“生物剽竊”現(xiàn)象的發(fā)生。

生物剽竊；生物遺傳資源；來源披露；惠益分享；知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

一、“生物剽竊”的概念

生物剽竊（biopiracy），又稱為生物海盜、生物盜版，一般指發(fā)達(dá)國家的跨國公司、研究機(jī)構(gòu)以及其他有關(guān)生物產(chǎn)業(yè)的機(jī)構(gòu)憑借其生物技術(shù)上的優(yōu)勢，未經(jīng)資源擁有國及土著和地方社區(qū)的許可和同意，利用這些國家豐富的遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識，在物種、糧食和醫(yī)藥等領(lǐng)域進(jìn)行研究和用于商業(yè)開發(fā)，進(jìn)而利用西方現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法律體系對已開發(fā)的技術(shù)申請專利，完全不考慮資源提供國或提供者的利益而獨(dú)自獲利的行為［1］。

“生物剽竊”實(shí)際上是發(fā)達(dá)國家的跨國公司利用發(fā)展中國家的生物多樣性所進(jìn)行的商業(yè)掠奪，是一種現(xiàn)代版的殖民掠奪。因?yàn)榇罅康纳镔Y源都集中在發(fā)展中國家，而掌握這些生物資源專利的大部分為發(fā)達(dá)國家［2］。洛克提出的自然財(cái)產(chǎn)權(quán)理論認(rèn)為，資本主義的發(fā)展自由，正是一種竊取的自由，創(chuàng)造財(cái)產(chǎn)的方式就是從自然里轉(zhuǎn)移資源，并在其上投入腦力，“因?yàn)閯趧?dòng)是勞動(dòng)者無可爭議的所有物，所以對于這一有所增益的東西，除他以外就沒有人能夠享有所有權(quán)”［3］。由此推演出的是資本主義狀態(tài)下的生物多樣性的掠奪，即“哥倫布式的掠奪”［4］——通過GATT協(xié)定及專利權(quán)法律把生物剽竊這一行為合法化，為資本主義國家獲取落后國家和地區(qū)生物資源提供了法律的“庇護(hù)所”。生物剽竊的三個(gè)基本要件是：遺傳資源的獲取、收集和利用階段的未經(jīng)事先同意；隱瞞來源獲得專利專有權(quán)；獨(dú)占遺傳資源開發(fā)利益［5］。

生物剽竊的客體包括各種具有實(shí)際或潛在價(jià)值的遺傳材料及其他有效成分，這些遺傳材料及成分的來源主體是各類動(dòng)物、植物、微生物等其他物質(zhì)。根據(jù)1992年聯(lián)合國《生物多樣性公約》的定義，“生物資源”是指對人類具有實(shí)際或潛在用途或價(jià)值的遺傳資源、生物體或其部分、生物群體、或生態(tài)系統(tǒng)中任何其他生物組成部分；“遺傳材料”是指來自植物、動(dòng)物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料?！斑z傳資源”是指具有實(shí)際或潛在價(jià)值的遺傳材料。遺傳資源的獲取與利用可以分為商業(yè)目的以及非商業(yè)目的，以商業(yè)為目的的生物技術(shù)等開發(fā)利用行為，屬于生物剽竊的規(guī)制領(lǐng)域，單純的學(xué)術(shù)研究可以排除在外。

生物剽竊具體可以分為兩個(gè)層次，一是完全將遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識拿來或者經(jīng)過生物技術(shù)的簡單處理，不經(jīng)過任何科學(xué)上的創(chuàng)新而據(jù)為己有，并在一些地區(qū)和國家申請知識產(chǎn)權(quán)，獨(dú)自享受由此而產(chǎn)生的利益；二是利用遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識，并在其基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新、發(fā)展，使原有的遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識得到進(jìn)一步提高升華，該種層次的生物剽竊由于其隱蔽性較好因而不易被察覺。

二、“生物剽竊”產(chǎn)生的淵源

生物剽竊，英文名為biopiracy，該詞最早是由北美社會(huì)活動(dòng)組織“侵蝕、技術(shù)和匯聚行動(dòng)組織（ETC集團(tuán)）”發(fā)明，指未加補(bǔ)償?shù)纳虡I(yè)化利用發(fā)展中國家的生物資源或者相關(guān)傳統(tǒng)知識，以及為基于這些知識或者資源的所謂發(fā)明辦理專利這類行為。印度學(xué)者VandanaShiva出版的專著Biopiracy：ThePlunderofNatureand Knowledge（生物剽竊：自然及知識的掠奪），從經(jīng)濟(jì)、政治、環(huán)境和法律等多角度對此加以論述，首次使“生物剽竊”這一概念正式成為學(xué)術(shù)研究的對象。

生物遺傳資源具有顯著的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，主要體現(xiàn)在糧食、醫(yī)藥、工業(yè)原料等方面。首先，人類的食物幾乎全部來自生物遺傳資源，包括水稻、小麥和玉米，以及為人類提供蛋白質(zhì)的牛、羊、雞等畜禽；其次，與人類生存有關(guān)的藥物，大部分都是依靠植物、動(dòng)物和微生物入藥，世界上經(jīng)常使用的藥品中有一半以上來源于植物或者植物的化學(xué)合成復(fù)制品；再次，生物遺傳資源屬于重要的工業(yè)原料，包括沼氣、乙醇等重要的能源替代產(chǎn)品都以生物資源為原料，并且隨著經(jīng)濟(jì)的和科技的不斷發(fā)展，更多的生物資源會(huì)被利用到工業(yè)生產(chǎn)當(dāng)中；最后，生物遺傳資源的觀賞價(jià)值不言而喻，不僅推動(dòng)生態(tài)旅游業(yè)的發(fā)展，也促進(jìn)人們生態(tài)意識的提高［6］。與此同時(shí)，生物遺傳資源具有重大的不可忽視的科學(xué)研究價(jià)值。

近年來，隨著遺傳科學(xué)和生物技術(shù)的發(fā)展，生物遺傳資源的經(jīng)濟(jì)價(jià)值被各國逐漸認(rèn)識并加以重視，被大規(guī)模地開發(fā)和利用。然而，在世界范圍內(nèi)，生物遺傳資源的分布并不均衡，絕大多數(shù)的生物遺傳資源分布在落后的發(fā)展中國家。發(fā)達(dá)國家憑借自身的經(jīng)濟(jì)和科技的巨大優(yōu)勢，利用跨國公司這一經(jīng)濟(jì)實(shí)體，通過各種方式無償或者低價(jià)從發(fā)展中國家獲取生物遺產(chǎn)資源并進(jìn)行商業(yè)開發(fā)利用，獲取巨大的經(jīng)濟(jì)利益。在這一過程當(dāng)中，落后的發(fā)展中國家雖然是該生物遺傳資源的來源國，卻并沒有從中獲取應(yīng)得的經(jīng)濟(jì)利益，不能與開發(fā)資源的發(fā)達(dá)國家公平分享惠益［7］。正是由于經(jīng)濟(jì)上的獲益分享以及國家主權(quán)的宣告等問題，導(dǎo)致“生物剽竊”這一行為在國內(nèi)外愈來愈受到關(guān)注，對“生物剽竊”的法律規(guī)制和法律完善的呼聲也愈加強(qiáng)烈。

三、“生物剽竊”的法律規(guī)制

由于生物剽竊的行為對包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家不僅造成了經(jīng)濟(jì)利益上的損失，在一定程度上也造成了對國家主權(quán)的威脅。這種在生物多樣性領(lǐng)域內(nèi)的資源“掠奪和偷竊”行為，對生物遺傳資源的權(quán)利歸屬和獲益分享在法律層面上提出了疑問和挑戰(zhàn)。1996年，由50名最頂尖、從事基因組測序的科學(xué)家組成了一個(gè)小組，接受了百慕大原則（Bermuda Principles），該原則規(guī)定了“為鼓勵(lì)研究、發(fā)展及促使社會(huì)利益最大化，所有人類基因組信息應(yīng)可被公眾自由獲取”［8］。西方學(xué)者將“生物剽竊”形象地稱為“take－and－run”（拿了就跑），西方國家的主要主張是“自然資源的人類公有論，認(rèn)為各國對自然資源并不擁有主權(quán)，自然資源是屬于全人類的共同福祉”［9］，建立在此基礎(chǔ)上的是西方國家對生物遺傳資源的“人類公有論”，1938年FAO《國際植物遺傳資源承諾》①FAO：全稱為“Foodand AgricultureO rganization”（聯(lián)合國糧食與農(nóng)業(yè)組織）；《國際植物遺傳資源承諾》（IU）：已經(jīng)被《糧食與農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》所取代，該條約是由聯(lián)合國糧農(nóng)組織（FAO）制定并通過的有關(guān)糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源保護(hù)與可持續(xù)利用的國際法律文件，經(jīng)過七年談判于2001年4月獲得通過，取代之前運(yùn)作了十八年的《植物遺傳資源國際承諾》（IU），并自2004年6月29日第四十個(gè)國家簽署加入之日起生效。目前，條約締約方已達(dá)到116個(gè)。（該承諾已被《糧食與農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》所取代）規(guī)定對于遺傳資源采用自由獲取原則，則是對“人類共有論”原則的具體化。自此，由遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)的擴(kuò)張而引發(fā)的專利權(quán)競爭直接導(dǎo)致了人們對生物遺傳資源獲取的不擇手段，而忽略了對“生物剽竊”這一行為的約束與法律規(guī)制。因此，為更好地反駁生物資源的公共自由屬性以及所謂的反抗“公地悲劇”理論，對生物剽竊的法律規(guī)制迫在眉睫。

（一）“生物剽竊”法律規(guī)制的必要性

首先，導(dǎo)致發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家出現(xiàn)沖突的重要因素之一是一國的國內(nèi)法是否宣示并規(guī)制了生物遺傳資源的國家專屬權(quán)利。根據(jù)1992年簽訂的《生物多樣性公約》，該公約重申了各國對它自己的生物資源擁有主權(quán)權(quán)利，并有責(zé)任保護(hù)本國國內(nèi)的生物多樣性，通過確認(rèn)各國對其自然資源擁有的主權(quán)權(quán)利，賦予一國政府能否讓他人或組織機(jī)構(gòu)取得遺傳資源的決定權(quán)，并依照國家法律行使。由此可見，公約通過重申一國的主權(quán)，最終的法律規(guī)制卻是由一國的國內(nèi)法來實(shí)現(xiàn)?？v觀我國的法律，涉及生物資源的權(quán)屬的法律有如下幾部：一是《憲法》第九條規(guī)定“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有”；二是《野生動(dòng)物保護(hù)法》以及《森林法》，規(guī)定野生動(dòng)物資源以及森林資源屬于國家所有，林地以及林區(qū)內(nèi)野生動(dòng)植物屬于國家所有。

同時(shí)，根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，位于國有土地內(nèi)的野生動(dòng)植物資源屬于國家所有，而位于集體土地上的野生動(dòng)植物資源屬于集體所有。這就導(dǎo)致了我國出現(xiàn)了資源所有權(quán)屬的兩種主體，即政府和個(gè)人（或組織）。不過，雖然我國的國內(nèi)法律對生物資源的權(quán)屬規(guī)定過于原則性，但是總體上資源的國家所有這一基礎(chǔ)是明晰且毋庸置疑的。因此，可以得出的結(jié)論是我國的生物資源所有權(quán)屬從根本上確立了國家所有這一原則，但是也會(huì)存在集體或者個(gè)人及組織所有的特殊情形。

其次，“生物剽竊”這一行為的出現(xiàn)與國家間的獲益分享不公這一問題密切相聯(lián)。發(fā)達(dá)國家通過利用發(fā)展中國家豐富的生物遺傳資源，來進(jìn)行商業(yè)化的開發(fā)和利用，往往這種開發(fā)利用與生物科技以及醫(yī)藥等高創(chuàng)收領(lǐng)域相關(guān)，而這種高收入與高回報(bào)是建立在從發(fā)展中國家低價(jià)或者無償獲得生物遺傳資源的基礎(chǔ)上的。因此，如何平衡遺傳資源的原產(chǎn)國或者供應(yīng)國與遺傳資源的利用國之間的獲益分享，屬于規(guī)制“生物剽竊”這一行為的重點(diǎn)。然而在1992年的《生物多樣性公約》中，對于如何分享惠益以及達(dá)成協(xié)議等具體性的事項(xiàng)沒有進(jìn)一步的規(guī)定。

同樣，遵循著國內(nèi)法規(guī)制的原則，我國對于生物遺傳資源惠益分享的國內(nèi)法律規(guī)定仍然處于發(fā)展與完善階段，規(guī)定較少且分散，2005年《畜牧法》首次規(guī)定了畜禽遺傳資源保護(hù)制度，對畜禽遺傳遺傳資源的出境與入境進(jìn)行了規(guī)定，提及了畜禽遺傳資源的獲取與惠益分享，但是實(shí)現(xiàn)的方式是“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”；2008年國務(wù)院頒布《畜禽遺傳資源進(jìn)出境和對外合作研究利用審批辦法》，將“國家共享惠益方案合理”作為向境外輸出列入畜禽遺傳字眼保護(hù)名錄的畜禽遺傳資源的條件之一。

再次，生物剽竊現(xiàn)象的出現(xiàn)乃至普遍，與一國的國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的完備密不可分。發(fā)達(dá)國家一直以來都在生物科技的開發(fā)利用領(lǐng)域處于領(lǐng)先地位，為了避免在高科技時(shí)代不因生物資源的匱乏而處于不利地位，各個(gè)發(fā)達(dá)國家都通過對利用生物遺傳資源而開發(fā)的生物科技和技術(shù)授予專利保護(hù)，“專利使得遺傳資源提供者雖然在事實(shí)上占有該基因原材料，但卻被排除在所有權(quán)關(guān)系之外，他既無權(quán)使用、無權(quán)受益也無權(quán)處分，專利以法律的名義剝奪了基因原材料所有人在先的合法利益”［10］，而這種做法則加劇了生物遺傳資源開發(fā)、利用等各個(gè)主體之間的利益矛盾沖突。因此，為更好地避免該種沖突，對本國國內(nèi)的生物遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)必不可少。關(guān)于生物遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，一般來說可以分為兩種：一是對原生生物的遺傳物質(zhì)及信息進(jìn)行保護(hù)；二是對利用生物遺傳資源開發(fā)創(chuàng)造的技術(shù)成果進(jìn)行保護(hù)。1992年的《生物多樣性公約》并沒有限制生物遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)的擁有者的范圍，只是鼓勵(lì)遵循“惠益分享公平”的原則。而縱觀我國的法律，涉及生物遺產(chǎn)資源的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律亦如鳳毛麟角，只有《專利法》第五條和第二十六條對此進(jìn)行了敘述①《專利法》第5條第2款：對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。第26條第5款：依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應(yīng)當(dāng)在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應(yīng)當(dāng)陳述理由。。但也僅是對國內(nèi)依據(jù)遺傳資源進(jìn)行專利申請的對象采取限定，以及申明遺傳資源來源披露的原則，并沒有對來源披露制度進(jìn)行具體的規(guī)制，包括來源范圍的限制、直接來源于原始來源的區(qū)分、陳述理由到何種程度才算合理等等。

（二）“生物剽竊”法律規(guī)制的客觀性

首先，從實(shí)際意義的層面來說，對生物剽竊行為的法律規(guī)制，對我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有實(shí)際的促進(jìn)意義。我國的絕大多數(shù)的生物遺傳資源都位于較落后和偏遠(yuǎn)的山村，當(dāng)?shù)氐耐林鐓^(qū)長久以來都依靠著當(dāng)?shù)氐纳镔Y源來生存，包括糧食、醫(yī)藥等各方面。然而，伴隨著西方發(fā)達(dá)資本主義國家的“拿了就跑”的理論，我國的生物遺傳資源作為一筆巨大的財(cái)富，隨時(shí)都面臨著被“竊取”的威脅。因此，從財(cái)產(chǎn)權(quán)的理論角度來說，生物遺傳資源作為當(dāng)?shù)赝林鐓^(qū)乃至國家的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)?shù)鼐用裼袡?quán)從中獲取應(yīng)得的經(jīng)濟(jì)或者其他利益。對生物剽竊的法律規(guī)制，對于促進(jìn)惠益共享來說具有實(shí)質(zhì)意義。

其次，生物剽竊的法律規(guī)制，對于完善我國的生物遺傳資源保護(hù)法律體系，尤其是對生物遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律的完善，具有重要意義。我國生物遺傳資源的流失，與我國的遺傳資源保護(hù)法律體系不完善具體密切的關(guān)聯(lián)。因而，完善我國的生物遺傳資源保護(hù)的法律制度，通過明確國家主權(quán)原則，完善事先知情同意制度、來源披露制度、公平惠益分享制度，具體生物遺傳資源的獲取與進(jìn)出口的規(guī)制，在與生物遺傳資源獲取國進(jìn)行協(xié)商同意的基礎(chǔ)上，保護(hù)本國的國內(nèi)生物遺傳資源，避免其流失。通過對生物遺傳資源保護(hù)法律的完善，促進(jìn)維持和保護(hù)我國的生物多樣性及可持續(xù)利用。同時(shí)，對我國生物剽竊國內(nèi)法律規(guī)制的完善，亦能推動(dòng)我國更好地開發(fā)利用生物遺傳資源，促進(jìn)我國生物技術(shù)和科技的進(jìn)步。通過規(guī)制和鼓勵(lì)國內(nèi)外組織機(jī)構(gòu)之間的獲取與惠益分享制度，能進(jìn)一步促進(jìn)國內(nèi)外之間的科技協(xié)商與資金流動(dòng)。保護(hù)我國的生物多樣性和可持續(xù)性利用同樣需要大量的資金和技術(shù)投入，這屬于雙贏的選擇和趨勢。

四、對“生物剽竊”的國內(nèi)法律規(guī)制建議

鑒于生物遺產(chǎn)資源的特殊性，筆者將以國內(nèi)外討論的焦點(diǎn)為主線，從物權(quán)的角度以及知識產(chǎn)權(quán)的角度來對國內(nèi)法律提出規(guī)制建議：

（一）從物權(quán)的角度規(guī)制

首先需要對生物遺傳資源物權(quán)屬性進(jìn)行分析?！吧镞z傳資源屬于生物技術(shù)的重要基礎(chǔ)，是人類生存和經(jīng)濟(jì)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略性資源?！保?1］筆者認(rèn)為生物遺傳資源具備物的屬性，即具有價(jià)值以及稀缺性，因此屬于物權(quán)法的規(guī)制范圍。根據(jù)我國的物權(quán)法理論，我國生物遺傳資源的權(quán)利歸屬應(yīng)當(dāng)由物權(quán)法進(jìn)行規(guī)制，包括對生物遺傳資源的所有權(quán)、使用、收益以及占有進(jìn)行規(guī)制?？v觀我國的法律，只有《憲法》對上述的概念有所涉及，其他的部門法諸如《森林法》、《種子法》等只是對所有權(quán)的重申。

因此，我國的生物遺傳資源的國內(nèi)法律規(guī)制可以從以下幾個(gè)方面來完善：（1）以列舉敘述的方式在法條中重申生物遺傳資源的種類以及其國家所有權(quán)或者集體所有權(quán)；（2）對生物遺傳資源的使用權(quán)進(jìn)行法律規(guī)制，不僅包括使用，也包括占有和收益，通過行政許可的方式對生物遺傳資源的使用權(quán)進(jìn)行限定；（3）對生物遺傳資源的獲取進(jìn)行法律規(guī)制，包括獲取的方式、途徑以及主體和客體的具體限制。根據(jù)生物遺傳資源的國家所有權(quán)理論基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為生物遺傳資源不存在“無主物”的狀態(tài)，因此不能先占取得。對于生物遺傳資源的獲取方式，遵循“事先知情同意條件商定”的原則，應(yīng)當(dāng)通過簽訂協(xié)議或者合同的方式，來取得使用權(quán)，而“知情同意”的主體，即協(xié)議或者合同的一方，不僅包括相應(yīng)的國家行政管理機(jī)關(guān)，還應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)?shù)氐耐林鐓^(qū)，賦予他們充分的知情與同意決定權(quán)。

（二）從知識產(chǎn)權(quán)的角度規(guī)制

生物遺傳資源的利用者與提供者對最終成果的貢獻(xiàn)度是不同的，通常利用者是在傳統(tǒng)的生物遺傳資源的基礎(chǔ)上開發(fā)利用現(xiàn)代生物技術(shù)，而提供者則是在現(xiàn)有的傳統(tǒng)或者來源地的基礎(chǔ)上提供傳統(tǒng)知識或者遺傳資源。對生物遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不當(dāng)，既有可能會(huì)向生物遺傳資源的利用者傾斜，成為公平惠益分享的一大阻礙，也可能會(huì)阻礙生物遺傳資源的開發(fā)利用與國際合作。因此，對于生物遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)制，一方面是專門的保護(hù)，而另一方面則需要制衡。

首先，是專門的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)屬于一種激勵(lì)機(jī)制，是鼓勵(lì)新技術(shù)的研究、開發(fā)、應(yīng)用和轉(zhuǎn)讓所必需的。在現(xiàn)代社會(huì)，生物技術(shù)十分發(fā)達(dá)，生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的研究和開發(fā)活動(dòng)更需要強(qiáng)有力的以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)為主的激勵(lì)機(jī)制。同時(shí)，惠益與分享的最終實(shí)現(xiàn)都要依賴于知識產(chǎn)權(quán)的運(yùn)作。因此，從國內(nèi)法律規(guī)制的角度來看，對生物遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，一定程度上是為了促進(jìn)國內(nèi)的生物科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，以及避免國外的跨國公司不當(dāng)開發(fā)和利用生物遺傳資源。在我國，一般通過專利、植物新品種權(quán)、商業(yè)秘密、商標(biāo)、地理標(biāo)志和版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)形式來保護(hù)利用遺傳資源所產(chǎn)生的現(xiàn)代知識成果。但是在我國的國內(nèi)法律規(guī)制中，生物遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)并不完備，《專利法》只是提出了“來源披露制度”這一原則性規(guī)定。

因此，從知識產(chǎn)權(quán)的專門保護(hù)角度出發(fā)，國內(nèi)法律仍然需要對如下幾點(diǎn)做出規(guī)制：（1）在《專利法》中對“生物遺傳資源”做出界定，對申請專利的生物遺傳資源的范圍或者種類做出規(guī)定；（2）區(qū)別“生物勘探”與生物技術(shù)，以生物遺傳資源為基礎(chǔ)而申請專利的，區(qū)別各自在一項(xiàng)專利中所占的比率；（3）規(guī)定以生物遺傳資源為基礎(chǔ)申請專利的“新穎性及創(chuàng)造性”；（4）從利于中國的角度解釋TRIPS協(xié)議對生物遺產(chǎn)資源知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的具體規(guī)定，并將其納入國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法律中。

其次，是合理的知識產(chǎn)權(quán)制衡。知識產(chǎn)權(quán)在不斷擴(kuò)張和加強(qiáng)的國際背景下，很容易成為生物遺傳資源惠益公平分享的阻礙與桎梏。其中一種方式是生物遺傳資源利用者利用知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的方式，進(jìn)行“生物剽竊”。此種背景下的“生物剽竊”，指的是通過依據(jù)一國的國內(nèi)法“正確”或者“錯(cuò)誤”地授予專利［12］，此種情形下授予的專利，不僅不具有新穎性或者創(chuàng)造性，與一般的發(fā)現(xiàn)也沒有區(qū)別，因此屬于變相的“生物剽竊”行為。與此同時(shí)，生物遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，也會(huì)阻礙提供者分享研發(fā)成果，阻礙生物科技的轉(zhuǎn)讓和進(jìn)一步的研究與創(chuàng)新，更不利于生物遺傳資源的保護(hù)與可持續(xù)利用。

對生物遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)的合理制衡，可采取如下的方式：（1）禁止或者限制對生命形式的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)?！斗侵奘痉斗ā芬?guī)定，“對生命形式和生物資源的專利不被承認(rèn)、也不得申請。因此，收集者根據(jù)本法或其他與管理獲取和利用生物資源、社區(qū)創(chuàng)新、實(shí)踐、知識和技術(shù)以及相關(guān)權(quán)利保護(hù)的法律，不得對生命形式和生物資源申請專利”。（2）事先知情同意制度。遵循《生物多樣性公約》，事先知情同意（Prior Informed Consent），指的是生物遺傳資源的利用者有義務(wù)就其所獲取的資源向提供者提供真實(shí)、全面與合理的信息，并供提供者在批準(zhǔn)獲取之前進(jìn)行決策。因此，對生物遺傳資源的國內(nèi)法律規(guī)制上，應(yīng)當(dāng)將《生物多樣性公約》的原則性規(guī)定納入國內(nèi)法，在國內(nèi)法中對事先知情同意制度進(jìn)行具體的規(guī)制，包括實(shí)體要求和程序要求，如“事先”的界定、同意的方式、所“知情”的信息的內(nèi)容以及信息獲知的方式等等。（3）來源披露制度。要求專利申請人在專利申請中披露其在請求保護(hù)的發(fā)明中所使用的遺傳資源的來源國或原產(chǎn)國以及事先知情同意和惠益分享的證據(jù)［13］。根據(jù)我國《專利法》第25條第5款的規(guī)定，“依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應(yīng)當(dāng)在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應(yīng)當(dāng)陳述理由”，此款應(yīng)為來源披露制度在我國國內(nèi)法中的首次體現(xiàn)。然而，涉及披露的目標(biāo)、程度、范圍以及信息的真實(shí)性審查等，我國法律仍沒有具體規(guī)定。因此，為進(jìn)一步完善來源披露制度，需要在國內(nèi)法中對上述具體問題進(jìn)行規(guī)制，為“生物剽竊”行為的規(guī)制提供法律保障和基礎(chǔ)。

五、結(jié)語

我國屬于生物遺傳資源豐富的大國，不僅存在嚴(yán)重的“生物剽竊”現(xiàn)象，導(dǎo)致生物遺傳資源流失現(xiàn)象嚴(yán)重，而且我國屬于全球經(jīng)濟(jì)領(lǐng)先的發(fā)展中大國，對生物科技的依賴以及需求強(qiáng)烈，與發(fā)達(dá)國家之間的經(jīng)濟(jì)以及科技合作交流密切，因此我國的生物遺傳資源國內(nèi)法律規(guī)制的完善迫在眉睫。通過對我國的生物遺傳資源的物權(quán)法規(guī)制以及知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)制，以期能夠在遵循《生物多樣性公約》的原則基礎(chǔ)上，加強(qiáng)我國的國內(nèi)立法完善，保護(hù)生物遺傳資源的多樣性以及開發(fā)利用，促進(jìn)其可持續(xù)發(fā)展。

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［責(zé)任編輯：鄭 男］

D922.6

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1008-7966（2015）02-0135-04

2014-12-16

徐衫(1989-)，女，江西玉山人，2012級環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)專業(yè)碩士研究生。