胡博婧

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，南京210046）

保證期間問題研究
——以《擔(dān)保法》第25條為分析藍本

胡博婧

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，南京210046）

《擔(dān)保法》第25條與《擔(dān)保法解釋》第31條關(guān)于保證期間的規(guī)定發(fā)生明顯差異。為解決這一問題，首先需要對“何為保證期間”這一前見問題進行回答，接下來有必要對第25條含義的諸多爭議進行辨析，明確該條款到底為何意，之后對更深層次問題，即保證期間的性質(zhì)到底是除斥期間還是訴訟時效期間予以回答。對這一系列問題的回答是理清是否存有法條沖突的相關(guān)法條之間的關(guān)系的必要前提。

擔(dān)保法；保證期間；訴訟時效中斷

保證是當(dāng)前社會提高交易安全、規(guī)避交易風(fēng)險的重要商業(yè)手段之一。我國《擔(dān)保法》及《最高人民法院關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》共同成功地建立起我國的保證制度結(jié)構(gòu)，對保證制度中保證人、保證方式、保證合同以及保證責(zé)任等問題進行了較為詳細的規(guī)定，其中保證期間概念的引入，可謂是我國立法的一項成功之舉。在保證期間問題上雖花費較多筆墨，但遺憾的是，《擔(dān)保法》與《擔(dān)保法解釋》在相關(guān)概念的適用與含義上并未保持一致，以致在理解及適用上出現(xiàn)偏差，給當(dāng)前實踐操作帶來諸多不便。

關(guān)于保證期間能否中斷就是一典型例證。關(guān)于保證期間能否中斷的討論源于《擔(dān)保法》第25條第2款的規(guī)定。該條規(guī)定：在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。但《擔(dān)保法解釋》第31條又規(guī)定：保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。兩個條文之下，保證期間到底是否可以中斷？法條之間的沖突無疑讓法律適用者難以抉擇。保證期間是否可以中斷這一問題雖十分細小而具體，但卻有著明顯而重要的現(xiàn)實意義，進而有必要進行理論建構(gòu)，尋求答案。首先需要對“何為保證期間”這一前見問題作出回應(yīng)。

一、保證期間的概念及價值意義

保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為?？梢钥吹皆摋l文并沒有對保證期間進行解釋，而相關(guān)司法解釋同樣沒有作出概念界定，以至于這一定義在學(xué)界、實務(wù)界一直是眾說紛紜，莫衷一是。概括看來，主要有如下幾種觀點：第一，“保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間即為保證期間”，此為最常見的界定方式，這種方式選擇以保證責(zé)任為切入點，保證期間內(nèi)保證人才承擔(dān)責(zé)任，一旦超過保證期間或保證期間未屆滿都不承擔(dān)責(zé)任。但這種定義方式也暴露出了最大的不足，那就是在特殊情況下超過該期限保證人仍要承擔(dān)保證責(zé)任，例如在臨近約定的保證期間的時候，債權(quán)人雖提起訴訟或申請仲裁，但當(dāng)裁判結(jié)束時，往往已過保證期間，保證人并不因超過保證期間而當(dāng)然免責(zé)。所以這個定義具有不周延之處。第二，“根據(jù)當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定，在一般保證情況下，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人，在連帶保證情況下，向保證人主張權(quán)利的期間，這個期間被稱為保證責(zé)任期間。如果債權(quán)人沒有在該期間主張權(quán)利，保證人無須承擔(dān)責(zé)任”。該方式以權(quán)利行使的角度為切入點，強調(diào)實現(xiàn)債權(quán)的主動性，同時又考慮到保證期間約定性與法定性雙重特性，因此這種定義具有一定的合理性。但不足之處在于通過一般保證期間和連帶責(zé)任保證期間來對此二者的上位概念——保證期間進行，即通過借助下位概念來定義上位概念，有重復(fù)定義的嫌疑，邏輯規(guī)律難以自足。第三，不同于前兩種觀點，還有學(xué)者提出，“保證期間是保證人能夠‘容忍’債權(quán)人不積極行使權(quán)利的最長期間”?！叭萑獭倍质仲N切，顯示了保證人的被動性和保守性。

鑒于第一種定義的難以周延，第二種定義的難以自足，作者認(rèn)為將保證期間界定為“保證人能夠容忍債權(quán)人不積極行使權(quán)利的最長期間”是為恰當(dāng)。與前兩種定義的切入點不同，這一定義的優(yōu)勢在于以保證人和債權(quán)人的雙向角度，一則，“容忍”一詞突出了保證人的被動性、保守性，二則，強調(diào)了債權(quán)人的主動地位，要求債權(quán)人應(yīng)主動行使權(quán)利，否則會產(chǎn)生對其不利的后果。

作為債的擔(dān)保方式之一，保證最大的不同在于保證屬于人的擔(dān)保，即人保，而債權(quán)人和保證人之間，債權(quán)人對保證人只享有權(quán)利，不負(fù)擔(dān)義務(wù)，反之保證人對債權(quán)人的保證債權(quán)，除享有一些例如先訴抗辯權(quán)等程序上的權(quán)利外，只負(fù)擔(dān)義務(wù)，而不享有權(quán)利，故為單務(wù)無償?shù)暮贤P(guān)系。之所以作出這樣的規(guī)定是基于保證制度的設(shè)計目的，即為全面實現(xiàn)債權(quán)人利益提供保障，進而促進資金融通、商品流通，達到國家經(jīng)濟的快速發(fā)展。

但即便如此，我們也不能完全忽視保證人的利益。保證人只承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任，不享有權(quán)利和利益，對提供保證的人來說，這無疑是極為不公平的，也不符合民法中的帝王條款——“誠實信用原則”。如果沒有一種制度得以平衡雙方利益，那么在現(xiàn)實生活中就沒有理性人會愿意為他人的債務(wù)提供保證擔(dān)保，這與保證制度設(shè)立的初衷豈不是背道而馳？此時保證期間便作為一種平衡保證人與債權(quán)人之間利益的制度應(yīng)運而生。針對保證人以自己全部財產(chǎn)信用作保帶來的極高風(fēng)險，創(chuàng)立這一制度的目的在于降低保證人的承保風(fēng)險，克服了現(xiàn)實生活中“一保難覓”的現(xiàn)象，更好地推動我國保證制度的發(fā)展，加速資金融通，帶動社會經(jīng)濟的增長。因此筆者認(rèn)為保證期間的價值正是在于適當(dāng)平衡保證人與債權(quán)人之間的利益，而這是正確理解保證期間的疑難點問題應(yīng)時刻秉持貫徹的宗旨。

二、保證期間的中斷問題

回到我們的問題之初，《擔(dān)保法》第25條、《擔(dān)保法解釋》第31條之間是否沖突？保證期間的性質(zhì)為何，以及保證期間到底是否可以中斷？諸多問題亂無頭緒，令人疑惑。那我們就從爭議的源頭《擔(dān)保法》第25條開始，一步一步尋找答案。

（一）《擔(dān)保法》第25條內(nèi)涵釋義

依據(jù)該條款規(guī)定，在一般保證中，如果在合同約定或法律規(guī)定的保證期間內(nèi)，債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁，那么保證期間可以發(fā)生訴訟時效中斷。由此足以推斷，在有效訴訟時效內(nèi)，通過債權(quán)人起訴的途徑，可以讓保證期間中斷。但是令人疑惑的是，這個規(guī)定中保證期間適用訴訟時效中斷，究竟是保證期間轉(zhuǎn)化為訴訟時效，因而是訴訟時效期間發(fā)生中斷，還是基于保證期間本身的可變性而發(fā)生中斷？對此，無論是理論界，還是司法實務(wù)界，觀點理由眾多，各執(zhí)一詞，不相上下。

一種觀點認(rèn)為在債權(quán)人針對主債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁時，保證期間已轉(zhuǎn)化為訴訟時效期間，因此發(fā)生中斷的是訴訟時效［1］。第二種觀點自然主張在一般保證的保證期間內(nèi)，如果債權(quán)人對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁，那么中斷保證期間，開始重新計算，即是礙于保證期間的可變性，發(fā)生中斷的是保證期間。第三種觀點雖認(rèn)同《擔(dān)保法》第25條第2款規(guī)定的保證期間本身發(fā)生中斷，但是主要問題不在于保證期間的中斷適用訴訟時效的規(guī)定，而是應(yīng)從何時開始對保證期間進行計算。訴訟時效從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起算。對于保證期間，只有從債權(quán)人對主債務(wù)人的財產(chǎn)強制執(zhí)行無效果之日起來計算一般保證的保證期間才是合理的。

筆者贊同第一種觀點，認(rèn)為一般保證中的保證期間在出現(xiàn)法定情形時可像訴訟時效一樣發(fā)生中斷，但要滿足兩大要件：一是發(fā)生了法律明確規(guī)定的事由，此類事由有：在保證期間內(nèi)債權(quán)人起訴債務(wù)人；申請仲裁機關(guān)仲裁債權(quán)債務(wù)雙方間的法律糾紛。法定事由的發(fā)生是核心要件。二是出現(xiàn)在保證期間內(nèi)，這是前提性要件。根據(jù)《民法通則》，債權(quán)人對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁，向債務(wù)人提出履行債務(wù)的要求，以及債務(wù)人同意履行義務(wù)，都能夠發(fā)生導(dǎo)致主合同訴訟時效中斷的法律效力。但可以導(dǎo)致保證期間中斷的只有第一種，即起訴或仲裁的方式。保證分為一般保證和連帶責(zé)任保證，只有一般保證才會導(dǎo)致保證期間中斷。這是因為不同于連帶責(zé)任保證，一般保證人承擔(dān)保證責(zé)任必須滿足“保證期間內(nèi)已就主債務(wù)提起訴訟或申請仲裁，且強制執(zhí)行而未果”的這一前提性要件，如果此時不將保證期間中斷，很可能等到債權(quán)人強制執(zhí)行主債務(wù)人財產(chǎn)未果時，保證期間早已超過，而此時債權(quán)人又無法請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，這明顯不利于債權(quán)人的利益。我國最高院的《擔(dān)保法解釋》同樣認(rèn)可第一種觀點，因此第34條第一款特別規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效”。既然保證期間在《擔(dān)保法》第25條是轉(zhuǎn)化為訴訟時效期間，因此可以發(fā)生中斷效力，那么在未發(fā)生轉(zhuǎn)化之前，保證期間的性質(zhì)是什么呢？是一種除斥期間嗎？

（二）保證期間性質(zhì)探究

對于保證期間的性質(zhì)問題，存在著五種主張：第一種觀點認(rèn)為保證期間是一種訴訟時效。主要就是基于《擔(dān)保法》第25條、第26條中規(guī)定的6個月法定保證期間屆滿后，保證人的保證責(zé)任便獲得免除。保證人的這種免責(zé)法定事由使債權(quán)人喪失勝訴權(quán)，因而它實際上具備了類似于債權(quán)的訴訟時效的效能。第二種觀點認(rèn)為第25條規(guī)定的6個月法定期間，即一般保證的法定保證期間應(yīng)屬特殊的訴訟時效期間，而《擔(dān)保法》第26條“連帶責(zé)任保證”中規(guī)定的6個月法定保證期間應(yīng)屬除斥期間。第三種觀點是對第二種觀點的發(fā)展，認(rèn)為應(yīng)將連帶責(zé)任保證的保證期間定性為純粹除斥期間，或絕對的除斥期間；而一般保證的保證期間是一種混合除斥期間，又稱為相對的除斥期間。第四種觀點認(rèn)為，《擔(dān)保法》中規(guī)定的6個月，從理論上講，因為保證期間具有除權(quán)的特點，其應(yīng)定性為除斥期間，但又因為可適用訴訟時效中斷的規(guī)定，故而是一種特殊除斥期間。第五種觀點認(rèn)為，6個月的法定保證期間既非訴訟時效期間，亦非除斥期間，而主張將其認(rèn)定為一種特殊的權(quán)力行使期間或責(zé)任免除期間［2］。

筆者傾向于將保證期間定性為除斥期間，而非訴訟時效期間。但在我國《擔(dān)保法》中保證期間作為一種除斥期間，有著諸多獨特之處，申言之是對傳統(tǒng)除斥期間制度的突破。

首先，除斥期間的一大特性是其法定性，而保證期間可由當(dāng)事人約定。除斥期間本意在于便利當(dāng)事人對期間利益產(chǎn)生合理預(yù)期，因而法律直接規(guī)定固定時間段，具有法定性。但在我國，擔(dān)保法卻允許當(dāng)事人以合同約定不同的保證期間，只有約定不明時方適用法律規(guī)定的期間，因此保證期間約定性優(yōu)先于法定性。然而事實上除斥期間真的不可以約定嗎？對此有學(xué)者主張將除斥期間分為法定除斥期間和約定除斥期間，其中例如催告法定代理承認(rèn)期限，其約定除斥期間的效力在于結(jié)束效力不定之狀態(tài)。反觀大陸法系的相關(guān)規(guī)定，眾所周知，作為形成權(quán)的典型代表，解除權(quán)行使期限的性質(zhì)自然為除斥期間。但我國《合同法》第95條明文規(guī)定：“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅?！崩^而行使解除權(quán)的期限既可以依據(jù)法律規(guī)定，也可以由當(dāng)事人直接約定。因此以《合同法》第95條的規(guī)定作為約定除斥期間存在的有力證明，我們可以下結(jié)論：除斥期間不限于法定，也存在約定，這可謂是對我國傳統(tǒng)民法理論中除斥期間法定性這一固有觀念的一大突破。

其次，除斥期間的規(guī)定適用于形成權(quán)，保證期間適用請求權(quán)。作為除斥期間區(qū)別于其他期間的主要特征之一，這是學(xué)者們一直以來反對把保證期間劃歸為除斥期間的一大有力武器。那么除斥期間的適用對象是否真的限于形成權(quán)？

對于費用賠償請求權(quán)的適用問題，德國學(xué)者認(rèn)為從占有返還開始就應(yīng)該適用第1002條的除斥期間，如果還沒有開始返還占有，則適用第195條規(guī)定的3年的消滅時效。這就是說，為了避免所有權(quán)人長期不確定自身是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)，且已承擔(dān)了多少賠償費用，因此責(zé)任費用賠償請求權(quán)屬于除斥期間?？梢?，大陸法系民法理論中除斥期間的適用對象包括請求權(quán)。再來看一下我國，“人壽保險以外的其他保險的被保險人或者受益人，對保險人請求賠償或者給付保險金的權(quán)利，自其知道保險事故發(fā)生之日起2年不行使而消滅。人壽保險的被保險人或者受益人對保險人請求給付保險金的權(quán)利，自其知道保險事故發(fā)生之日起5年不行使而消滅”。我們不難看出，根據(jù)《保險法》第26條的這一規(guī)定，2年、5年后被保險人或者受益人享有的請求賠償或給付保險金的權(quán)利便喪失，這與除斥期間除權(quán)概念的核心要件相符合。同時整個《保險法》中也沒有2年、5年內(nèi)時效可變的條款?；谝陨蟽牲c理由，不難將上一規(guī)定中的期間定性為除斥期間。而此時回顧該期間的適用對象，很明顯是一種請求權(quán)。故而無論是國外的相關(guān)規(guī)定，還是來自我國其他條款的佐證，都可以認(rèn)定除斥期間的適用對象不限于形成權(quán)，還涵蓋了請求權(quán)。因此除斥期間的適用對象不限于形成權(quán)，還包括請求權(quán)，這也是對傳統(tǒng)民法理論中關(guān)于除斥期間只適用于形成權(quán)這一固有理念的一大突破。

再次，就是我們文章的爭議點，即除斥期間是不變期間，而此處的保證期間基于第25條的規(guī)定，可以發(fā)生中斷，具有可變性。關(guān)于這一問題將在下文予以詳細論證。

綜上所述，保證期間的性質(zhì)應(yīng)為除斥期間，而非訴訟時效期間，但其與我國傳統(tǒng)除斥期間的特性有極大不同之處，更準(zhǔn)確地說，對傳統(tǒng)除斥期間制度進行了突破和改進。

（三）除斥期間的中斷問題釋疑

純粹的除斥期間和混合的除斥期間，從立法例看，前者是絕對意義上的不變期間，不得中止、中斷或延長；后者即相對意義上的不變期間，允許適用訴訟時效中斷的規(guī)定或特別另定中斷事由。而訴訟時效期間屬于可變期間，可因法定事由發(fā)生時效中止或中斷，還可因特殊事由由法院決定延長之。因此在理論層面上，不排除除斥期間中斷的情況存在。

因此回到我們的爭議點，《擔(dān)保法解釋》第31條規(guī)定：“保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果”。這一規(guī)定的立法目的是為保證期間的性質(zhì)下定論，將保證期間定性為除斥期間。這與前文中將保證期間定性為除斥期間的探討結(jié)論是一致的。并且該條文是根據(jù)我國傳統(tǒng)民法理論中關(guān)于除斥期間不可中斷的理論作出，在對傳統(tǒng)民法理論中關(guān)于除斥期間理論進行突破后，除斥期間包括混合的除斥期間，可因法定事由發(fā)生中斷，這就是《擔(dān)保法》第25條中規(guī)定的若債權(quán)人已進入訴訟或仲裁階段，保證期間適用訴訟時效發(fā)生中斷。至于為何《擔(dān)保法》第25條第二款不直接言明“保證期間中斷”，而是婉轉(zhuǎn)規(guī)定“保證期間適用訴訟時效中斷”，我們認(rèn)為可基于以下兩方面的考慮：一方面是因為立法者立基于傳統(tǒng)理論，即立法委員會的專家學(xué)者起草《擔(dān)保法》時是以我國有關(guān)除斥期間的傳統(tǒng)民法理論為基礎(chǔ)；而另一方面則是通過這種方式間接地將保證期間定性為除斥期間。因為傳統(tǒng)民法理論中關(guān)于訴訟時效中斷的法定事由主要有提起訴訟、一方當(dāng)事人主張權(quán)利或當(dāng)事人同意履行義務(wù)這三種情況，而在《擔(dān)保法》第25條中，規(guī)定只有在保證期間內(nèi)債權(quán)人向債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁兩種方式，才能導(dǎo)致保證期間中斷，通過這一細節(jié)，可以窺探到立法者區(qū)別對待保證期間和訴訟時效之隱情。正如前文所述，設(shè)立保證制度的目的一則在于敦促債權(quán)人積極行使權(quán)利，二則在于維護保證人的利益。而適用訴訟時效“中斷”的規(guī)定，只是為了解決一般保證中先訴抗辯權(quán)帶來的一些困擾，絕不應(yīng)因此就作出保證期間的性質(zhì)是訴訟時效或某種特殊訴訟時效的結(jié)論。

綜上所述，經(jīng)過對一系列相關(guān)概念及條款規(guī)定的釋疑，剖析鑒定保證期間之性質(zhì)應(yīng)屬于除斥期間，對爭議法條《擔(dān)保法》第25條的含義進行解釋明晰之后，對保證期間的中斷問題可以做出一個較為完美的回答。外觀上發(fā)生明顯沖突的法條，在撥開重重迷霧后，我們發(fā)現(xiàn)兩法條之間只是遣詞造句上的銜接不當(dāng)，并沒有深層次上的理論沖突，立法機關(guān)與最高人民法院制定法律解釋時在保證期間的性質(zhì)定位上一直是保持一致的，即保證期間是除斥期間的一種，是對傳統(tǒng)除斥期間制度的適當(dāng)突破。

［1］李明發(fā).關(guān)于保證期間的幾個問題——兼評《擔(dān)保法解

釋》關(guān)于保證期間之若干規(guī)定［J］.政法論壇，2003，（1）.［2］王世賢.論保證期間的性質(zhì)［J］.河北法學(xué)，2003，（1）.

［責(zé)任編輯：劉曉慧］

DF529

：A

：1008-7966（2015）01-0096-03

2014-09-20

胡博婧（1990-），女，山西臨汾人，2012級法學(xué)理論專業(yè)碩士研究生。