黎曉露

（中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢430073）

中國程序性辯護制度的構成與反思

黎曉露

（中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢430073）

【摘要】程序性辯護是一種“程序合法意義上的辯護”，旨在通過申請法庭對程序違法行為進行司法審查，要求法庭排除非法證據或者宣告某一訴訟行為無效。作為訴權行使的重要方式，程序性辯護的提出意味著一種獨立的程序性裁判的啟動。我國目前仍未建立專門的司法審查制度，使得程序性辯護難以對法院的裁決產生有效的約束力。2012年《刑事訴訟法》雖然確立了程序性辯護的制度框架，但由于立法過于原則化、具體措施不夠清晰，辯護功能難以達到理想的效果，因此，有必要從增強訴訟地位和制度保障等方面尋求改革路徑。

【關鍵詞】程序性違法；程序性辯護；司法審查；權利保障

近年來，一些在社會中產生強烈反響的冤假錯案被媒體相繼曝光，如“湖北佘祥林案”、“河南趙作海案”、“浙江張氏叔侄案”、“內蒙古呼格案”等。這些案件所帶來的影響不僅包括對中國人權保障現(xiàn)狀的憂慮，對刑事錯案救濟機制的思考，更重要的是對程序正義的深刻反思。冤假錯案頻頻發(fā)生，究其根源，是由于“重實體、輕程序”的傳統(tǒng)訴訟觀念所致，但與這種觀念相對應的刑訊逼供、超期羈押等程序性違法行為并沒有隨著法治發(fā)展得到有效遏制。盡管2012年《刑事訴訟法》確立的非法證據排除規(guī)則無形中為被告方提供了一項程序性的防御力，許多律師也開始關注警察、檢察人員違反訴訟程序的行為并提出對程序性違法的抗辯，但是囿于人權保障機制和程序性制裁措施的不完善，導致程序性辯護缺乏基本的制約力和影響力而流于形式。因此，有必要從專業(yè)、理想的角度進一步探討程序性辯護的本質內涵和功能屬性，從立法與實踐出發(fā)揭示該制度運行的現(xiàn)實困境，進而在司法理念、訴訟原則和制度保障等方面尋求完善的路徑。

一、程序性辯護的涵義、性質與功能

（一）程序性辯護的涵義：兩種辯護形態(tài)的比較

一般認為，刑事辯護是指被告人、犯罪嫌疑人及其辯護人針對控方的指控所作的無罪或者罪輕的辯解?！缎淌略V訟法》第35條規(guī)定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見?！边@種從事實和法律層面來尋求犯罪嫌疑人或被告人無罪或罪輕的辯護活動，其目的在于如何推翻控方的指控事實，如何減輕或者免除被告人的法律責任，因此被稱為“實體性辯護”。這種傳統(tǒng)意義上的辯護包括“事實角度的辯護”和“法律角度的辯護”。前者是辯方證明被告人沒有犯罪事實，運用證據規(guī)則指出控方證據沒有證明效力或未達到證明標準，從而促使法庭作出“事實不清、證據不足，不構成犯罪”的判決。后者是辯方以刑法為依據，指出被告人的行為不具備犯罪構成要件，或者屬于免除刑事處罰的范圍，比如緊急避險、正當防衛(wèi)、未達到法定責任年齡等刑法分則描述的“但書”和“免除”的情況，或者具有自首、立功、賠償、諒解等從輕處罰的情節(jié)。

從20世紀80年代重建我國的律師制度開始，實體性辯護一直是律師辯護的主流形態(tài)。在絕大多數情形下，律師辯護不是基于犯罪構成要件的無罪辯護，就是以減免刑罰為目的的量刑辯護。但是，自1996年刑事訴訟法第一次修改以來，隨著法律界對程序正義問題的逐漸重視，律師開始嘗試以證據為依據的辯護方式。他們通過提出違法取得的證據不應當具備證明力來尋求法官宣告控方出示的證據無效，或者有罪控訴不能達到證明標準，或者促使法官作出“事實不清、證據不足”的判決。在這種辯護活動中，辯方通常會根據證據規(guī)則和權利保護法則提出程序上的異議，要求法庭就某一訴訟程序問題作出專門的裁決。這種以刑事程序展開的辯護活動，通常被稱為程序性辯護。

立足于理論與實踐，程序性辯護的涵義有廣義與狹義之分。廣義的程序性辯護泛指所有以保護被告人訴訟權利為目的辯護活動，包括提出違反管轄制度、超期羈押、刑訊逼供等程序性問題，以及諸如合議庭人員回避、變更強制措施等程序性申請。狹義的程序性辯護主要指被告方在法官的主持下對警察、檢察官和法官的程序性違法行為所進行的辯護活動。從權利內容來看，程序性辯護的內容主要包括四項：一是提起異議或者申請具體的程序性權利；二是提出證據證明程序性主張或者申請的權利；三是獲得公正司法裁決的權利；四是得到程序性救濟的權利。［1］從辯護目的來看，程序性辯護旨在促使法庭支持被告方的某項權利主張，藉此維護被告人的訴訟權利，保證訴訟程序的順利進行。與實體性辯護不同的是，被告方以積極的姿態(tài)“指控”控方程序性違法活動的辯護行為具有積極防御的特征，完善這種辯護形態(tài)能夠在一定程度上改變“重實體、輕程序”的司法現(xiàn)狀。

（二）程序性辯護的性質：基于訴權理論的思考

《元照英美法辭典》界定訴權為兩類：一指起訴權；二指可通過訴訟實現(xiàn)的權利。［2］《布萊克法律詞典》則描述：“訴權是提起訴訟的權利。一項法律上的訴權產生并建立于一項交易或某些事實狀態(tài)之上。訴權是通過司法程序獲得補救的權利。”［3］總體來看，訴權主要包括兩個層面的內容：一是實體層面上，當事人為維護自身的實體權利，請求法院裁判的權利；二是程序層面上，當事人有權將其付諸法庭裁判的權利?？梢姡V權本質上屬于實體權利與訴訟程序之間溝通的媒介，程序性辯護作為訴權行使的方式必然具有訴權的本質屬性。

首先，程序性辯護屬于進攻性的辯護形態(tài)。程序性辯護形態(tài)中，被告方不是消極地指控“不符合犯罪構成要件”或者“證據不足以達到證明標準”，而是積極地指控對方的程序性違法行為，并要求法庭予以審查和制裁。這種制裁意味著偵查人員運用刑訊逼供、威脅、引誘等非法手段獲得的證據不再具備可采性。

其次，程序性辯護屬于憲法保障的辯護形態(tài)。德肖維茨曾分析美國司法中的程序性辯護屬于聯(lián)邦憲法保護的權利，他認為，程序性違法行為并非簡單的違法刑事訴訟規(guī)則，它還是一種憲法性侵權行為。［4］無論是非法證據排除，還是撤銷起訴，或者是作出無罪判決，都是美國的憲法性權利的違法救濟方式，受到法官審查裁決的公正待遇。美國的這種救濟方式與法國、意大利等大陸法系國家關于“訴訟行為無效制度”相似，針對的除了一些違反實體法或國際司法準則的行為，大部分屬于憲法明文禁止的程序性違法行為。

最后，程序性辯護屬于三方構造的辯護形態(tài)。訴權與裁判權是整個訴訟結構的最基本的元素。辯護權是與控訴權對應的一項權利，也是一個科學合理的刑事訴訟構造必需的組成要素。［5］因此，訴權當然對裁判權形成制約力：被告方一旦向法院提起訴訟請求，法院應當立即安排控辯雙方對此作答辯準備，并在規(guī)定時間內舉行專門的司法聽證會，裁判者通過聆聽控辯雙方的對程序性問題的主張與辯論，做出權威的裁決，這種情形下的辯護形態(tài)具有典型的三方構造特征。

（三）程序性辯護的功能：發(fā)現(xiàn)、制裁與保護

程序性辯護制度獲得立法確認，并與司法審查結合，成為刑事法領域中訴權制度的另一個重大突破。這無論是對限制國家權力機關的違法行為，還是為個人權益保障尋求司法救濟，亦或是推動人權保障制度化和訴訟權利可訴化，將產生有益的影響。

首先，有利于刑事訴訟程序的有效進行，減少訴訟過程中的程序性違法行為。被告方通過一系列的程序性辯護活動，將警察、檢察官和法官行為的合法性納入司法審查的范圍，使他們也成為程序意義上的被告人?？梢哉f，被告方通過這種辯護活動請求法院對程序性違法行為予以裁判，是對國家專門機關的違法行為進行有效制裁，以及實現(xiàn)自身訴訟請求的必經之路。

其次，有利于發(fā)現(xiàn)與糾正程序性違法行為，保障被告方訴權的有效行使。被告方之所以關注警察、檢察官或者法官的行為，是因為這些行為與被告人的人身權利、訴訟權利密切相關，或者說對這些行為進行司法審查的結果與他們有直接的利益關系。相對被告人而言，即使是代表權威公正的法官，也未必會在審理過程中能敏銳地發(fā)現(xiàn)程序性違法行為，或者說他們作為國家官員對檢察官、警察有天然的情感傾向，那種期望法官主動審查來糾正違法行為的想法過于理想化。因此，最為有效的發(fā)現(xiàn)與糾正程序行為的途徑是由被告方行使訴權來推動法官進行司法審查和實施程序性制裁。

最后，有利于推動憲法權利司法化和訴訟權利可訴化。程序性辯護的對象主要指向警察、偵查人員以及法院的程序性侵權行為，比如非法搜查、非法扣押、警察圈套、超期羈押等。這些作為程序性制裁對象的行為，不但侵犯了被告人的人身權利和訴訟權利，還侵犯了他們一系列的憲法性權利，包括人身自由、人格尊嚴、住宅安全、辯護權等，即“憲法性侵權”［6］。在西方法治國家，當被告人訴諸刑事法院的途徑用完時，還可以尋求憲法性救濟，這就有助于促進憲法權利司法化和訴訟權利可訴化。

二、我國程序性辯護制度的現(xiàn)實困境

2012年《刑事訴訟法》雖然確立了羈押必要性審查、庭前會議、非法證據排除等制度，初步確立了我國程序性辯護的基本框架，但是這些制度的設計處于起步階段，立法規(guī)定過于原則化，實施程序和保障措施缺乏操作細節(jié)，影響了程序性辯護制度的功能實現(xiàn)。除了受傳統(tǒng)的司法觀念影響之外，我國程序性辯護制度運行的現(xiàn)實困境還體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）司法審查制度的立法空白

從“云南杜培武案”、“湖北佘祥林案”、“內蒙古呼格案”等案件的審理過程看，被告人及其辯護人就偵查機關的程序性違法行為在法庭上有提出尖銳的抗辯意見，也試圖要求法官采取非法證據排除規(guī)則，但現(xiàn)實是，法庭要么對被告方的意見置之不理，要么簡單地將其放入實體性問題中一并處理。一旦如此，程序性辯護制度就會淪為口號，無法發(fā)揮其功能。同時，學界長期呼吁效仿西方國家的“審前動議程序”［7］或是“預先聽審”［8］因缺乏移植的司法土壤，也難以被直接運用到中國司法實踐中來。因此，盡管法律明令禁止偵查人員刑訊逼供、威脅、利誘等取證行為，但在審前程序中僅依靠檢察院的審批程序而沒有司法審查予以制約，程序性辯護只能成為公檢法三機關流水線作業(yè)中的一個環(huán)節(jié)。

表面上看，2012年《刑事訴訟法》確立的非法證據排除規(guī)則強調了控方的舉證責任，也規(guī)定了違法取證應當承擔何種法律后果，但是對證據的合法性審查始終未確立中立權威的審查主體。在偵檢一體的模式下，檢察監(jiān)督和公安機關內部監(jiān)督本質上屬于一種同體監(jiān)督機制，無法對違法偵查形成實質性制約。［9］如果法院不能成為司法審查的主體，縱然立法明確規(guī)定了上述的制約規(guī)則，程序性辯護也無法形成對程序性違法行為的實質約束，遑論推動憲法司法化和訴訟權利憲法化。

（二）程序性制裁方式的單一化

程序性辯護的目的是通過對偵查、公訴和審判進行合法性審查，排除偵控機關非法取得的證據，或者對原審判決作出“撤銷原判、發(fā)回重審”裁定，進而保障被告人的合法權益。但在實際情況下，被告方向法庭提出的程序性違法事實，即使有相關的證據佐證并獲得法庭的認可，也很難產生具體的法律后果。比如，辯護人在庭審中發(fā)表辯護意見時，除了申請法庭排除涉嫌刑訊逼供等獲得的證據外，其他程序性違法事實的辯護都沒有相應的程序性制裁方式。

這主要表現(xiàn)在以下三個方面：一是大量的違法偵查行為未被納入非法證據排除的范圍內，比如非法搜查、非法竊聽等行為獲得的證據沒有被刑事訴訟法及司法解釋規(guī)定為排除對象。因此，縱然辯護人在法庭上指出這些行為“嚴重違反程序規(guī)定”，法院也無法采取對應的法律制裁措施。二是非法證據排除規(guī)則沒有明確的適用對象和適用標準。［10］“刑訊逼供”、“威脅”、“利誘”等訊問行為得到的言詞證據被絕對排除，但實物證據卻可以經過補正或解釋被法庭采納。同時，“刑訊逼供”沒有定義標準，排除通說的肉體上的折磨，其他如車輪戰(zhàn)術、剝奪生理需求等精神上的折磨是否屬于“刑訊逼供”？在沒有立法界定的情形下，法庭又怎會作出非法證據排除的裁定。三是二審法院“撤銷原判、發(fā)回重審”的范圍不夠清晰。一審法院“違反法律程序、影響公正裁決”的規(guī)定僅是對“違反回避制度”、“違反公開審判原則”、“侵犯被告人訴訟權利”的抽象表述，具體如何界定依賴于二審法院的自由裁量權。所以，即便辯護方提起申請也不必然引起審查證據合法性的程序，更不用說產生程序性的制裁后果。

（三）律師權利保障機制的不周全

辯護制度是衡量一國訴訟法治民主化、科學化的重要標尺，辯護律師的基本權利得到現(xiàn)代各國刑事立法的普遍尊重，有助于被告人在訴訟過程中對抗強大的國家公權力。程序性辯護之所以在西方國家得以產生與發(fā)展，與其強調控辯平衡和律師權利保護的法治觀念是密不可分的。2012年《刑事訴訟法》擴大了律師的閱卷權、取證權，完善了律師的會見權和辯護豁免權，但許多關于權利實施的規(guī)則條文并不明確。例如，2012年《刑事訴訟法》第54條規(guī)定采取刑訊逼供等違反程序規(guī)定獲得的物證、書證如果不能補正或得到合理解釋的，應當予以排除。由于“補正”、“合理解釋”的標準不明確，導致權力機關對補正與解釋的方式、標準、范圍往往作出對自己有利的司法解釋，同時辯護權的實施條款與救濟條款要么立法缺失，要么不具有執(zhí)行力，以致律師的辯護權在司法實踐中屢屢被限制甚至被剝奪。

除此之外，《刑法》關于“妨害作證罪”的規(guī)定依然是懸在律師頭上的達摩克利斯之劍，該條款在實踐中的誤讀、濫用，導致辯護律師在職業(yè)風險下不敢輕易對抗可以隨時發(fā)動妨害作證控訴的公訴機關。辯護律師進行程序性辯護的對象絕大多數是偵查行為與公訴行為，這不僅會削弱追訴機關的利益，也極易導致偵查機關、檢察機關對辯護律師的打擊報復?？傮w而言，中國的程序性辯護制度難以獲得成效，被告人的權益自然也難以得到有效保障。

三、完善中國程序性辯護制度的基本思路

毫無疑問，我國的程序性辯護制度已經有了初期的制度基礎，并且越來越多地出現(xiàn)在法庭辯論之上，但是立法和司法實踐上依然面臨著上文所述的困境，甚至不止于此。為此，除了進一步加強對辯護人的法律地位、訴訟權利等理論問題的研究，還應當根據程序法定原則建立相應的保障機制，為中國程序性辯護制度的發(fā)展提供更為有效的平臺。

（一）明確程序性裁判的法律地位

程序性裁判制度是程序法定原則在制度層面最為顯著的表達，為確保司法成為“維護社會公平正義的最后一道防線”，程序性制裁所要體現(xiàn)的就是一種“程序違法則實體無效”［11］的懲罰方式。從制度運行的環(huán)節(jié)看，完整的程序性裁判包括對啟動程序的申請、證明標準、證明責任、審查方式、作出裁判以及裁判后的救濟措施等。對此，應當通過立法或司法解釋確定法院對程序性事項的最終裁判權，并且擴大法院對程序性違法行為的審查范圍，即法院對偵查、檢察和審判機關的所有涉嫌違反程序規(guī)則的行為擁有專門審查權。這些行為可能發(fā)生在訴訟的任何一個階段，為了保證訴訟的順利進行，對應的程序性裁判也可能發(fā)生在審前或者審理階段。因此，程序性裁判的啟動既能由被告方申請，也可以經檢察院、法院依職權主動啟動，但是如果是檢察機關的違法行為，必須提交法院審查。

值得注意的是，檢察院程序性裁判是一種訴訟監(jiān)督的方式，并不具備終局裁判的性質。在證明責任方面，被告方申請程序啟動后由本人承擔初步證明責任，提供程序性違法行為的線索和相關證據；在對行為或證據的合法性存在懷疑的情形下，由違法主體對自身行為的合法性加以證明。在證明標準方面，應當“令人合理地信服該供述筆錄是被告人在自由、自愿的情況下作出的，而沒有受到任何強迫?！保?2］程序啟動之后，法院應舉行專門的聽證程序，通過審查證據和聽取控辯雙方的意見作出駁回被告方申請，或者確認違法事實采取程序性制裁措施。當被告方對裁判不服時，可以采取專門針對程序性裁判的上訴救濟方式。

（二）豐富擴大程序性制裁措施

程序性辯護的主要目的是訴請法院制裁程序性違法行為來維護被告人的訴訟權利。我國現(xiàn)行法律既沒有明確規(guī)定程序性違法的后果，也沒有確立與之相適應的不同層次的制裁措施，導致程序性辯護權的行使受到制約。與西方國家多樣化的程序性制裁措施相比，我國法律只規(guī)定了“非法證據排除”與“撤銷原判、發(fā)回重審”兩種類型。為了有效發(fā)揮程序性辯護制度的作用，除了擴大程序性裁判的適用范圍，還應當豐富制裁措施的種類。

為了有效保護被告人在各個訴訟階段的權利，應當將程序性制裁的適用范圍擴大到整個刑事訴訟程序。具體而言，在審前階段，制裁的適用范圍除了非法搜查、扣押、羈押等偵查行為外，還應當包括拖延起訴、重復起訴等檢察機關濫用起訴權的行為。在審判階段，不僅要擴大非法證據排除的范圍，還必須將違法取得的勘驗筆錄、電子數據、鑒定意見等實物證據排除在外。至于“撤銷原判、發(fā)回重審”的情況也應具體化，包括合議庭組成不合法、違反公開審判原則、未告知被告人有關權利和義務、未完整出示證據等可宣告無效的程序性錯誤。關于程序性制裁措施，除了法律規(guī)定的兩種情形外，還應增加“宣告訴訟行為無效”和“撤銷指控”兩種方式。一旦某個訴訟行為被宣告為無效，可能會導致訴訟程序退回到無效訴訟行為出現(xiàn)的階段，所有違法行為連同其它相關的訴訟行為和裁判決定都將喪失法律效力。對于檢察機關濫用起訴權的行為，可以參照非法證據排除的相關規(guī)定劃分“相對無效”和“絕對無效”，區(qū)分情形規(guī)定是否可補正再起訴。

（三）加強對辯護律師的權利保障

程序性辯護權的行使主體除了與案件有直接利害關系的被告人外，另一個重要角色是擔任辯護人的律師。刑事司法改革的主導思想是以控審分離、控辯對抗為基點重新構建刑事訴訟制度，辯護律師作為被告方的利益代表，只有擁有足夠的權利才能對抗國家專門機關的違法行為。從立法的修改來看，雖然拓寬律師閱卷權、會見權、取證權，建立了“律師執(zhí)業(yè)受阻投訴處理”［13］，但許多新條款中還存在語焉不詳的地方。舉例來說，偵查機關在案件偵查終結前，可以聽取辯護律師的意見，但這種意見提出的時間、地點和方式卻沒有規(guī)定，同樣的問題也出現(xiàn)在辯護律師如何向犯罪嫌疑人和被告人核實有關證據、如何將其不負刑事責任的證據及時告知司法機關。是類似西方證據開示的模式展開辯論，還是由司法機關核實？雖然立法從受理部門、辦案期限、舉證責任和處理程序等方面對辯護人的司法救濟權進行了規(guī)則落實，但是證明責任分配、證明標準、調查取證權利等規(guī)定必須進一步科學化、合理化，才能保證獲得滿意的實施效果。

此外，值得注意的是，律師在辯護過程中的違法行為，不同于一般的犯罪行為，其核心問題是律師為當事人提供法律服務過程中所實施的違反職業(yè)道德的行為是否構成犯罪的問題。在絕大多數國家，追究律師的刑事責任應當以律師協(xié)會認定嚴重違法行業(yè)規(guī)則和職業(yè)道德為前提。［14］在我國，一些案件的辯護律師被追究刑事責任，而律師協(xié)會并不認為律師的行為違反了職業(yè)規(guī)范，偵查機關與律師協(xié)會的認定存在沖突。同時，2012年《刑事訴訟法》規(guī)定追究律師刑事責任時應及時“通知”其所屬的律師事務所或者律師協(xié)會，但“通知”無法發(fā)揮律師協(xié)會的作用。因此，為了更好地維護律師的法律地位和辯護權利，還應進一步建構追究律師刑事責任的紀律懲戒前置程序，從而對國家專門機關限制或者剝奪辯護權的行為予以有效的規(guī)制。

【參考文獻】

［1］陳瑞華.程序性辯護之初步考察［J］.燕山大學學報，2005（2）：15-16.

［2］薛波.元照英美法辭典［M］.北京：法律出版社，2003：1201.

［3］Black's Law Dictionary［M］.Fifth Edition，West Publishing Company，1979：1190.

［4］［美］艾倫·德肖維茨.最好的辯護［M］.北京：法律出版社，1994：49.

［5］黃豹.刑事訴權研究［M］.北京：北京大學出版社，2012：60.

［6］陳永生.刑事訴訟的憲政基礎［M］.北京：北京大學出版社，2010：199.

［7］［美］艾倫·豪切斯特，南?！じヌm克.美國刑事法院訴訟程序［M］.北京：中國人民大學出版社，2002：76.

［8］卞建林，劉玫.外國刑事訴訟法［M］.北京：中國政法大學出版社，2008：39.

［9］陳凱.論我國刑事審前程序中司法審查制度的確立［J］.湖北警官學院學報，2007（1）：38.

［10］左衛(wèi)民.理想與現(xiàn)實：關于中國刑事訴訟的思考［M］.北京：北京大學出版社，2013：154.

［11］陳瑞華.刑事訴訟的前沿問題［M］.北京：北京大學出版社，2013：228.

［12］陳瑞華.程序性制裁理論［M］.北京：中國法制出版社，2010：286.

［13］詹建紅.程序性救濟的制度模式及改造［J］.中國法學，2015（2）：185.

［14］黃勇，陳瑞華，褚福民.法律程序改革的突破與限度［M］.北京：中國法制出版社，2012：35.

【中圖分類號】D915.3

【文獻標識碼】A

【文章編號】1673―2391（2015）10―0103―05

收稿日期：2015-08-21責任編校：陶 范