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知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中技術(shù)事實查明的完善

倪翔1，李竹2

（1.浙江工業(yè)大學法學院，浙江杭州310023；2.北京市榮德律師事務(wù)所，北京100195）

【摘要】在一些特定類型的知識產(chǎn)權(quán)案件中存在許多專業(yè)性、技術(shù)性較強的案件事實，法官憑借法律知識和審判經(jīng)驗將難以認定。通常情況下，法官需要通過技術(shù)鑒定、專家陪審、技術(shù)咨詢等方式查明技術(shù)事實。這些查明技術(shù)事實的具體方式和相關(guān)規(guī)定均因制度不盡完善或與民事知識產(chǎn)權(quán)訴訟的契合度不高而存在缺陷。在知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中，完善技術(shù)事實的查明機制有助于準確、有效處理知識產(chǎn)權(quán)案件，使知識產(chǎn)權(quán)司法跟上科技時代的步伐。

【關(guān)鍵詞】知識產(chǎn)權(quán)；民事訴訟；技術(shù)事實

與傳統(tǒng)的民事案件相比，知識產(chǎn)權(quán)案件，尤其是專利權(quán)、軟件著作權(quán)、技術(shù)秘密、植物新品種等技術(shù)型知識產(chǎn)權(quán)案件的技術(shù)性較強。審理這些案件的法官雖然擁有司法實踐經(jīng)驗，但具有專業(yè)技術(shù)知識背景的為數(shù)甚少，且難以通曉所有案件的技術(shù)知識。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，能否準確、迅速地查明技術(shù)事實，將直接影響案件審判的公正和高效。如何完善技術(shù)事實的查明機制，是我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟現(xiàn)階段和未來面臨的重大問題之一。

一、技術(shù)事實查明的對象

目前，技術(shù)事實并不是一個成熟的、被普遍認同的概念。有學者認為“知識產(chǎn)權(quán)案件的技術(shù)事實主要是指知識產(chǎn)權(quán)保護對象的技術(shù)元素，典型者如專利案件中技術(shù)方案所涉及的各種技術(shù)”。①上海市第二中級人民法院：《知識產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)事實查明的實踐探索與完善》，載http://www.shezfy.com/view.html?id=33394，201 4年7月8日訪問。德國聯(lián)邦最高法院將“技術(shù)”定義為“為直接達到因果關(guān)系上可以預見的結(jié)果而有計劃地在人類的理解力之外使用可支配的自然力”。②BGHZ 78，106-Walzstabteilung。參見范長軍：《德國專利法研究》，科學出版社2010年版，第30頁。這些概念雖然在不同程度上對“技術(shù)”和“技術(shù)事實”進行了界定，但卻難以周延地確定技術(shù)事實的外延。在知識產(chǎn)權(quán)司法實踐中，法官不可避免會運用經(jīng)驗對案件中是否存在技術(shù)事實作出判斷，從而決定是否采用技術(shù)事實查明機制。這些技術(shù)事實主要存在于發(fā)明和實用新型案件、軟件著作權(quán)案件、技術(shù)秘密案件、集成電路布圖案件和植物新品種案件之中。

二、我國技術(shù)事實查明的現(xiàn)狀及缺陷

（一）技術(shù)鑒定耗時長、適用率低

1.耗費時間長

《民事訴訟法》第76條第1款規(guī)定：“當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定?！辫b定程序由當事人申請而啟動。在雙方不能協(xié)商一致時，法院也可以基于案件的需要自行啟動。而《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第15條和第16條規(guī)定，法院只有在審查涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實和處理與實體爭議無關(guān)的程序事項時才能自行調(diào)取證據(jù)。可見，在知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中，法院依職權(quán)啟動鑒定程序的案件范圍非常狹窄。這導致雙方當事人在確定鑒定人的名單上花費了較長的時間，降低了訴訟效率。

2.容易造成裁判權(quán)讓渡

鑒定意見由具有專業(yè)知識的鑒定人出具，法官有時難以讀懂。在不能通過其他途徑查明技術(shù)事實的情況下，法官會對技術(shù)鑒定意見產(chǎn)生依賴，將其作為審判案件的依據(jù)。另外，由于鑒定意見具有證明力優(yōu)勢，技術(shù)鑒定意見也易成為法官判決的直接依據(jù)。表面上看，法官是根據(jù)鑒定意見對技術(shù)事實作出認定，但實際上，法官對鑒定意見的依賴間接將部分裁判權(quán)讓渡給了鑒定人。

3.司法實踐中采用率低

技術(shù)鑒定作為解決技術(shù)問題的重要手段，在具體的知識產(chǎn)權(quán)案件審理中的采用率較低。這一方面是由于鑒定費用普遍較高，另一方面是由于鑒定耗時較長。統(tǒng)計顯示，在2000年到2009年，上海市第二中級人民法院委托進行技術(shù)鑒定的知識產(chǎn)權(quán)案件只有73件③上海市第二中級人民法院：《知識產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)事實查明的實踐探索與完善》，載http://www.shezfy.com/view.html?id=33394，201 4年7月8日訪問。。在成都市中級人民法院統(tǒng)計的108件知識產(chǎn)權(quán)民事案件中，進行鑒定的案件僅有5件；而且，除1件是技術(shù)對比鑒定外，其余均是必須依靠專門技術(shù)設(shè)備才能作出認定的音源鑒定、筆跡鑒定、印章鑒定。①張?。骸吨R產(chǎn)權(quán)民事案件中專家陪審員的價值與功能及相關(guān)制度的完善》，載http://cdfy-old.chinacourt.org/public/detail.php?id=784 9，2014年7月9日訪問。

（二）專家陪審與審判銜接制度缺位

專家以陪審員的身份參加知識產(chǎn)權(quán)訴訟可以追溯到1991年。當時，最高人民法院復函北京市高級人民法院：“人民法院在審理第一審專利案件時，可以根據(jù)該案件所涉及的技術(shù)領(lǐng)域，聘請有關(guān)技術(shù)專家擔任陪審員。”專家陪審制能夠體現(xiàn)司法民主，也有利于法官認定技術(shù)事實，提高審判效率。同時，形成的判決，特別是社會影響較大案件的判決能對類似糾紛的審理提供參考，維護司法統(tǒng)一。目前，專家陪審員在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的參與度較高，如在2005年到2010年，成都市中級人民法院民三庭的專家陪審員參加審理知識產(chǎn)權(quán)案件1664件，參審比例達91.12%②劉蓓：《知識產(chǎn)權(quán)民事審判中專家陪審員制度的運行及完善》，載《中共成都市委黨校學報》2010年第5期。。但是，專家陪審也存在一些問題：

1.缺乏合理的抽取機制

《最高人民法院關(guān)于人民陪審員參加審判活動若干問題的規(guī)定》第5條規(guī)定，“特殊案件需要具有特定專業(yè)知識的人民陪審員參加審判的，人民法院可以在具有相應專業(yè)知識的人民陪審員范圍內(nèi)隨機抽取”，但未明確規(guī)定專家陪審員的范圍。實踐中的普遍做法是由法院直接指定知識產(chǎn)權(quán)行政機關(guān)、事業(yè)單位中的專業(yè)人員參與審判活動。盡管專家陪審員不可避免地具有精英性，不似普通民事案件陪審員那樣“平民化”，但是，以法院指定取代合理的抽取制度，實際上違反了司法民主原則。

2.技術(shù)事實的認定和審判之間的銜接不夠緊密

從行政機關(guān)和高校抽取的專家陪審員由于長期從事專業(yè)工作，易產(chǎn)生定勢思維，側(cè)重于對技術(shù)事實本身作出評價。專家陪審員法律知識的相對欠缺可能會導致其在審判活動中盲目聽從于法官；反之，法官缺乏技術(shù)上的優(yōu)勢，容易在技術(shù)事實認定上讓渡話語權(quán)。

（三）技術(shù)咨詢的立法缺失

目前，最高人民法院和上海、福建、天津等地的人民法院先后組建了知識產(chǎn)權(quán)審判技術(shù)咨詢專家?guī)?，受聘專家的專業(yè)涉及機電、機械、計算機、電子通信、醫(yī)藥、汽車、材料、化工、紡織、建筑、食品等多個技術(shù)領(lǐng)域。各地關(guān)于技術(shù)專家的聘任條件、工作職責、權(quán)利義務(wù)等的規(guī)定不太一致，但總體上說，技術(shù)咨詢具有以下特征：第一，技術(shù)專家由法院聘任。法院依職權(quán)決定是否運用技術(shù)咨詢查明技術(shù)事實，當事人不能選擇技術(shù)專家。第二，技術(shù)專家出具的意見只能作為法官認定事實和作出裁判的參考。該意見只有在專家出庭接受當事人的詢問之后，在符合《證據(jù)規(guī)定》的情況下才能作為定案依據(jù)。第三，方式多樣，可以當面咨詢，召開專家論證會，通過電話或電子郵件咨詢，書面咨詢。第四，程序啟動簡便。承辦法官填寫《技術(shù)專家使用申請表》并報庭長批準后，即可邀請專家對技術(shù)事實作出認定。近年來，技術(shù)咨詢在已經(jīng)建立了專家?guī)斓姆ㄔ褐械玫搅藦V泛運用，但目前也存在以下問題：

1.立法缺失

現(xiàn)階段，各法院自行發(fā)布運行辦法指導技術(shù)咨詢，缺乏統(tǒng)一的程序。

2.程序規(guī)定不明確

目前，關(guān)于聘任條件、咨詢程序以及技術(shù)專家是否可以參與調(diào)解等問題沒有明確規(guī)定。不作為證據(jù)使用的咨詢意見會影響法官心證的形成，而作為證據(jù)使用的咨詢意見由法院主動調(diào)取，當事人不得進行質(zhì)證。可見，技術(shù)咨詢的運行缺少監(jiān)督，存在被濫用的可能。同時，程序的不統(tǒng)一還會對今后技術(shù)咨詢的推廣造成阻礙。

三、完善我國知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)事實查明機制的建議

（一）限制技術(shù)鑒定的使用

精密稱取105℃干燥至恒重的葡萄糖0.1g(精確到0.0001g)，加水溶解定容至1000ml。準確吸取此標準溶液(0.1mg/ml)0.1、0.2、0.3、0.4、0.5、0.6、0.7ml分置于具塞試管中，各加水至1ml，再各加苯酚液1ml，搖勻，迅速滴加硫酸5ml，搖勻后放置5min，置沸水浴中加熱15min，取出冷卻至室溫；另以水1ml加苯酚和硫酸，同上操作為空白對照，于490nm處測定吸光度，繪制標準曲線。

技術(shù)鑒定的適用范圍較窄，當事人反復選擇鑒定人易降低訴訟效率，并且鑒定意見受法官偏愛，易侵害審判權(quán)。另外，相關(guān)數(shù)據(jù)也表明，在知識產(chǎn)權(quán)民事案件中，技術(shù)鑒定的使用率非常低。在技術(shù)鑒定之外，還有專家陪審、專家輔助人、技術(shù)咨詢、技術(shù)調(diào)查等更為快速、準確、經(jīng)濟的方式。在絕大多數(shù)案件的審理中，技術(shù)鑒定都可以被這些方式所代替。所以，應當限制技術(shù)鑒定的使用率。僅當技術(shù)事實必須借助儀器和設(shè)備才能查明時，才可啟動技術(shù)鑒定程序。

（二）規(guī)范專家陪審員的參與

1.完善專家陪審員的抽取機制

第一，建立專門的專家陪審員名冊，將其與普通人民陪審員分離開來。同時，還需要根據(jù)具體專業(yè)類別對專家陪審員進行細分，以保證不同類型的知識產(chǎn)權(quán)案件都有對應的專家陪審員。除此之外，還應當積極吸納專家陪審員，增加專家陪審員的數(shù)量。以往主要在與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的行政部門和事業(yè)單位，如知識產(chǎn)權(quán)局、社會科學院中抽取專家陪審頁?，F(xiàn)在許多高校的教師、學者逐漸也被抽取擔任專家陪審員。今年，佛山科學技術(shù)學院的22名教授、副教授、高級工程師受聘于佛山中級人民法院，擔任專家陪審員。③唐夢：《22名專家受聘佛山中院陪審員》，載http://www.chinaiprlaw.cn/file/2014041532281.html，2014年7月9日訪問。第二，從專家陪審員庫中隨機抽取，減小法院“指定”陪審員的恣意性。同時，應提高專家陪審員的補貼。

2.建立專家陪審員和法官的協(xié)調(diào)工作機制

第一，強化法官對專家陪審員的指導。法官應著重向?qū)＜遗銓弳T介紹案情、爭議焦點和證據(jù)規(guī)則，引導專家陪審員在法律和證據(jù)規(guī)定的框架之下進行認定活動，不應過多參與具體技術(shù)事實的認定。第二，保證專家陪審員的獨立性。在合議庭有意見分歧時，專家陪審員可以要求合議庭將案件提交給院長，由院長決定是否將案件提交審判委員會討論決定。

（三）完善技術(shù)專家咨詢制度

技術(shù)專家負責對技術(shù)事實進行解釋說明或提供參考意見，幫助法官準確把握和認定技術(shù)事實。在現(xiàn)有的技術(shù)事實查明方式中，技術(shù)專家咨詢具有簡便、快捷、針對性強的優(yōu)勢，為法官所青睞。

1.完善立法

2.完善技術(shù)咨詢的相關(guān)程序

第一，公開聘任技術(shù)專家。法院可以根據(jù)自身情況和地緣優(yōu)勢，聘請高校、事業(yè)單位工作人員或者其他具有資質(zhì)的個人擔任技術(shù)專家，建立技術(shù)專家?guī)觳⑦M行專家分類。同時，法院應當及時向社會公布專家的聘任情況，允許他人提出異議。第二，在具體案件中，法庭應當向當事人披露提供技術(shù)咨詢的專家。如果存在可能影響案件審理的情況，當事人可以申請更換技術(shù)專家。第三，技術(shù)專家可以參與案件調(diào)解。調(diào)解應當以事實為依據(jù)，以法律為準繩。相較其他查明方式，技術(shù)咨詢是技術(shù)型知識產(chǎn)權(quán)案件中最可行的查明技術(shù)事實的方式。

（四）建立技術(shù)調(diào)查制度

1.域外相關(guān)制度

日本大阪地方法院、東京地方法院和知識產(chǎn)權(quán)高等法院都設(shè)有法院調(diào)查官。調(diào)查官屬于正式職員，經(jīng)考核合格后被錄用。他依據(jù)法官委托，忠實履行職務(wù)。為了形成有利于公正解決糾紛的調(diào)查報告，調(diào)查官有權(quán)實施如下行為：閱覽當事人提交的訴訟資料；在口頭辯論期日詢問當事人并敦促其舉證；在證據(jù)調(diào)查期日詢問證人；在調(diào)解程序中提供專業(yè)性意見；向法官提供調(diào)查報告和參考性意見等。①[日]塚原朋一：《知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的專業(yè)委員會的運用》，載《知識產(chǎn)權(quán)研究論壇》2010年第81期，第1-3頁。轉(zhuǎn)引自陶建國、呂文巧：《日本知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟制度及其啟示》，載《河北北方學院學報（社會科學版）》2012年第3期。調(diào)查報告書可由一名或數(shù)名調(diào)查官做出。該書面意見不絕對約束法官，但對法官認定技術(shù)事實具有重要影響。

我國臺灣地區(qū)“智慧財產(chǎn)法院組織法”設(shè)立了技術(shù)審查官制度，以彌補法官除法律以外的專業(yè)知識的不足。②楊雄文：《臺灣智慧財產(chǎn)法院運作兩周年述評——兼論對我國大陸知識產(chǎn)權(quán)保護體制改革的啟示》，載《廣東外語外貿(mào)大學學報》2011年第3期。與日本法院調(diào)查官相似，技術(shù)審查官是法院的常設(shè)人員。他幫助法官判斷技術(shù)問題，可以對當事人、證人、鑒定人發(fā)問，也可收集資料并提供意見。法官不得直接援引技術(shù)審查官的陳述作為裁判根據(jù)。

2.技術(shù)調(diào)查官的具體設(shè)置

第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議通過了《關(guān)于在北京、上海、廣州設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院的決定》（以下簡稱《決定》），為我國建立技術(shù)調(diào)查官制度提供了良好的契機。

首先，《決定》明確了知識產(chǎn)權(quán)法院管轄有關(guān)專利、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計、技術(shù)秘密等專業(yè)技術(shù)性較強的第一審知識產(chǎn)權(quán)案件。知識產(chǎn)權(quán)法院有設(shè)立技術(shù)調(diào)查官的必要性：一是技術(shù)調(diào)查制度比專家陪審和技術(shù)咨詢方式更為便利，二是要求法官在短時間內(nèi)通過學習各類專業(yè)技術(shù)知識，從而對案件技術(shù)事實作出準確認定不太現(xiàn)實。

其次，技術(shù)調(diào)查官僅設(shè)立于知識產(chǎn)權(quán)法院，屬于法院編內(nèi)人員。其專業(yè)性低于技術(shù)專家，應具有以下職能：第一，在訴訟過程中，根據(jù)法官的指令收集與案件有關(guān)的專業(yè)技術(shù)信息，包括必要時直接向當事人、證人、鑒定人詢問，形成調(diào)查報告。第二，在訴訟開始階段，幫助法官整理案件爭點，明確訴訟關(guān)系。第三，參與案件調(diào)解，利用自身專業(yè)知識明確案件事實。除此之外，法官認可的技術(shù)調(diào)查官的意見應當在裁判書中以自由心證的方式體現(xiàn)出來。

最后，技術(shù)調(diào)查官應定期學習并參加職業(yè)能力考核。專家陪審員和技術(shù)專家都屬于法院的外部資源。提高技術(shù)調(diào)查官在技術(shù)事實查明中的參與度能夠節(jié)約司法資源，提高審判效率。雖然技術(shù)調(diào)查官對技術(shù)事實的查明能力低于技術(shù)咨詢中的專家，但其屬于法院的編內(nèi)人員，能夠參與不同類型的案件，專業(yè)知識較為全面。隨著工作年限的增長，技術(shù)調(diào)查官解決專業(yè)技術(shù)問題的能力將不斷增強，這將是知識產(chǎn)權(quán)法院的一筆財富。

結(jié)語

技術(shù)事實專業(yè)性強，不易為非專業(yè)人士所知。在技術(shù)型知識產(chǎn)權(quán)案件中，法官借助其他手段查明技術(shù)事實十分必要。技術(shù)鑒定針對性不強，在司法實務(wù)中使用率低，將其作為補充性手段較為適宜。專家陪審制度相對成熟，需根據(jù)技術(shù)事實的特點，強化法官和專家陪審員之間的協(xié)調(diào)工作。技術(shù)咨詢制度可用于查明專業(yè)性較強的技術(shù)事實，技術(shù)調(diào)查制度可幫助法官查明一般性技術(shù)事實。技術(shù)咨詢的推廣需要以完善立法和規(guī)范咨詢程序為前提，技術(shù)調(diào)查制度則應與知識產(chǎn)權(quán)法院一同建立。作為今后查明技術(shù)事實的兩個重要手段，技術(shù)咨詢制度和技術(shù)調(diào)查制度將推動知識產(chǎn)權(quán)訴訟的順利進行。

收稿日期：2014-10-27責任編校：王歡

【文章編號】1673―2391(2015)01―0121―03

【文獻標識碼】A

【中圖分類號】D925.1