程林穎

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430070）

2013年9月9日，最高人民法院、最高檢察院頒布《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件的司法解釋》（以下簡稱《解釋》）①該解釋9月10日起實(shí)施，全文共十條，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)誹謗罪、網(wǎng)絡(luò)侮辱罪、網(wǎng)絡(luò)敲詐勒索罪、網(wǎng)絡(luò)非法經(jīng)營罪以及網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪。，首次明確規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)中言論的法律邊界，成為我國打擊網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的重要依據(jù)。該《解釋》明確界定了在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中，誹謗罪的行為要件②《解釋》第一條規(guī)定：具有下列情形之一即構(gòu)成捏造事實(shí)誹謗他人：捏造損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的；將信息網(wǎng)絡(luò)上涉及他人的原始信息內(nèi)容篡改為損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的；明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以“捏造事實(shí)誹謗他人”論。、情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)③《解釋》第二條規(guī)定：具有下列情形之一構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”：同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的；造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的；二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的；其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。以及其他特殊事項(xiàng)?！督忉尅分杏嘘P(guān)情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)中“點(diǎn)擊5000次，轉(zhuǎn)載500次”的具體量化標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)實(shí)踐生活進(jìn)行充分的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)考察以及依照以往立法經(jīng)驗(yàn)④最高人民法院、最高人民檢察院于2010年頒布的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第一條第二款第（四）項(xiàng)規(guī)定：制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到五千次以上的。得出的結(jié)果。但是，網(wǎng)絡(luò)對(duì)于傳統(tǒng)刑法的影響已經(jīng)不僅僅是工具性的影響，不再是簡單用“刀”與用“槍”殺人的技術(shù)區(qū)別，而是開始介入法律的基礎(chǔ)性領(lǐng)域，迫使法律跟進(jìn)技術(shù)的普及與進(jìn)步，因遵循舊已經(jīng)無法解決日益增加的新問題。[1]《解釋》規(guī)定的次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)仍然立足于傳統(tǒng)視角，僅將網(wǎng)絡(luò)單純地認(rèn)定為新的工具或場(chǎng)所，這不能解決理論和實(shí)踐中的新問題，因此，對(duì)網(wǎng)絡(luò)誹謗行為構(gòu)成犯罪的次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)有待進(jìn)一步的探討。

一、網(wǎng)絡(luò)誹謗次數(shù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中的有效性問題

網(wǎng)絡(luò)誹謗言論的傳播既包含有效傳播也可能包含無效傳播，在傳播過程中既包含線上傳播也可能包含線下傳播?！督忉尅吩谝?guī)定時(shí)僅界定點(diǎn)擊、瀏覽的具體次數(shù)，而未具體界定何為有效次數(shù)，以及線上線下交叉?zhèn)鞑r(shí)考量入罪與否的具體方式。因此，有必要對(duì)網(wǎng)絡(luò)誹謗次數(shù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中的有效性問題、線上線下交叉?zhèn)鞑サ目剂糠绞竭M(jìn)行探討。

（一）網(wǎng)絡(luò)誹謗行為中無效次數(shù)的排除

誹謗罪是典型的情節(jié)犯，只有有效傳播才能構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。在口口相傳的口頭誹謗行為中，可以將每一次傳播行為蓋然定義為有效傳播。在書面誹謗行為中，誹謗言論的發(fā)行量或者說誹謗言論發(fā)布地點(diǎn)的人流量都不能被蓋然定義為有效傳播量?，F(xiàn)實(shí)中尚且存在無效傳播的問題，更何況瞬息萬變的網(wǎng)絡(luò)世界。無論是點(diǎn)擊量、轉(zhuǎn)發(fā)量都不與不特定的受眾存在一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，毋庸置疑，缺乏有效性界定的單純數(shù)量論不足以成為衡量“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。此時(shí)，必須回答的問題是，在網(wǎng)絡(luò)世界中何為有效傳播，或者說有效傳播與無效傳播的標(biāo)準(zhǔn)何在。

早在1948年，美國傳播學(xué)家拉斯韋爾在《傳播在社會(huì)中的結(jié)構(gòu)與功能》一書中就提出了著名的五“W”公式：誰，說了什么，通過什么渠道，對(duì)誰，取得了什么效果。[2]這雖然是一個(gè)新聞學(xué)的概念，但在此處也是適用的。簡單地講，有效傳播即所傳播的信息能夠到達(dá)受傳者并對(duì)受傳者產(chǎn)生一定的影響。有效傳播與無效傳播的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是：行為人捏造并散布的言論不僅到達(dá)了受傳者，并對(duì)受傳者主觀上造成一定的影響。從立法技術(shù)和司法技術(shù)來說，人的主觀要素通常難以辨明，僅能通過一定的客觀行為加以推測(cè)。我們難以證明每一個(gè)點(diǎn)擊者、轉(zhuǎn)發(fā)者是否實(shí)際閱讀，是否受到一定的影響，若以此為判斷標(biāo)準(zhǔn)略顯蒼白，需要法官就具體案件自由裁量。但是，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)的特性，我們能將當(dāng)然不符合有效傳播標(biāo)準(zhǔn)的無效傳播行為排除出次數(shù)計(jì)算。

首先，同一IP地址的重復(fù)點(diǎn)擊與轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)應(yīng)當(dāng)排除。轉(zhuǎn)發(fā)量和點(diǎn)擊量在網(wǎng)頁計(jì)算時(shí)，是利用IP地址進(jìn)行計(jì)算。一方面，IP地址不能與個(gè)人直接對(duì)應(yīng)，一個(gè)IP地址的點(diǎn)擊背后可能是多人，這導(dǎo)致點(diǎn)擊數(shù)和轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)不能與散布的人群數(shù)量明確對(duì)應(yīng)，此種情形，從立法技術(shù)上來說無法明確規(guī)制；另一方面，同一個(gè)IP或者說同一個(gè)主體在網(wǎng)站上進(jìn)行點(diǎn)擊，只要不被網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商禁言，該主體可進(jìn)行多次點(diǎn)擊和轉(zhuǎn)發(fā)，而次數(shù)也是可以累加的，同時(shí)還存在同一主體申請(qǐng)多個(gè)賬號(hào)進(jìn)行重復(fù)轉(zhuǎn)載點(diǎn)擊的情形。這就極有可能導(dǎo)致作為定罪依據(jù)的5000次的點(diǎn)擊數(shù)以及500次轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)中，一人操作產(chǎn)生多次點(diǎn)擊量的情形。這種情形是可以避免的，只需在考察點(diǎn)擊數(shù)和轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)時(shí)，將同一IP地址的重復(fù)操作行為排除計(jì)數(shù)。

其次，自動(dòng)觸發(fā)計(jì)數(shù)導(dǎo)致的點(diǎn)擊數(shù)應(yīng)當(dāng)排除。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)達(dá)，各種程序可以直接做出彈出窗口，這種彈出窗口會(huì)自動(dòng)觸發(fā)彈出點(diǎn)擊，這種“無意識(shí)”型點(diǎn)擊顯然不應(yīng)該被認(rèn)定為有效傳播。

最后，“僵尸粉”以及水軍的點(diǎn)擊數(shù)與轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)應(yīng)該在計(jì)數(shù)中排除。微博、博客等誹謗的高發(fā)空間中存在大量的“僵尸粉”以及水軍之類的系統(tǒng)自動(dòng)生成或花錢買來的無效ID可進(jìn)行無效點(diǎn)擊和轉(zhuǎn)載?！八姟币约啊敖┦邸弊鳛橐粋€(gè)現(xiàn)象不可忽略，二者皆是指一些人通過雇用大批人手在互聯(lián)網(wǎng)上集體炒作某個(gè)話題或人物以達(dá)到宣傳、推銷或攻擊某些人或產(chǎn)品的目的。[3]這群人為了金錢出賣自己的自主瀏覽權(quán)以及自主話語權(quán)，而這種自主權(quán)利的出賣也會(huì)成為衡量傳播廣度的障礙，眾多的“僵尸粉”以及“水軍”是將自己的閱讀權(quán)和發(fā)言權(quán)出賣給了某一個(gè)人或者某部分人，這種情形理應(yīng)被量化計(jì)數(shù)排除。

綜上所述，《解釋》第二條第一款之所以采用量化標(biāo)準(zhǔn)，是為了用量化這種顯而易見又好把握的方式判斷誹謗言論傳播的廣度，進(jìn)而衡量誹謗言論影響程度的高低。因此，應(yīng)當(dāng)將點(diǎn)擊次數(shù)和轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)狹義界定為有效傳播次數(shù)，在司法實(shí)踐過程中采用有效傳播標(biāo)準(zhǔn)具體問題具體分析，將上述三種情形列為無效次數(shù)加以排除。

（二）線上線下交叉?zhèn)鞑サ木唧w考量方式

每一次網(wǎng)絡(luò)誹謗行為，都不可能是單純的線上傳播，必然存在線上線下交叉?zhèn)鞑サ默F(xiàn)象。而《解釋》的量化規(guī)定將線上傳播次數(shù)與線下傳播影響孤立看待，僅規(guī)定互相獨(dú)立構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，忽略網(wǎng)絡(luò)世界與現(xiàn)實(shí)世界之間的特殊關(guān)系，割裂地衡量線上傳播與其帶來的線下傳播，不能真正衡量此類誹謗行為的情節(jié)嚴(yán)重程度。

網(wǎng)絡(luò)世界既是一個(gè)獨(dú)立存在的世界，又與現(xiàn)實(shí)世界存在聯(lián)系。一方面，網(wǎng)絡(luò)世界具有自己的活動(dòng)準(zhǔn)則、運(yùn)作方式，很多時(shí)候不受現(xiàn)實(shí)世界影響；另一方面，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)是現(xiàn)實(shí)社會(huì)延伸出的獨(dú)立世界，其行為受到現(xiàn)實(shí)世界的影響，也會(huì)產(chǎn)生一定的現(xiàn)實(shí)影響。例如，網(wǎng)絡(luò)語言暴力現(xiàn)象即是由某網(wǎng)絡(luò)信息最初發(fā)布者在網(wǎng)上公布的言論引發(fā)的，眾多網(wǎng)民對(duì)該事件中的當(dāng)事人進(jìn)行大面積的具有殺傷力的網(wǎng)上言論攻擊，演變到現(xiàn)實(shí)生活中的攻擊，造成大規(guī)模、大影響力的網(wǎng)絡(luò)“集體討伐”的現(xiàn)象。[4]這一現(xiàn)象很好地反映了網(wǎng)絡(luò)世界的獨(dú)立性與現(xiàn)實(shí)性并存的特性。

正是網(wǎng)絡(luò)世界的現(xiàn)實(shí)性決定了，在網(wǎng)絡(luò)誹謗事件中，不可能只存在單純的網(wǎng)上傳播。網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)發(fā)閱讀者分為兩種：一種為單純的網(wǎng)絡(luò)受眾，一種為二次傳播者。二次傳播者分為兩種：一種為網(wǎng)上二次傳播者，換言之，轉(zhuǎn)發(fā)者當(dāng)然地構(gòu)成網(wǎng)上二次傳播者的身份；另一種則為線下二次傳播者，網(wǎng)絡(luò)世界與現(xiàn)實(shí)世界聯(lián)系緊密，線上閱覽者很可能并不進(jìn)行線上二次傳播，而在線下進(jìn)行二次傳播。網(wǎng)絡(luò)世界與現(xiàn)實(shí)世界的特殊關(guān)系促使特殊情形的出現(xiàn)：行為人的惡意誹謗言論在線上線下交叉?zhèn)鞑?，而線上傳播不構(gòu)成《解釋》規(guī)定的量化規(guī)定，線下傳播也并未達(dá)到誹謗罪規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重情形，但綜合線上損害和線下?lián)p害，其損害程度遠(yuǎn)超“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。

此種特殊情形的解決不妨類比司法實(shí)踐中盜竊罪的處理方式。2011年5月1日我國正式實(shí)施了《刑法修正案（八）》，其將《刑法》第 264條修改為“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處……”。自此，盜竊罪的行為類型可以分為普通類型與特殊類型。[5]后四種特殊盜竊形式，即使沒有達(dá)到盜竊數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，也可以構(gòu)成盜竊罪。立法者和司法者將盜竊數(shù)額與特殊形式綜合評(píng)價(jià)，特殊盜竊行為只需接近“數(shù)額較大”即可入罪。網(wǎng)絡(luò)誹謗行為作為一種特殊類型的誹謗行為，應(yīng)效仿盜竊罪的相關(guān)處理方式，將網(wǎng)絡(luò)誹謗言論傳播的次數(shù)與現(xiàn)實(shí)誹謗言論的影響綜合評(píng)價(jià)。司法實(shí)踐部門在具體適用《解釋》時(shí)，切忌將《解釋》的量化規(guī)定作僵化理解，網(wǎng)上傳播次數(shù)只是標(biāo)準(zhǔn)之一，當(dāng)線上傳播次數(shù)接近量化標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)綜合考慮線下傳播其他情形，具體衡量入罪與否。

二、網(wǎng)絡(luò)誹謗入罪次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的主觀認(rèn)識(shí)要素問題

一方面，網(wǎng)絡(luò)的特殊性決定了網(wǎng)絡(luò)誹謗者通常是蓋然知道有可能會(huì)被很大范圍的人知道，但是對(duì)于傳播范圍并不像傳統(tǒng)誹謗行為一樣明確地知道。此時(shí)，仍然僅僅要求行為人明知自己捏造和散布的事實(shí)可能會(huì)對(duì)他人的人格、名譽(yù)造成貶低和破壞，會(huì)將間接故意納入誹謗罪的規(guī)制范圍內(nèi)，不符合罪刑法定原則。另一方面，傳統(tǒng)誹謗罪并未用傳播次數(shù)作為衡量情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，《解釋》根據(jù)網(wǎng)絡(luò)特性對(duì)誹謗罪的客觀方面給出了明確的次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)。因此，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)誹謗行為入罪的認(rèn)定，不僅應(yīng)堅(jiān)持符合數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的客觀方面要求，對(duì)行為人主觀方面也應(yīng)該根據(jù)客觀方面進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，做到主客觀的統(tǒng)一。

（一）誹謗罪的主觀認(rèn)識(shí)要素

《刑法》第246條規(guī)定捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。誹謗罪的主觀方面是故意得到一致肯定，但究竟是何種故意仍然存在爭論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，誹謗罪的故意僅指直接故意，并具有貶低、敗壞他人人格名譽(yù)的目的。[6]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，誹謗罪的故意包括直接故意與間接故意，認(rèn)為行為人明知自己散布的是足以損害他人名譽(yù)的虛假事實(shí)，明知自己的行為會(huì)發(fā)生損害他人名譽(yù)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。[7]

筆者贊同第一種觀點(diǎn)，誹謗罪的主觀故意應(yīng)當(dāng)僅指直接故意。刑法保護(hù)的法益范圍越廣泛，公民的權(quán)利與自由就越狹窄，強(qiáng)調(diào)刑法的謙抑性、不完整性與適應(yīng)性，正是為了克服這種矛盾。[8]具有暴力強(qiáng)制性的刑法就像藥品一樣，當(dāng)其奏效時(shí)可以成為其他法律的補(bǔ)充，但是也必然會(huì)對(duì)社會(huì)及個(gè)體產(chǎn)生某種程度的不良副作用。[9]誹謗罪是典型的自訴罪名，在處理網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪時(shí)，應(yīng)該注意立法者的初衷以及刑法的邊界。邊沁說過：“如果刑罰之惡超過罪行之惡，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以較大惡之代價(jià)來消除較小惡。”[10]言論自由是公民的憲法性權(quán)利,為了保證公民名譽(yù)權(quán)和言論自由的平衡,國家不應(yīng)限制過多，這也是誹謗罪作為一種典型的自訴罪名的原因。因此，誹謗罪的主觀故意應(yīng)該僅指直接故意，即行為人明知自己散布的是足以損害他人名譽(yù)的虛假事實(shí)，明知自己的行為會(huì)發(fā)生損害他人名譽(yù)的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果的發(fā)生。

（二）網(wǎng)絡(luò)誹謗行為入罪的主觀認(rèn)識(shí)要素

誹謗罪的主觀方面應(yīng)當(dāng)是直接故意。在傳統(tǒng)情況下，行為人對(duì)捏造、對(duì)象、散布的次數(shù)通常都有明確的認(rèn)識(shí)，只要符合明知自己捏造和散布的事實(shí)可能會(huì)對(duì)他人的人格、名譽(yù)造成貶低和破壞便構(gòu)成直接故意。但在網(wǎng)絡(luò)情況下，行為人對(duì)自己捏造和散布的事實(shí)可能存在與傳統(tǒng)犯罪不一樣的情形。

在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)布言論有三種情況：一是將捏造的事實(shí)傳播給特定個(gè)人，常見于QQ、MSN、郵件發(fā)送等私人聊天過程中；二是將捏造的事實(shí)散布給特定多數(shù)人，常見于各類封閉群組以及各類朋友圈；三是將捏造的事實(shí)傳播給不特定多數(shù)人，如在各種論壇上發(fā)布信息、制作成網(wǎng)頁新聞供人瀏覽。

第一種情形，當(dāng)特定個(gè)人將捏造的事實(shí)散布出去時(shí)，若特定個(gè)人明知為捏造的事實(shí)仍然進(jìn)行散布，則“明知而散布”等同于捏造，按照《解釋》的規(guī)定處理即可。倘若特定個(gè)人不是明知，則此時(shí)散布者與捏造者分離，前者只具有捏造行為，后者僅具有散布行為，這種情形顯然都不構(gòu)成誹謗罪。第三種情形無異于現(xiàn)實(shí)生活中在公開場(chǎng)合公開散布捏造事實(shí)，行為人僅需明知自己捏造和散布的事實(shí)可能會(huì)對(duì)他人的人格、名譽(yù)造成貶低和破壞，就當(dāng)然構(gòu)成直接故意，此處不具有特殊性。值得探討的是第二種情形，行為人主觀故意是將捏造的虛假事實(shí)傳遞給量化標(biāo)準(zhǔn)以內(nèi)的特定多數(shù)人，但由于網(wǎng)絡(luò)的特性導(dǎo)致遠(yuǎn)超預(yù)計(jì)的實(shí)際結(jié)果產(chǎn)生。此種情形若采用誹謗罪主觀方面的規(guī)定，會(huì)將間接故意或過失的行為人納入誹謗罪的規(guī)制中，不符合立法者的本意。

網(wǎng)絡(luò)散布方式依托以話題聚合節(jié)點(diǎn)的“弱連帶”網(wǎng)絡(luò)，形成不以情感為紐帶，卻更易產(chǎn)生和獲取異質(zhì)化信息的傳播社群。[11]這種隱性微妙集體的存在使得每一句目的不明的言論都可能傳播成為一場(chǎng)風(fēng)暴，這促成了網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的“出乎意料性”，從而導(dǎo)致這樣的情況：行為人可能認(rèn)識(shí)到自己發(fā)布或散布行為以及可能傳播的次數(shù)，但實(shí)際被轉(zhuǎn)發(fā)被點(diǎn)擊的次數(shù)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于自己的預(yù)計(jì)。例如，發(fā)布者A認(rèn)為自己的主頁關(guān)注者極少，僅僅作為自己發(fā)泄個(gè)人情緒的渠道，因此在主頁上書寫捏造的明知會(huì)貶低他人人格的言論。但是，私憤發(fā)泄完后，“弱連帶”網(wǎng)絡(luò)環(huán)境使得這則言論脫離控制被轉(zhuǎn)發(fā)和點(diǎn)擊多次。

《解釋》規(guī)定：“同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的?！边@是獨(dú)立存在的一款，與后幾款情節(jié)嚴(yán)重情形為“或者”關(guān)系，行為人只要同時(shí)符合誹謗罪的其他構(gòu)成要件與《解釋》規(guī)定的既定量化標(biāo)準(zhǔn)，即可歸罪。也就是說，行為人明知捏造的虛構(gòu)事實(shí)足以貶低他人人格，將其發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上，并造成超過5000次的點(diǎn)擊或者超過500次的轉(zhuǎn)載，即構(gòu)成誹謗罪。按照《解釋》與傳統(tǒng)誹謗罪構(gòu)成要件考慮，A確實(shí)明知自己捏造和散布的事實(shí)可能會(huì)對(duì)他人的人格、名譽(yù)造成貶低和破壞，并且客觀方面符合《解釋》規(guī)定的量化標(biāo)準(zhǔn)，因此當(dāng)然構(gòu)成誹謗罪。但是，實(shí)際情況呢？A原本所直接故意的內(nèi)容是自己少量的主頁關(guān)注者，并不直接明知實(shí)際造成的結(jié)果，此處可以說其具有放任意思的間接故意，或者過于自信的過失，但絕不符合直接故意的要求，按照傳統(tǒng)主觀方面對(duì)A的行為進(jìn)行入罪規(guī)制，反而不符合立法者的本意。出現(xiàn)這種情況是因?yàn)?，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，對(duì)當(dāng)事人主觀方面的考量有別于傳統(tǒng)世界?！督忉尅穬H根據(jù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境特性調(diào)整客觀方面的規(guī)定，而未對(duì)主觀方面的規(guī)定作出相應(yīng)調(diào)整。以客觀的點(diǎn)擊次數(shù)配合傳統(tǒng)視角的主觀方面，使得行為人原來所直接故意的內(nèi)容與現(xiàn)實(shí)客觀情況脫節(jié)，不符合主客觀相統(tǒng)一原則。

為了保證罪刑法定原則的遵守，以及處理網(wǎng)絡(luò)誹謗行為入罪時(shí)的主客觀統(tǒng)一，應(yīng)該區(qū)分主動(dòng)追求傳播次數(shù)的發(fā)布者和未意識(shí)到的發(fā)布者，對(duì)網(wǎng)絡(luò)誹謗行為入罪的主觀方面作出相應(yīng)的調(diào)整。網(wǎng)絡(luò)誹謗行為入罪時(shí)，行為人的“明知“除了傳統(tǒng)規(guī)定中明知自己捏造和散布的事實(shí)可能會(huì)對(duì)他人的人格、名譽(yù)造成貶低和破壞，還應(yīng)包含明知自己所發(fā)布的言論的可能傳播次數(shù)。

三、網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪次數(shù)認(rèn)定所反映的現(xiàn)實(shí)危害結(jié)果問題

根據(jù)誹謗罪的構(gòu)成要件，誹謗罪是典型的情節(jié)犯，以對(duì)被侵害人的現(xiàn)實(shí)損害程度作為入罪的主要標(biāo)準(zhǔn)。并且誹謗罪一般由被害人決定是否追究誹謗者的刑事責(zé)任，因此其后果的輕重在很大程度上取決于被害人對(duì)該行為的容忍度。[12]網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)是數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)、形式標(biāo)準(zhǔn)，是否能與實(shí)際損害程度一一對(duì)應(yīng)？在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊、轉(zhuǎn)載次數(shù)與被誹謗人的被侵害程度不具有絕對(duì)的對(duì)應(yīng)關(guān)系。

首先，網(wǎng)絡(luò)具有無限的延展性和無限的復(fù)制可能性，誹謗言論的傳播可以打破物理空間，而在被誹謗人活動(dòng)范圍外的廣泛傳播對(duì)被誹謗人無法造成實(shí)際損害，因此，點(diǎn)擊數(shù)與轉(zhuǎn)載數(shù)無法單獨(dú)衡量被侵害人的被損害程度。誹謗罪的構(gòu)成要件不僅要求捏造行為，還應(yīng)該要求散布行為，并且有特定的對(duì)象，或者可以明確推知具體的對(duì)象。[13]因此，對(duì)于一個(gè)社會(huì)人來說，降低其評(píng)價(jià)并對(duì)其造成傷害的言論是有一定傳播范圍的，這個(gè)范圍可以直接界定為一個(gè)人的活動(dòng)范圍。只有在當(dāng)事人活動(dòng)范圍內(nèi)傳播捏造的信息，才能明知或推定知道為對(duì)象，也才能對(duì)當(dāng)事人造成損失。倘若傳播的路徑完全在被害人的活動(dòng)范圍之外，且所散布區(qū)域無人知道被害人的身份，行為人所捏造的虛假事實(shí)傷害力再強(qiáng)，也很難稱之為誹謗行為。網(wǎng)絡(luò)社會(huì)是一種典型的陌生人社會(huì)①網(wǎng)絡(luò)的傳播模式可以將毫無社會(huì)關(guān)系的人通過某一社會(huì)實(shí)踐相互聯(lián)系起來，使他們成為利益共同體。例如，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，很少人會(huì)對(duì)陌生人的妻子出軌或者陌生人養(yǎng)情婦之類的事情表現(xiàn)出興趣，縱使得知也只會(huì)聽聽就算了，只有熟人的此類事件會(huì)引起人們的興趣，從而形成謠言，對(duì)當(dāng)事人造成傷害。但在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中，一切有相似經(jīng)歷或者有潛在危險(xiǎn)性的人們甚至是絲毫關(guān)系都沒有的人都會(huì)具有代入感，他們會(huì)譴責(zé)或關(guān)注與自己毫不相關(guān)的行為主體。參見弗蘭克·韋伯斯特.信息社會(huì)理論.北京大學(xué)出版社,2011:123-129.，這種特性讓誹謗言論的傳播很容易突破物理空間范圍，甚至有可能出現(xiàn)誹謗言論從傳播伊始到傳播結(jié)束都在被誹謗者活動(dòng)范圍外的情況。點(diǎn)擊數(shù)、轉(zhuǎn)載數(shù)僅能側(cè)面反映影響的廣度，不能反映誹謗言論在什么范圍內(nèi)造成影響，這就無法單獨(dú)衡量被誹謗者的現(xiàn)實(shí)損害程度。

其次，網(wǎng)絡(luò)世界存在特殊主體，不同主體對(duì)被誹謗者造成的傷害不同，單純的次數(shù)差異無法完全反映損害程度的不同。在傳統(tǒng)熟人空間中，任何人對(duì)于誹謗信息進(jìn)行傳播所造成的傷害力是相同的。而在網(wǎng)絡(luò)中存在兩種不同的群體，一種是意見領(lǐng)袖，一種是普通網(wǎng)民。意見領(lǐng)袖是網(wǎng)絡(luò)空間中一些粉絲數(shù)量多的草根名人或現(xiàn)實(shí)生活中本就是名人的網(wǎng)絡(luò)名人，意見領(lǐng)袖擁有網(wǎng)絡(luò)話語霸權(quán)，對(duì)某一信息轉(zhuǎn)播、評(píng)論，即使不被點(diǎn)擊或者轉(zhuǎn)載都足以傳播至整個(gè)社會(huì)，造成廣泛的社會(huì)輿論。普通網(wǎng)民即使有超高的點(diǎn)擊率和轉(zhuǎn)載率，也不一定會(huì)對(duì)當(dāng)事人造成損失。不同“地位”的人對(duì)于誹謗信息進(jìn)行傳播所造成的傷害力是不同的，這種“地位”不同所帶來的損害區(qū)別是一種抽象的決定要素，具體的量化次數(shù)不能體現(xiàn)。

最后，網(wǎng)絡(luò)空間沒有絕對(duì)的公共場(chǎng)所和私密場(chǎng)所之分，誹謗言論發(fā)布場(chǎng)所不同造成的危害結(jié)果嚴(yán)重程度也不同，這種不同很難用單純的數(shù)字來解釋。網(wǎng)絡(luò)誹謗言論的“散布”方式復(fù)雜多樣，諸如在公共論壇上發(fā)布，在私人或公共群組發(fā)言、制作成網(wǎng)頁新聞供人瀏覽，通過純粹的私人郵箱或者個(gè)人聊天工具發(fā)出信息等等。同樣的誹謗言論，一個(gè)發(fā)布在人流量巨大的公共論壇上，不出幾日，點(diǎn)擊量即破5000；一個(gè)發(fā)布在全是熟知被誹謗者的QQ群組里，群組內(nèi)成員不足5000人，很難被界定為有效點(diǎn)擊5000次。按照《解釋》的次數(shù)規(guī)定，在符合其他構(gòu)成要件的前提下，前者當(dāng)然可以作為誹謗罪處理，后者則不符合量化標(biāo)準(zhǔn)。但是，不論是行為人的主觀惡性、客觀行為方式還是造成的后果嚴(yán)重性，沒有達(dá)到量化標(biāo)準(zhǔn)的QQ群都可能高于達(dá)到量化標(biāo)準(zhǔn)的公共論壇。因此，由于網(wǎng)絡(luò)空間的這種特性，單純點(diǎn)擊數(shù)和轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)不能證明被誹謗人所受損害的大小。

綜上所述，單純的次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)難以客觀地反映出誹謗行為對(duì)受害人造成的危害程度的高低，二者之間不存在絕對(duì)的正向關(guān)系。當(dāng)實(shí)際轉(zhuǎn)發(fā)或點(diǎn)擊量不滿足量化標(biāo)準(zhǔn)但情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，《解釋》第二條的后續(xù)條款①被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的；造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的；二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的；其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?？梢越鉀Q。但是，《解釋》的規(guī)定卻不能解決當(dāng)實(shí)際點(diǎn)擊、轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)符合量化條件，而被誹謗者實(shí)際損害小的情況。

因此，有學(xué)者認(rèn)為，《解釋》的量化入罪門檻極不科學(xué)，達(dá)到次數(shù)要求，也不一定給現(xiàn)實(shí)社會(huì)造成損害，應(yīng)摒棄量化標(biāo)準(zhǔn)，以在實(shí)體社會(huì)中所造成的損害為其“情節(jié)嚴(yán)重”的主要評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。[14]筆者認(rèn)為，這也不甚恰當(dāng)。一方面，如前所述，在處理網(wǎng)絡(luò)異化帶來的新型誹謗行為時(shí)，決不能割裂網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)空間，《解釋》忽略了網(wǎng)絡(luò)世界與現(xiàn)實(shí)世界的緊密聯(lián)系性，而上述觀點(diǎn)則忽略了網(wǎng)絡(luò)世界的獨(dú)立性。另一方面，《解釋》規(guī)定的次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)具有一定的合理性，次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)作為一個(gè)門檻可以將很多不符合入罪標(biāo)準(zhǔn)的誹謗行為排除在外，不應(yīng)該被絕對(duì)摒棄。

網(wǎng)絡(luò)誹謗行為入罪的次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)獨(dú)立存在，而應(yīng)在堅(jiān)持量化標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，綜合考量其他影響結(jié)果的因素。具體來說，在點(diǎn)擊率、轉(zhuǎn)載率的量化考量之外，還應(yīng)該綜合考慮：（1）誹謗言論發(fā)布的場(chǎng)所以及誹謗言論發(fā)布者的身份。首先，具體考慮發(fā)布場(chǎng)所是熟人社會(huì)的延伸場(chǎng)所，還是完全的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)獨(dú)立場(chǎng)所；其次，如果是在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)獨(dú)立公共場(chǎng)所發(fā)布，則考量行為人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的影響力、網(wǎng)站或者論壇的知名度以及知名度的輻射區(qū)域。（2）捏造事實(shí)本身的嚴(yán)重程度。捏造事實(shí)本身無疑需要考慮，這直接體現(xiàn)著行為人的主觀惡性以及手段惡劣性。（3）危害結(jié)果的嚴(yán)重程度。前文已具體論述點(diǎn)擊數(shù)與轉(zhuǎn)載數(shù)不能與結(jié)果嚴(yán)重程度直接劃上等于號(hào)。對(duì)嚴(yán)重程度應(yīng)該在考察實(shí)際次數(shù)所反映的誹謗言論傳播廣度的基礎(chǔ)上，具體考量所散布的誹謗言論對(duì)當(dāng)事人網(wǎng)絡(luò)以及現(xiàn)實(shí)生活中社會(huì)評(píng)價(jià)的降低程度，避免點(diǎn)擊量、轉(zhuǎn)載量虛高，而實(shí)際損害結(jié)果小的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為錯(cuò)誤入罪。

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