龔 雪

(長安大學(xué)，陜西 西安 710016)

合同是現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)來往的重要組成部分之一，交易的多樣化與復(fù)雜化以及人們對其認(rèn)識的有限性等因素，使合同呈現(xiàn)出來的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)不明確，即合同不完全。默示條款制度，發(fā)源于18世紀(jì)，作為英美合同法理論中處理該糾紛的特色制度，沿用至今，已經(jīng)形成了成熟體系。本文擬結(jié)合我國法律現(xiàn)狀對英美法系中的默示條款制度進(jìn)行探析，拓寬我國合同法理論研究思維，使該制度與我國合同法更加契合。

一、不完全合同的出現(xiàn)

受人文主義思潮的影響，個(gè)體意識的不斷強(qiáng)化，資本主義在19世紀(jì)得到了飛速發(fā)展。這一時(shí)期的大多數(shù)學(xué)者都受到了自由主義的影響，私法自治原則占據(jù)著合同法的統(tǒng)治地位，其中最重要的是契約自治原則。當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系只能依靠合同條款來確定。法官在處理案件的權(quán)限設(shè)置上受到了政府“守夜人”角色的影響，其干預(yù)受到嚴(yán)格限制。20世紀(jì)初，壟斷資本主義的出現(xiàn)，人與人之間經(jīng)濟(jì)地位的日益懸殊，弱者在契約自由的原則下所受到的傷害也逐漸加深。議價(jià)能力的不平等、認(rèn)識思維的有限理性、信息不對稱等因素造成了雙方所簽訂的合同不完全，權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明確，出現(xiàn)了壟斷、貧富分化與經(jīng)濟(jì)社會的無政府狀態(tài)。

不完全合同的出現(xiàn)引起了對于合同領(lǐng)域契約絕對自由的關(guān)注。建立在市民社會之上的整個(gè)傳統(tǒng)民法“私法自治”是其核心，概念法學(xué)占據(jù)了整個(gè)傳統(tǒng)的民法思想，影響了合同解釋理論——法官必須嚴(yán)格遵守法律，沒有自由裁量的余地，絕對自由使得法官無法對不完全合同進(jìn)行合理補(bǔ)充，當(dāng)事人合意至高無上，即使是合同不完整致使無法履行的情況下，法官也只能宣布合同不成立。而隨著對于市場經(jīng)濟(jì)干預(yù)的強(qiáng)化，民法思想也受到了極大的影響。民法模式的轉(zhuǎn)變與利益法學(xué)的興起，強(qiáng)化了對于當(dāng)事人合意之外的利益考慮，法官也可以根據(jù)自己的理性判斷對合同進(jìn)行解釋，合同成為當(dāng)事人的合意與法律的混合物。其中，默示條款制度應(yīng)運(yùn)而生，并成為英美法系中解決該類糾紛的典型制度。

二、默示條款制度的類型

默示條款是指雖然在合同中沒有明文規(guī)定，但是根據(jù)事實(shí)的需要、法律的規(guī)定或者某種行業(yè)習(xí)慣等應(yīng)當(dāng)納入到合同中而當(dāng)事人未納入或者根本就沒考慮而由法院強(qiáng)行添加到合同之中并對雙方當(dāng)事人都具有法律效力的條款。

按英國傳統(tǒng)的分類方式根據(jù)添加默示條款的依據(jù)不同，可將其分為三大類——法律上的默示條款、事實(shí)上的默示條款以及習(xí)慣上的默示條款。

(一)法律上的默示條款

法律上的默示條款是指由法律直接規(guī)定加入合同之中，規(guī)范當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的內(nèi)容。鑒于英美法系判例法傳統(tǒng)，又可以將其進(jìn)一步分為成文法上的默示條款與判例上的默示條款。根據(jù)成文法上默示條款的強(qiáng)制力大小，又可以將成文法上的默示條款分為任意性的默示條款和強(qiáng)制性的默示條款。成文法上任意性默示條款是指當(dāng)事人可以自行變更、選擇或者排除其適用的默示條款，而強(qiáng)制性的默示條款是指必須強(qiáng)制適用。當(dāng)然，不管當(dāng)事人雙方是否變更或者排除其適用，注重公共利益是重要依據(jù)。在英美法系中，最具有代表性的立法有英國1973年的《貨物供應(yīng)(默示條款)法案》、1979年的《貨物買賣法案》和1982年《貨物與勞務(wù)供應(yīng)法》規(guī)定了有關(guān)承攬服務(wù)與租賃合同的默示條款。在美國的《統(tǒng)一商法典》第二篇“買賣”中也存在著大量的默示條款規(guī)定，如對銷售貨物的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保和權(quán)利擔(dān)保義務(wù)。

在我國合同法中，有學(xué)者認(rèn)為并不存在默示條款制度，而代替其作用的是漏洞補(bǔ)充制度。但實(shí)質(zhì)上兩者都是致力于對合同進(jìn)行補(bǔ)充、完善，保證交易得以繼續(xù)。不同于英美法系，其默示條款的來源不僅可以通過法律與習(xí)慣，更多的是通過判例，我國是成文法系國家，成文法是主要的法律淵源，只有法律之中規(guī)定可以根據(jù)合同事實(shí)補(bǔ)充合同，法官才能運(yùn)用自由裁量權(quán)完善合同。我國合同法中的默示條款多以習(xí)慣為主，法律上的默示條款為補(bǔ)充，在合同不完全時(shí)，合同法首先尊重當(dāng)事人的意思自治，允許當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商補(bǔ)充；在當(dāng)事人不同意協(xié)商或者協(xié)商無法達(dá)到一致的情況下，按交易習(xí)慣由法官進(jìn)行補(bǔ)充：若該行業(yè)也不存在相關(guān)的交易習(xí)慣，那么此時(shí)法律規(guī)定的默示條款才能適用。

我國《合同法》第36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采取書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”這就是法律上的默示條款體現(xiàn)。在法律、行政法規(guī)或者當(dāng)事人約定合同采取書面形式，但實(shí)際當(dāng)事人已經(jīng)履行合同主要義務(wù)，《合同法》直接規(guī)定其效力，承認(rèn)合同成立，補(bǔ)充合同?！逗贤ā返?7條、第78條、第126條等一系都涉及法律的直接規(guī)定來進(jìn)行合同完善。

(二)事實(shí)上的默示條款

事實(shí)上的默示條款是指合同雙方疏忽大意將準(zhǔn)備列入合同之中的條款沒有列入，或者是應(yīng)當(dāng)列入到合同之中而當(dāng)事人未考慮沒有列入到合同中的條款，法官可以根據(jù)合同具體情況按照一定的標(biāo)準(zhǔn)來對合同進(jìn)行添加。該類型起源于英國著名的案例“穆爾科克號”一案，并在其后的發(fā)展中形成了“商業(yè)效用標(biāo)準(zhǔn)”、“多事的旁觀者標(biāo)準(zhǔn)”等一系列的適用標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)默示條款是基于法官對于合同的判斷，根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)以及合理的理性而對合同進(jìn)行補(bǔ)充，是法官自由裁量權(quán)的體現(xiàn)，也是英美判例法特色的彰顯，但其要求法官具有良好的專業(yè)素質(zhì)，做出合理的判斷。

該種默示條款制度賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，有悖于我國現(xiàn)階段法律實(shí)踐，但在我國《合同法》仍有存在，最具代表的是第61條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！狈ü偻ㄟ^合同的有關(guān)條款對合同的意思進(jìn)行探求，使其對合同的補(bǔ)充更加符合當(dāng)事人的共同意思。

我國以法律規(guī)定的形式賦予法官探求合意進(jìn)而補(bǔ)充合同的權(quán)力，是對英美法特色的轉(zhuǎn)換。但是我們不能忽視了該默示條款適用的前提條件——法官的充分理性。英美法系國家法官個(gè)人素質(zhì)較高，在審判過程中發(fā)揮著極大作用，但是我國現(xiàn)實(shí)是，法官的素質(zhì)不高，學(xué)界對于法官素質(zhì)的不滿，正因?yàn)槿绱?，法官被賦予權(quán)力有限。而經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展對于法官的自由裁量權(quán)的要求卻越來越高，這為默示條款制度的發(fā)展設(shè)下了障礙。

(三)習(xí)慣上的默示條款

習(xí)慣上的默示條款是指在一定的環(huán)境之中，按照行業(yè)的習(xí)慣或者商業(yè)慣例，即使雙方未明文規(guī)定，在發(fā)生糾紛時(shí)也可引入合同，約束當(dāng)事人的內(nèi)容。將習(xí)慣添加到合同之中也是具有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，其必須符合公認(rèn)性、固定性以及合法性。同時(shí)，由于插入的習(xí)慣是當(dāng)事人已知的并參照著行事，體現(xiàn)的是當(dāng)事人的合意，因此習(xí)慣的添加也不得違背當(dāng)事人的意志。

此類默示條款無論在英美法系還是我國的合同法中運(yùn)用最為廣泛。習(xí)慣與慣例的存在，規(guī)范和簡化了交易過程，英美法法官運(yùn)用習(xí)慣的這一特色功能創(chuàng)制出了習(xí)慣上的默示條款，簡化糾紛處理過程。從廣義上來說習(xí)慣上的默示條款包括雙方當(dāng)事人過去的交易習(xí)慣以及行業(yè)慣例。行業(yè)慣例是在某一領(lǐng)域或行業(yè)所熟知且公認(rèn)的，而雙方之間的交易習(xí)慣不具有公眾性，因此，當(dāng)糾紛的一方當(dāng)事人指出合同中應(yīng)包括雙方過去交易中的某種習(xí)慣時(shí)，該項(xiàng)習(xí)慣的舉證責(zé)任應(yīng)由其承擔(dān)。

習(xí)慣上的默示條款的根據(jù)是合同的行業(yè)慣例或者過去存在的某種習(xí)慣行為，體現(xiàn)了對當(dāng)事人意思最大程度的尊重。因此，英美法系有學(xué)者主張將默示條款分為法律上的默示條款和事實(shí)上的默示條款兩大類，但從實(shí)質(zhì)上來說習(xí)慣上的默示條款與事實(shí)上的默示條款適用條件是有所不同的。前者是依靠客觀的交易習(xí)慣與行業(yè)慣例補(bǔ)充合同，且只有添加的習(xí)慣或者慣例滿足標(biāo)準(zhǔn)才能適用。在這過程中，法官以第三人的角度解釋合同內(nèi)容，內(nèi)容較少涉及法官的個(gè)人因素，是充分理性的體現(xiàn)；而事實(shí)上的默示條款偏向于法官通過合同條款對當(dāng)事人意思的重構(gòu)，是對主觀內(nèi)心隱含內(nèi)容的探求，而在此過程中不免會帶有法官的個(gè)人意志。

三、默示條款制度于我國合同法制的借鑒意義

從實(shí)質(zhì)意義上來說，我國《合同法》中存在默示條款，只是發(fā)展的程度與英美法系相比稍稍遜色。具體到條文本身，正如上文所述，更加注重習(xí)慣與慣例，且多為任意性的法定默示條款。為了形成更加系統(tǒng)的不完全合同的解決機(jī)制，完善默示條款制度體系，應(yīng)從以下幾個(gè)方面出發(fā)。

首先，應(yīng)明確提出“默示條款”這一概念。默示條款制度從17世紀(jì)產(chǎn)生至今仍然在英美合同法理論中占據(jù)著重要位置，在現(xiàn)今融英美法系和大陸法系合同規(guī)則為一體的合同法規(guī)則潮流中，借鑒吸收英美法系的優(yōu)秀制度，有利于我國合同法理論的發(fā)展與成熟，我們應(yīng)該革新法律觀念，承認(rèn)默示條款制度，將其理論明確提出，引起學(xué)者的重視與研究。

其次，法官應(yīng)加強(qiáng)個(gè)人素質(zhì)提高。默示條款制度是對當(dāng)事人意思自治的干擾，鑒于私法自治這一大原則，在適用默示條款時(shí)法官應(yīng)盡量減少對當(dāng)事人合意的傷害。同時(shí)，默示要款所涉及的內(nèi)容多為實(shí)務(wù)性較強(qiáng)的慣例以及對當(dāng)事人意思的判斷，這就要求法官涉及的知識面較廣，懂得經(jīng)濟(jì)規(guī)律與實(shí)務(wù)。法官個(gè)人應(yīng)該加強(qiáng)對于默示條款制度的學(xué)習(xí)，了解一定的經(jīng)濟(jì)制度并掌握事務(wù)的處理方法。另一方面，應(yīng)設(shè)計(jì)出一套對于法官自由裁量權(quán)規(guī)范和引導(dǎo)的制度，逐步放寬法官的權(quán)力，提高處理糾紛的質(zhì)量與能力，規(guī)范法官正確行使自由裁量權(quán)。

最后，推行案例指導(dǎo)制度。默示條款制度更多的是涉及法官的自由裁量權(quán)，加上其在我國的發(fā)展現(xiàn)狀，適當(dāng)?shù)耐菩邪咐笇?dǎo)制度，是有必要的。同時(shí)，案例指導(dǎo)制度的建立對于默示條款制度也起到一定的推廣作用，使得默示條款“有限的自由”的特色得以貫徹整個(gè)合同法體系之中。因此，應(yīng)由法官、權(quán)威學(xué)者、合同法專家等人士推薦制定，再報(bào)相關(guān)組織批準(zhǔn)，規(guī)范案例遴選的程序。法官在司法實(shí)踐中，也應(yīng)該規(guī)范運(yùn)用指導(dǎo)案例，合理合法行使自由裁量權(quán)，提高裁判的水平，實(shí)現(xiàn)社會妥當(dāng)性。

[1]李貝貝.合同解釋：合同的不完全[J].東方企業(yè)文化·東方智慧，2012，(4).

[2]原蓉蓉.論英美合同法中默示條款的補(bǔ)充及其借鑒[J].學(xué)術(shù)論壇，2013，(2).