裴 煒，Michiel van der Wolf

（1.北京航空航天大學(xué)，北京 100191；2.荷蘭伊拉斯姆斯大學(xué)，荷蘭 鹿特丹 3062PA）

一、引言

由精神疾病導(dǎo)致犯罪行為是一個(gè)長(zhǎng)期存在的現(xiàn)象，世界各國(guó)都面臨著如何在這一領(lǐng)域平衡懲罰犯罪、保護(hù)人權(quán)以及保護(hù)社會(huì)公眾等制度價(jià)值。2012年頒布的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（下文簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法》），對(duì)實(shí)施侵害行為但因精神病不承擔(dān)刑事責(zé)任的人，正式在刑事司法體系內(nèi)建立起強(qiáng)制醫(yī)療程序。同時(shí)，2013年《中華人民共和國(guó)精神衛(wèi)生法》（下文簡(jiǎn)稱《精神衛(wèi)生法》）的出臺(tái)，進(jìn)一步體系化對(duì)精神病人的處置措施和相關(guān)程序性規(guī)范。盡管程序法上有所改進(jìn)，但如何與實(shí)體法上的精神病人刑事責(zé)任聯(lián)系起來(lái)，在保護(hù)社會(huì)與保障人權(quán)之間尋求一個(gè)平衡，仍然是亟待解決的問(wèn)題。

當(dāng)代各國(guó)刑事司法體系的一項(xiàng)基本原則是，若證明某人實(shí)施了某一侵害行為，并且在實(shí)施該行為時(shí)其具有相應(yīng)的認(rèn)知能力和控制能力，則在無(wú)正當(dāng)化理由的情況下，可以對(duì)其實(shí)施懲罰。然而在某人患有精神疾病的情況下，對(duì)其認(rèn)知能力和控制能力的認(rèn)定存在諸多困難，而最終的刑罰又與該行為人的刑事責(zé)任能力緊密相關(guān)，因此在探討對(duì)實(shí)施了侵害行為的精神病人的合理處置時(shí)，不可避免地要以其刑事責(zé)任能力為起點(diǎn)。

二、中國(guó)刑事責(zé)任的迂回演進(jìn)

對(duì)于如何對(duì)待實(shí)施加害行為的精神病人，我國(guó)法律制度可以向前追溯到西周的三赦制度，即幼弱、老耄及蠢愚之人犯罪的，可以對(duì)其赦免刑罰①。發(fā)展到唐朝時(shí)，對(duì)于精神病人犯罪的處置漸成體系，對(duì)精神疾病的嚴(yán)重程度和發(fā)病時(shí)間都有所區(qū)分②。例如，《唐律疏議》中提到“諸犯罪時(shí)雖未老、疾，而事發(fā)時(shí)老、疾者，依老、疾論”。之后歷朝歷代大都沿襲了《唐律》的相關(guān)規(guī)定③。這一時(shí)期的特征是刑事責(zé)任的概念尚未形成，不以精神疾病作罪與非罪的區(qū)分，同時(shí)直接將精神狀況與刑罰連接起來(lái)。

這一點(diǎn)在清末變法時(shí)有所改變，例如沈家本認(rèn)為，精神病人實(shí)施的加害行為不應(yīng)當(dāng)被視為犯罪④，創(chuàng)造性地在精神狀態(tài)與刑罰之間引入“非罪”的概念。這一理念影響到之后中華民國(guó)時(shí)期的相關(guān)立法，例如“中華民國(guó)刑法”第十九條規(guī)定“心神喪失人之行為，不罰；精神耗弱人之行為，得減輕其刑”。在這里可以看到“行為”一詞替代了“犯罪”。

然而這一改變并未直接被新中國(guó)早期立法繼承下來(lái)。例如，1950年出臺(tái)的《刑法大綱（草案）》第十二條規(guī)定，“犯罪人為精神病人，或系一時(shí)的心神喪失，或者因在病態(tài)中，于犯罪時(shí)不能認(rèn)識(shí)或者控制自己的行為者，不處罰；但應(yīng)施以監(jiān)護(hù)。犯罪人精神耗弱著，從輕處罰”。該條文中，同樣從這條規(guī)定，無(wú)論精神病的嚴(yán)重程度如何，實(shí)施犯罪行為的人統(tǒng)一被認(rèn)定為“犯罪人”，而其行為則稱為“犯罪”，即該條文只減免刑罰而不減免罪責(zé)。

隨著立法技術(shù)不斷發(fā)展，立法再次朝著引入罪與非罪的方向發(fā)展。例如，1957年《刑法草案》第十四條規(guī)定，“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果的，不負(fù)刑事責(zé)任”。這是我國(guó)現(xiàn)代立法首次正式引入“刑事責(zé)任”概念，因?yàn)樾淌仑?zé)任的缺失，行為人不再稱“犯罪人”，其行為亦不再認(rèn)定為“犯罪”，相應(yīng)地不予施加刑罰，由此形成邏輯上的完整鏈條。但是由于未區(qū)分“無(wú)刑事責(zé)任”和“限制刑事責(zé)任”，對(duì)于“精神耗弱之人”犯罪以及對(duì)其從輕處罰的規(guī)定亦從立法中消失了。

1979年刑事司法體系開始重建，對(duì)于精神病行為人的刑事責(zé)任的兩分法基本上沿襲了過(guò)去的規(guī)定，即或者無(wú)刑事責(zé)任且不構(gòu)成犯罪，或者有完全刑事責(zé)任。直到1997年《刑法》修訂時(shí)，有關(guān)精神病人的刑事責(zé)任的相關(guān)規(guī)定再次調(diào)整。除之前立法中規(guī)定的完全不負(fù)刑事責(zé)任的情形外，1997年《刑法》第十八條加入一款，“尚未完全喪失辨認(rèn)或控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰”。從某種程度上講，該款之規(guī)定可以視為是對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)立法模式的一種回歸，即對(duì)精神疾病的嚴(yán)重程度加以區(qū)分，唯一不同的就是在精神疾病與刑罰減免之間引入了“刑事責(zé)任”。但是單從法律語(yǔ)言的角度，似乎難以直接得出中國(guó)立法已經(jīng)承認(rèn)限制刑事責(zé)任能力的結(jié)論。這是因?yàn)橥瑮l第四款對(duì)于醉酒之人同樣使用了“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”這樣一種表述。依照原因自由行為的理論，其刑事責(zé)任不因其醉酒之后喪失行為辨認(rèn)或控制能力而減免，因而也無(wú)所謂刑罰之減免。顯然，當(dāng)前中國(guó)立法對(duì)于是否區(qū)分精神病犯罪人和醉酒之人的刑事責(zé)任，并對(duì)刑事責(zé)任能力劃分等級(jí)，其態(tài)度是模糊的。

有趣的是，如果仔細(xì)審視各級(jí)法院的相關(guān)判決，認(rèn)定行為人具有限制責(zé)任能力的情形并不罕見。我們以三份判決為例。四川省崇州市人民法院2015年對(duì)楊志平故意傷害罪一案的判決就認(rèn)定被告人在實(shí)施犯罪行為時(shí)具有“限制責(zé)任能力”，并依此對(duì)其減輕處罰⑤。2014年四川省高級(jí)人民法院在對(duì)卯怪能故意傷害案進(jìn)行死刑復(fù)核時(shí)，認(rèn)定被告人在行為時(shí)具有“限定刑事責(zé)任能力”，可依法從輕或減輕處罰，并裁定核準(zhǔn)死刑緩期兩年執(zhí)行⑥。浙江省高級(jí)人民法院在2014年的一份故意殺人罪二審判決書中，認(rèn)定被上訴人宋金國(guó)為“尚未完全喪失控制能力的精神病人”，并依此將一審判決的無(wú)期徒刑改判為十五年有期徒刑⑦。

以上三份判決裁定書分別在不同訴訟階段對(duì)限制刑事責(zé)任能力加以認(rèn)定，并將其與1997年《刑法》第十八條第三款對(duì)應(yīng)，并依此作出減輕處罰的決定。同時(shí)，2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》在細(xì)化精神病強(qiáng)制醫(yī)療程序時(shí)，第五百三十一條也出現(xiàn)了“部分刑事責(zé)任能力”的表述。從這個(gè)角度來(lái)看，司法實(shí)務(wù)實(shí)際上已經(jīng)承認(rèn)了刑事責(zé)任的三分法，即區(qū)分無(wú)刑事責(zé)任能力、限制刑事責(zé)任能力和完全刑事責(zé)任能力⑧。

三、西方精神病人刑事責(zé)任的歷史發(fā)展

在1954年的Durham v.United States 一案中，法官曾就處罰精神病人這一問(wèn)題作出經(jīng)典論述：“對(duì)于那些依照自己的自由意志并懷有惡意而實(shí)施犯罪行為的人，西方世界的法律和道德傳統(tǒng)都要求他對(duì)其行為承擔(dān)刑事責(zé)任。然而當(dāng)這種行為因精神疾病或缺陷而導(dǎo)致時(shí)，我們的傳統(tǒng)亦不對(duì)行為人進(jìn)行道德譴責(zé)，并因此不要求其承擔(dān)刑事責(zé)任?！雹?/p>

這一論述所體現(xiàn)的是西方傳統(tǒng)的刑罰觀，認(rèn)為刑法通過(guò)規(guī)定刑罰而對(duì)某種行為貼上不道德的標(biāo)簽。在這個(gè)語(yǔ)境下，能否對(duì)精神病患者進(jìn)行道德譴責(zé)就成為一個(gè)問(wèn)題。猶太教經(jīng)典之一《巴比倫塔木德》（Babylonian Talmud）中曾提到，癡愚、瘋癲及年幼之人無(wú)法分辨善惡及對(duì)錯(cuò)，不具有可苛責(zé)性，因而不能要求其承擔(dān)刑事責(zé)任⑩。古希臘哲學(xué)家柏拉圖亦曾在其《法律篇》中認(rèn)為，如果某人因?yàn)榫皴e(cuò)亂乃至瘋狂而引起行為失調(diào)，他只應(yīng)對(duì)受害者進(jìn)行賠償而無(wú)需承受其他處罰，但是殺人的情況除外?。作為西方法律制度基石的羅馬法曾規(guī)定，當(dāng)行為人屬于“瘋癲”一類時(shí)（furiosi，mentecapti以及dementes），這種瘋癲的狀態(tài)本身就是對(duì)其的懲罰，因而額外處罰再無(wú)必要?。以11 世紀(jì)的英國(guó)為例，當(dāng)時(shí)對(duì)于一些可能判處死刑的罪犯，如果教會(huì)認(rèn)為其行為時(shí)不具有自愿性和意圖，則可對(duì)其免除刑罰?。然而在中世紀(jì)后期，由于精神病患者被視為魔鬼附身，有時(shí)他們甚至?xí)艿奖绕胀ㄈ烁鼑?yán)重的刑罰?。

然而“道德”這一概念本身具有不確定性，其內(nèi)涵和外延因社會(huì)之變化而變化，因此以其作為免除精神病患者刑罰的正當(dāng)性是由受到多方挑戰(zhàn)?。其中一種批判意見認(rèn)為，這種法律傳統(tǒng)導(dǎo)致嚴(yán)重犯罪得不到懲罰，而必要的恢復(fù)性措施也難以實(shí)施，這也是美國(guó)一些州廢除精神病抗辯（insanity defense）的原因?。在保留與廢除之間，美國(guó)其他州通常采用相對(duì)折中的做法，即將“因精神疾病而無(wú)罪”（not guilty by reason of insanity）重新表述為“有罪但是患有精神疾病”（guilty but mentally ill）?。還有一種常見的對(duì)“道德可譴責(zé)性”的批判意見認(rèn)為，許多精神紊亂的現(xiàn)象是自愿使用麻醉類物品的結(jié)果，例如醉酒或使用毒品等，而這種自愿導(dǎo)致的狀態(tài)不能成為免責(zé)的正當(dāng)化基礎(chǔ)?。另外，Morse 曾在其研究中列舉了其他批判觀點(diǎn)，例如難以界定“自由意志”（free will），以及難以事后重構(gòu)行為人在犯罪時(shí)的精神狀態(tài)等?。在各種批判觀點(diǎn)的影響下，瑞典統(tǒng)一不再對(duì)犯罪時(shí)行為人的精神狀況進(jìn)行推測(cè)，而是對(duì)被鑒定為患有精神疾病的被告直接免除刑罰并交由精神病醫(yī)院治療。

無(wú)論各方如何辯論，問(wèn)題的關(guān)鍵始終在于如何在行為人的精神狀況和刑事責(zé)任之間建立起聯(lián)系。英國(guó)通過(guò)判例法在1313年確立起“善惡標(biāo)準(zhǔn)”（good-and-evil test），將精神病人視為無(wú)法根據(jù)人類道德規(guī)范判斷善惡的兒童或非人類?。1724年Rex訴Arnold一案則將精神病人視為無(wú)法認(rèn)知自己行為的野獸，從而衍生出“野獸標(biāo)準(zhǔn)”（wild beast test）。與“善惡標(biāo)準(zhǔn)”相比，“野獸標(biāo)準(zhǔn)”主要強(qiáng)調(diào)的是行為人對(duì)其行為的認(rèn)知能力，道德評(píng)判要弱得多。在Daniel M’Naghten 案件中，法官采用的標(biāo)準(zhǔn)是“無(wú)法認(rèn)知自己行為的本質(zhì)，或者盡管有所認(rèn)知，但不知自己行為是錯(cuò)誤的”?，即認(rèn)知能力缺陷標(biāo)準(zhǔn)（cognitive impairment）。在這一發(fā)展過(guò)程中，一系列殺人案件的被告人被宣判無(wú)罪，直到“殺人狂”（homicidal mania）不再被認(rèn)為是精神疾病?。這一變化印證了?？玛P(guān)于瘋癲人群的科學(xué)性和社會(huì)性的雙重定義?，也印證了以道德可譴責(zé)性作為精神病人刑事責(zé)任基礎(chǔ)的不穩(wěn)定性。

通過(guò)這些爭(zhēng)論，人們逐漸意識(shí)到刑事責(zé)任的兩分法和司法實(shí)踐存在距離，由此衍生出三分甚至多分的立法方式。例如，19世紀(jì)晚期荷蘭在制定刑事法典（1886年《刑事法典》）時(shí)，只要求精神疾病與侵害行為之間存在聯(lián)系即可，而聯(lián)系的具體形式和強(qiáng)度暫且不論。通過(guò)采用這樣一種較為隨意的判斷標(biāo)準(zhǔn)，刑事責(zé)任演變?yōu)橐粋€(gè)連續(xù)的譜系，可以在有無(wú)之間游走?。基于此，盡管成文法中沒有規(guī)定，荷蘭司法實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)展出了多等級(jí)的刑事責(zé)任體系，現(xiàn)在的爭(zhēng)論焦點(diǎn)主要在于建立五等級(jí)還是三等級(jí)?。

四、對(duì)實(shí)施侵害行為的精神病人的處置

中國(guó)古代立法對(duì)于實(shí)施了侵害行為的精神病人，其關(guān)注點(diǎn)主要在于刑罰層面，即刑罰之減免，對(duì)于刑罰之后的處置方式則鮮有涉及?。清朝末期之后，保安處分開始引入中國(guó)，交由家屬或相關(guān)機(jī)構(gòu)予以看管的規(guī)定逐漸見于立法。直至新中國(guó)成立初期，立法用語(yǔ)仍多強(qiáng)調(diào)“管制”或“嚴(yán)加看管”。1954年《刑法指導(dǎo)原則》首次在管制之后加入“醫(yī)療”二字，這一模式為1979年《刑法》所沿襲，到1997年《刑法》時(shí)，第十八條第一款正式加入了“在必要時(shí)，由政府強(qiáng)制醫(yī)療”的規(guī)定。

從處罰到管制、私人醫(yī)療再到政府強(qiáng)制醫(yī)療，立法上的演變一方面體現(xiàn)了人文主義在刑事領(lǐng)域的不斷強(qiáng)化，另一方面更是基于精神病人人身危險(xiǎn)性的考量?，F(xiàn)實(shí)中類似的案件促使國(guó)家再次探索對(duì)精神病加害人的管治問(wèn)題。

1988年，全國(guó)公安機(jī)關(guān)第一次精神病管制工作會(huì)議召開并發(fā)布會(huì)議紀(jì)要，要求各省建立起精神病人管治機(jī)構(gòu)，統(tǒng)一稱為“安康醫(yī)院”，并由當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)負(fù)責(zé)?。同時(shí)，該會(huì)議紀(jì)要授權(quán)醫(yī)院強(qiáng)制收治“嚴(yán)重危害社會(huì)治安的精神病人”，治愈后方能出院。會(huì)議紀(jì)要第二條明確列出了安康醫(yī)院的收治對(duì)象，其中就包括實(shí)施了殺人、放火、強(qiáng)奸、爆炸行為，或者其他嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序、危害公共安全的行為的精神病人。在之后的幾年間，安康醫(yī)院成為收治精神病人并實(shí)施強(qiáng)制醫(yī)療的主要場(chǎng)所。1997年《刑法》修訂，正式從國(guó)家立法層面為該制度提供了法律基礎(chǔ)。與之相對(duì)應(yīng)，1996年《刑事訴訟法》第一百二十條也明確規(guī)定司法精神病鑒定由省級(jí)人民政府指定的醫(yī)院進(jìn)行。

在2012年《刑事訴訟法》出臺(tái)之前，1997年《刑法》第十八條和1996年《刑事訴訟法》第一百二十條是精神病強(qiáng)制醫(yī)療制度在國(guó)家立法層面僅有的兩條法律依據(jù)。立法上的空白導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)操作中的亂象，這里通過(guò)兩個(gè)在國(guó)內(nèi)外引起高度關(guān)注的案件加以說(shuō)明。

第一個(gè)案件是徐敏超案。2007年4月1日，云南省導(dǎo)游徐敏超持刀襲擊了15名游客和5名當(dāng)?shù)厝罕?。云南省公安部門于5月提交一份精神病鑒定報(bào)告，聲稱徐敏超精神狀況正常。徐敏超的律師向法院申請(qǐng)重新鑒定，結(jié)論為間歇性精神病，具有限制刑事責(zé)任能力。法院以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪判決徐敏超15年有期徒刑?。

第二個(gè)典型案例是吳遠(yuǎn)洪案。2001年江西省村民吳遠(yuǎn)洪將一名13 歲的兒童毆打致死。在被警察逮捕之后，吳遠(yuǎn)洪被鑒定為不具有刑事責(zé)任能力的精神病人。2002年吳遠(yuǎn)洪被釋放回家。為防止其再次侵害他人，吳遠(yuǎn)洪的母親將其關(guān)在鐵籠內(nèi)長(zhǎng)達(dá)11年之久。直到2013年6月13日吳遠(yuǎn)洪才被轉(zhuǎn)移到當(dāng)?shù)蒯t(yī)院，接受為期45天的免費(fèi)治療?。

以上兩個(gè)案例分別涉及無(wú)刑事責(zé)任能力的精神病人與限制刑事責(zé)任能力的精神病人的處置問(wèn)題。兩者的共同點(diǎn)在于，在刑事判決之后，法院均未關(guān)注后續(xù)管治措施，從而導(dǎo)致社會(huì)保障與人權(quán)保障之間的失衡?，而這也催生了新《刑事訴訟法》相關(guān)改革的出臺(tái)。

西方國(guó)家就如何在無(wú)罪開釋之后處置侵害行為實(shí)施者同樣進(jìn)行了長(zhǎng)期的探索。與中國(guó)相類似，對(duì)于此類精神病人的管理義務(wù)最先由其家屬承擔(dān)。例如，柏拉圖曾說(shuō)“這個(gè)國(guó)家不允許精神病人自由行動(dòng)，病人的親屬要把他們平安地關(guān)在家里，無(wú)論用什么辦法都行，違者罰款”?。17 世紀(jì)時(shí)，瑞典的法律傳統(tǒng)也要求行為人親屬將精神病人（senseless man）鎖起來(lái)?。

隨著監(jiān)獄體系的發(fā)展，管治義務(wù)的承擔(dān)者逐漸發(fā)生了轉(zhuǎn)移。特別當(dāng)行為人因?yàn)榫窦膊《慌袩o(wú)罪時(shí)（Not Guilty by Reason of Insanity，下文簡(jiǎn)稱NGRI），出于保護(hù)社會(huì)公眾的目的，監(jiān)獄成為主要的管治場(chǎng)所。一般認(rèn)為，西方司法精神病鑒定始于法國(guó)醫(yī)生Philippe Pinel 在巴黎Bicêtre 地牢的不懈探索，之后隨著精神衛(wèi)生法律規(guī)范與具備專門資質(zhì)的精神病醫(yī)療機(jī)構(gòu)同步發(fā)展，后者逐漸成為西方社會(huì)管制NGRI 的主要場(chǎng)所。例如前文中提到的M’Naghten在被判決無(wú)罪之后，隨即被轉(zhuǎn)交給一家精神病院進(jìn)行治療。

除了完全不負(fù)刑事責(zé)任的加害人，刑事責(zé)任體系的多分法也提出了如何處置限制刑事責(zé)任能力罪犯的問(wèn)題。鑒于這類罪犯的人身危險(xiǎn)性有時(shí)甚至比普通罪犯還要高，這一點(diǎn)需要在量刑時(shí)加以考量?。對(duì)于此類罪犯，歐洲一些國(guó)家將監(jiān)獄和醫(yī)療機(jī)構(gòu)結(jié)合起來(lái)，例如荷蘭實(shí)行監(jiān)禁刑先行制度，監(jiān)獄中設(shè)置相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)屬于司法體系而非普通精神衛(wèi)生醫(yī)療體系的一部分?。

五、刑事責(zé)任與管治措施的銜接

通過(guò)對(duì)比中西方在精神病人刑事責(zé)任及相應(yīng)管治措施的歷史演變，可以發(fā)現(xiàn)盡管雙方存在制度差異，但在發(fā)展方向上殊途同歸。在刑事責(zé)任問(wèn)題上，雙方均采用了多分法，在相應(yīng)的強(qiáng)制醫(yī)療問(wèn)題上，又都發(fā)展出了集管制與治療于一身的強(qiáng)制醫(yī)療體系。在此語(yǔ)境下，雙方亦同時(shí)面臨一個(gè)問(wèn)題，即如何將多層次的刑事責(zé)任與相應(yīng)的管治措施結(jié)合起來(lái)。我們根據(jù)刑事責(zé)任和管治措施的不同組合將精神病加害人劃分為三種類型：限制刑事責(zé)任能力且被判處自由刑的精神病人、無(wú)刑事責(zé)任能力但被強(qiáng)制醫(yī)療的精神病人以及無(wú)刑事責(zé)任能力且未被強(qiáng)制醫(yī)療的精神病人。以此為框架，我們對(duì)中國(guó)目前的立法模式進(jìn)行分析和評(píng)價(jià)。

（一）限制刑事責(zé)任能力且被判處自由刑的精神病人

對(duì)于此類精神病人，2013年《精神衛(wèi)生法》第五十二條規(guī)定，“監(jiān)獄、強(qiáng)制隔離戒毒所等場(chǎng)所應(yīng)當(dāng)采取措施，保證患有精神障礙的服刑人員、強(qiáng)制隔離戒毒人員等獲得治療”。同時(shí)，2012年《監(jiān)獄法》第五十四條規(guī)定，“監(jiān)獄應(yīng)當(dāng)設(shè)立醫(yī)療機(jī)構(gòu)和生活、衛(wèi)生設(shè)施，建立罪犯生活、衛(wèi)生制度。罪犯的醫(yī)療保健列入監(jiān)獄所在地區(qū)的衛(wèi)生、防疫計(jì)劃”。

據(jù)此，我們可以得出以下兩個(gè)結(jié)論。首先，對(duì)于限制刑事責(zé)任能力的精神病人的管治義務(wù)由監(jiān)獄承擔(dān)，而非其他專門設(shè)立的強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)。其次，醫(yī)療職能附屬于刑罰職能。一方面，對(duì)于精神病犯人的治療更類似于一種服務(wù)，因而醫(yī)療本身不具有強(qiáng)制性。另一方面，這種醫(yī)療不具有獨(dú)立的期限，刑罰結(jié)束則相關(guān)醫(yī)療服務(wù)也同步結(jié)束，不以是否繼續(xù)具有人身危險(xiǎn)性為轉(zhuǎn)移。當(dāng)然，在刑罰執(zhí)行完畢之后，被釋放的精神病人仍有可能因“已經(jīng)發(fā)生危害他人安全的行為，或者有危害他人安全的危險(xiǎn)”（2013年《精神衛(wèi)生法》第三十條第二款）而被實(shí)施住院治療。然而這就產(chǎn)生了兩者之間如何銜接的問(wèn)題。

面對(duì)以上問(wèn)題，國(guó)際上主要存在以下幾種做法。一些國(guó)家由監(jiān)獄負(fù)責(zé)羈押限制刑事責(zé)任能力的精神病犯人，相應(yīng)地，醫(yī)療措施也在監(jiān)獄中實(shí)施。另一種做法是，相關(guān)機(jī)構(gòu)隸屬于普通精神衛(wèi)生醫(yī)療體系，由同一部法律加以規(guī)制。荷蘭對(duì)于精神病罪犯的處置介于刑事司法與精神衛(wèi)生醫(yī)療之間，通過(guò)設(shè)立特殊精神病醫(yī)療機(jī)構(gòu)以實(shí)現(xiàn)處罰和治療的雙重目的?。與之相類似的是德國(guó)的雙軌制，通過(guò)設(shè)立保安處分程序來(lái)處理無(wú)刑事責(zé)任能力之精神病人的案件。無(wú)論采用何種模式，應(yīng)當(dāng)遵循等效性原則（principle of equivalence），即在救治精神病患者時(shí)，確保監(jiān)獄與社會(huì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)達(dá)到相同的醫(yī)療效果。

（二）無(wú)刑事責(zé)任能力但未被強(qiáng)制醫(yī)療的精神病人

如前所述，并非所有被認(rèn)定為無(wú)刑事責(zé)任能力的精神病人都會(huì)被強(qiáng)制醫(yī)療。這樣就產(chǎn)生了如何處置這類人員的問(wèn)題，而其在本質(zhì)上與刑罰執(zhí)行完畢的限制刑事責(zé)任能力人的情況相類似?。目前立法可以用于規(guī)范這種情形的是2013年《精神衛(wèi)生法》第三十條第二款以及相關(guān)條款。根據(jù)這些條款，已經(jīng)實(shí)施了危害他人安全行為或者有此危險(xiǎn)的精神病人，可以由近親屬、所屬單位或當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)送往醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行診斷或鑒定，認(rèn)定行為人有嚴(yán)重精神障礙的，應(yīng)當(dāng)住院醫(yī)療?；颊呋蚱浔O(jiān)護(hù)人對(duì)診斷或鑒定結(jié)論有異議可申請(qǐng)?jiān)俅卧\斷或鑒定，再有異議的可以自行委托診斷或鑒定。也就是說(shuō)，對(duì)于此類精神病人，異議并不能直接終止程序，只能引發(fā)新一輪診斷或鑒定。三輪之后，監(jiān)護(hù)人“應(yīng)當(dāng)同意對(duì)患者實(shí)施住院治療”，否則可能引發(fā)公安機(jī)關(guān)介入以對(duì)患者實(shí)施住院治療。此時(shí)的醫(yī)療就演變?yōu)閺?qiáng)制醫(yī)療，是否結(jié)束醫(yī)療不以患者或其監(jiān)護(hù)人的申請(qǐng)而啟動(dòng)，而是全權(quán)由醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行判斷。

這里有兩個(gè)問(wèn)題需要探討。首先，人民法院認(rèn)定無(wú)罪且不予強(qiáng)制醫(yī)療的判決，其本身是否可以用于抗辯《精神衛(wèi)生法》所規(guī)定的“有危害他人安全的危險(xiǎn)”，目前法律未有涉及。換言之，《刑事訴訟法》與《精神衛(wèi)生法》項(xiàng)下的人身危險(xiǎn)性是否具有相同含義。從兩部立法的性質(zhì)來(lái)看，似乎可以作如下理解，即《刑事訴訟法》中的“有繼續(xù)危害社會(huì)的可能”，其危險(xiǎn)性應(yīng)達(dá)到犯罪的程度，而《精神衛(wèi)生法》項(xiàng)下的“有危害他人安全的危險(xiǎn)”則以侵權(quán)為基礎(chǔ)。這也可以從兩部法律的用語(yǔ)上看出，《刑事訴訟法》強(qiáng)調(diào)的是危害社會(huì)，而《精神衛(wèi)生法》使用的是“危害他人”。從這個(gè)角度講，前者的人身危險(xiǎn)性要求高于后者，由此可以認(rèn)定人民法院根據(jù)《刑事訴訟法》作出的不予強(qiáng)制醫(yī)療的決定不足以抗辯《精神衛(wèi)生法》。再往深探究，這個(gè)問(wèn)題進(jìn)一步涉及依據(jù)《刑事訴訟法》作出的司法精神病鑒定和依據(jù)《精神衛(wèi)生法》作出的行政精神病鑒定能否相互借鑒的問(wèn)題?。

第二問(wèn)題是在治療強(qiáng)制程度類似或未有法律規(guī)定的區(qū)別的情況下，《精神衛(wèi)生法》未能給予當(dāng)事人足夠的程序性保障?。從決定程序的設(shè)計(jì)和后續(xù)治療措施來(lái)看，《精神衛(wèi)生法》的相關(guān)規(guī)定靈活度更大，程序性保障更低，司法機(jī)關(guān)的介入更少。但是如果從治療的期限、手段、終止標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，《精神衛(wèi)生法》中醫(yī)療的強(qiáng)制性又不弱于《刑事訴訟法》規(guī)定的強(qiáng)制醫(yī)療，由此可能導(dǎo)致人身危險(xiǎn)性與強(qiáng)制醫(yī)療手段之間比例失衡的問(wèn)題。在對(duì)《刑事訴訟法》和《精神衛(wèi)生法》所規(guī)定的人身危險(xiǎn)性加以區(qū)別的前提下，依據(jù)后者實(shí)施強(qiáng)制醫(yī)療時(shí)，仍應(yīng)保留當(dāng)事人及其親屬對(duì)強(qiáng)制醫(yī)療措施的否決權(quán)。

（三）無(wú)刑事責(zé)任能力且被強(qiáng)制醫(yī)療的精神病人

我國(guó)目前《刑事訴訟法》所設(shè)立的強(qiáng)制醫(yī)療程序主要針對(duì)的是此類精神病人?。根據(jù)《刑事訴訟法》之相關(guān)規(guī)定，精神病強(qiáng)制醫(yī)療需要同時(shí)滿足以下幾個(gè)條件：（1）實(shí)施暴力行為；（2）該暴力行為的對(duì)象是公共安全（危害）或公民人身安全（嚴(yán)重危害）；（3）不負(fù)刑事責(zé)任；（4）有繼續(xù)危害社會(huì)的可能；（5）法院基于其自由裁量權(quán)認(rèn)為可以實(shí)施強(qiáng)制醫(yī)療。強(qiáng)制醫(yī)療由人民檢察院申請(qǐng)或由法院自行決定，決定程序獨(dú)立于刑事案件審判程序。醫(yī)療機(jī)構(gòu)有義務(wù)對(duì)患者進(jìn)行定期評(píng)估，依據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)之評(píng)估或當(dāng)事人之申請(qǐng)，由法院決定是否解除強(qiáng)制醫(yī)療。

Slobogin 在其研究中曾提出保安處分的五項(xiàng)程序性要件。第一，基于合法性原則的相關(guān)要求，法院對(duì)于侵害行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)作為啟動(dòng)強(qiáng)制醫(yī)療的前提要件。第二，強(qiáng)制醫(yī)療的方式和期限應(yīng)當(dāng)以再犯風(fēng)險(xiǎn)為依據(jù)，并以減少該風(fēng)險(xiǎn)為目標(biāo)，這一原則可以稱為風(fēng)險(xiǎn)比例原則。第三，強(qiáng)制手段應(yīng)遵循替代性原則（principle of subsidiarity），即實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)控制這一目標(biāo)的手段應(yīng)當(dāng)選用對(duì)精神病人權(quán)利侵害最小的一種。第四，應(yīng)當(dāng)存在系統(tǒng)化的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)機(jī)制，綜合醫(yī)學(xué)和法律標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)再犯風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估。第五，強(qiáng)制醫(yī)療應(yīng)當(dāng)基于正當(dāng)審判程序，即存在中立的檢察官、充分的庭審、有效的救濟(jì)、定期審查等?。以以上五項(xiàng)要件作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，則中國(guó)現(xiàn)有立法存在以下幾個(gè)問(wèn)題。

第一，法律對(duì)于刑事判決或裁定結(jié)果與強(qiáng)制醫(yī)療的關(guān)系未加明確規(guī)定，換言之，強(qiáng)制醫(yī)療是否以認(rèn)定行為人實(shí)施了加害行為為前提。從《刑事訴訟法》第二百八十四條之規(guī)定來(lái)看，后者是前者的前提。然而從人民檢察院之申請(qǐng)即可啟動(dòng)強(qiáng)制醫(yī)療的決定程序，并且通過(guò)該程序認(rèn)定符合強(qiáng)制醫(yī)療條件后，行為人將直接被移送至相關(guān)機(jī)構(gòu)的角度來(lái)看，實(shí)施加害行為的認(rèn)定又似乎無(wú)需達(dá)到排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)。

這就又引發(fā)了第二個(gè)問(wèn)題，即在精神病強(qiáng)制醫(yī)療程序中，對(duì)于“實(shí)施暴力行為”的證明標(biāo)準(zhǔn)是什么??！吨袊?guó)法院2015年度案例》中輯錄的第79 號(hào)案例涉及這個(gè)問(wèn)題，法官在無(wú)法根據(jù)證據(jù)認(rèn)定被告實(shí)施了加害行為的情況下，未準(zhǔn)許強(qiáng)制醫(yī)療，但仍然作出了“責(zé)令法定代理人倪某對(duì)被申請(qǐng)人倪某某嚴(yán)加看管和治療”的決定?。當(dāng)然在這種情況下，如果采用民事侵權(quán)案件中的優(yōu)勢(shì)證據(jù)原則，或許可以認(rèn)定被告實(shí)施了侵害行為，此時(shí)是否對(duì)該被告進(jìn)行管治屬于《精神衛(wèi)生法》的管轄范圍，因而應(yīng)當(dāng)由該法規(guī)定的相關(guān)機(jī)構(gòu)做出決定，人民法院此時(shí)可以向相關(guān)機(jī)構(gòu)移送案件，但其自身是否適合直接做出決定有待商榷。

第三，醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)于病患不再具有人身危險(xiǎn)性的診斷是否可以作為法院解除強(qiáng)制醫(yī)療的主要依據(jù)。如果是，解除強(qiáng)制醫(yī)療后的精神病人再次實(shí)施侵害行為的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否承擔(dān)職業(yè)或法律責(zé)任。根據(jù)最高人民法院相關(guān)解釋，對(duì)于此類意見，法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭予以審查，但是審查的事項(xiàng)和方式并無(wú)明確規(guī)定，例如解除意見是否需要附其他依據(jù)予以補(bǔ)強(qiáng)（荷蘭做法）。需要明確的是，無(wú)論立法做出如何細(xì)致的規(guī)定，都無(wú)法全然避免精神病人在被解除強(qiáng)制醫(yī)療之后做出危害他人或社會(huì)的行為。因此一個(gè)更為可行的解決措施是建立附條件解除制度，在強(qiáng)制醫(yī)療和回歸社會(huì)之間建立起過(guò)渡帶，從而降低再犯風(fēng)險(xiǎn)。

最后一個(gè)問(wèn)題涉及強(qiáng)制醫(yī)療過(guò)程中對(duì)精神病人的程序性保障問(wèn)題，而其中最為關(guān)鍵的一項(xiàng)是對(duì)強(qiáng)制醫(yī)療的定期審查。《刑事訴訟法》第二百八十八條僅原則性地規(guī)定了強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)的定期評(píng)估義務(wù)，但是具體如何審查，以及人民法院在啟動(dòng)審查時(shí)的角色，當(dāng)前立法仍為空白?。相比之下，國(guó)際上的普遍做法是將定期審查的義務(wù)主體設(shè)定為法院，同時(shí)要求其參考獨(dú)立專家意見。以荷蘭為例，每?jī)赡攴ㄔ壕鶓?yīng)對(duì)強(qiáng)制醫(yī)療進(jìn)行審查，同時(shí)每六年應(yīng)有一名獨(dú)立專家對(duì)該精神病人的狀態(tài)進(jìn)行評(píng)估?，F(xiàn)在荷蘭已經(jīng)草擬新的法案，將獨(dú)立專家評(píng)估的期間由六年縮短至四年。這種做法一方面有利于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，另一方面提高了評(píng)估結(jié)果的公正性和準(zhǔn)確性。

六、結(jié)論

通過(guò)以上分析，我們可以得出以下幾個(gè)結(jié)論。

第一，就刑事責(zé)任能力而言，相對(duì)于兩分法而言，三分法是一個(gè)普遍趨勢(shì)。中國(guó)立法在這個(gè)問(wèn)題上似乎兜了一個(gè)圈子，從傳統(tǒng)立法中的三分法轉(zhuǎn)變?yōu)閮煞址?，再回到三分法?/p>

第二，精神病人刑事責(zé)任譜系化會(huì)導(dǎo)致一個(gè)棘手的問(wèn)題，即在限制刑事責(zé)任能力的范疇下，法官如何衡量刑事責(zé)任的程度，進(jìn)而在匹配刑罰時(shí)遵守比例原則。荷蘭的多等級(jí)劃分提供了一種解決思路。目前中國(guó)立法將這種衡量交由法官自由裁量，之后的法律改革應(yīng)當(dāng)考慮是否需要制定相應(yīng)的原則和規(guī)范。

第三，導(dǎo)致刑事責(zé)任難以衡量的一個(gè)重要原因在于，其判斷標(biāo)準(zhǔn)并不僅僅是醫(yī)學(xué)性的，它更是社會(huì)性的。在不同的文化和社會(huì)背景下，“精神病”的定義亦會(huì)有所不同，因而統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)就難免一刀切。

第四，這種譜系也意味著針對(duì)不同類型的刑事責(zé)任能力，國(guó)家在刑罰之外所要采取的應(yīng)對(duì)措施也應(yīng)當(dāng)有所不同。中西方法律規(guī)定均經(jīng)歷了一個(gè)由刑罰到管制再到治療的過(guò)程，這一轉(zhuǎn)變的出現(xiàn)恰恰是刑事責(zé)任與精神病人的侵害行為逐步分離的結(jié)果。這種分離進(jìn)而導(dǎo)致一種困境：一方面，刑事責(zé)任的減免意味著刑罰的減免；另一方面，刑罰的減免又可能造成社會(huì)危險(xiǎn)性的提升。如何在一降一升之間求得平衡，是中西立法共同面臨的問(wèn)題。

第五，中國(guó)立法目前的主要關(guān)注點(diǎn)仍然是對(duì)無(wú)刑事責(zé)任能力的精神病人的處置，這主要是由于對(duì)于限制刑事責(zé)任能力的罪犯而言，直接羈押使得其人身危險(xiǎn)性不具有即時(shí)性。從這個(gè)角度講，中國(guó)目前強(qiáng)制醫(yī)療制度在動(dòng)機(jī)層面更接近保安處分，這也符合2012年立法修改時(shí)全國(guó)人大常委會(huì)作出的草案說(shuō)明，即建立精神病強(qiáng)制醫(yī)療制度的目的在于“保障公眾安全、維護(hù)社會(huì)秩序”?。在這種語(yǔ)境下如何保障精神病人的相關(guān)權(quán)益就成為一個(gè)亟待解決的問(wèn)題。

近兩年的中國(guó)立法改革對(duì)于以上五個(gè)問(wèn)題均有所涉及，但是進(jìn)一步的細(xì)化仍有待加強(qiáng)，這其中的一個(gè)關(guān)鍵性問(wèn)題就在于如何銜接刑事司法與相應(yīng)的管治措施。在上文提及的三類情況中，當(dāng)前立法對(duì)于第三類精神病人的關(guān)注度最高，而規(guī)范程度也最高，但是仍然可以觀察到程序鏈條上部分關(guān)鍵環(huán)節(jié)的缺失。本文建議今后立法在細(xì)化過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)以Slobogin的五項(xiàng)條件作為框架，對(duì)限制刑事能力的精神病人和無(wú)刑事能力的精神病人在區(qū)別管治措施的同時(shí)，兼顧程序性權(quán)利保障的一致性和完整性。同時(shí)，對(duì)于此類案件中的侵害行為的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)將證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定為排除合理懷疑，明確定期審查的期間、審查方式、參與人員和效力，以及對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)與司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定事項(xiàng)及相關(guān)責(zé)任等方面進(jìn)行區(qū)分。另一方面，應(yīng)當(dāng)完善權(quán)利救濟(jì)體系，例如明確和細(xì)化檢察機(jī)關(guān)對(duì)精神病強(qiáng)制醫(yī)療的監(jiān)督方式和效力，確保社會(huì)保障和人權(quán)保障的雙重實(shí)現(xiàn)?。

注釋：

①《周禮·秋官·司刺》；GuoZhiyuan.Approaching Visible Justice：Procedural Safeguards for Mental Examinations in China’s Capital Cases，Hastings Int’l &Comp.L.Rev.2009.

②《唐律疏議》第四卷，《名例》。

③趙秉志：《精神障礙與刑事責(zé)任問(wèn)題研究（上）》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2001年第2期。

④沈家本：《歷代刑法考（三）》，中華書局1994年版，第1470頁(yè)。

⑤﹝2015﹞崇州刑初字第45號(hào)。

⑥﹝2014﹞川刑復(fù)字第736號(hào)。

⑦﹝2014﹞浙刑三終字第157號(hào)。

⑧張愛艷：《精神障礙者刑事責(zé)任能力的判定》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2011年版。

⑨Durham v.U.S.（214 F.2d 862）。

⑩譯文轉(zhuǎn)引自R.J.Simon&H.Ahn-Redding（eds.）.The Insanity Defense，the World Over，Lexington Books 2006，p.4.

?柏拉圖：《柏拉圖全集》（第3 卷），王曉朝譯，人民出版社2003年版，第625 頁(yè)。有關(guān)“道德是由”（moral excuse）的論述事實(shí)上可以追溯到亞里士多德。參見P.S.Appelbaum.Almost a Revolution：Mental Health Law and the Limits of Change，Oxford University Press 1994。

?參見Justinian Digest 48，9，2，2，轉(zhuǎn)引自Nigel Walker.Crime and Insanity in England.Volume one：The Historical Perspective，Edinburgh University Press 1968，p.27。“Furor”或“furiosus”主要指向情緒上的激動(dòng)狀態(tài)，“demens”和“dementia”通常指缺乏判斷力、精神缺陷，而“mentecaptus”似乎與精神障礙是同義詞。參見F.M.Havermans.Furiosus，Demens，MenteCaptus，F(xiàn)olia PsychiatricaNeurologicaetNeurochirurgicaNeerlandica1951，p.124—129。

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