張 虎

(華東政法大學國際航運法律學院，上海 200042)

論中國仲裁裁決國籍的確定

張 虎

(華東政法大學國際航運法律學院，上海 200042)

從中國現(xiàn)行界定仲裁裁決國籍的標準入手，分析中國仲裁裁決國籍確定標準引發(fā)的問題，包括缺乏統(tǒng)一標準和缺乏對非內國裁決統(tǒng)一認識引發(fā)的問題。借鑒國際上其他國家界定“外國”的標準，即地域標準、非內國裁決的標準和《紐約公約》標準，提出完善中國仲裁裁決國籍界定標準的建議，分別為明確“地域”為仲裁裁決國籍的標準和不承認“非內國裁決”制度。

仲裁裁決；國籍；非內國裁決

近年來，受全球經濟波動的影響，國際經貿、航運市場風波不斷，爭議頻發(fā)?；谥俨迷诮鉀Q爭端方面所特有的保密性、高效性、中立性、專業(yè)性及在裁決執(zhí)行方面的便利性，許多企業(yè)均傾向于將其經營過程中產生的爭議提交仲裁解決。實踐中，我國企業(yè)或個人在國外面臨仲裁的情況亦時有發(fā)生，一旦仲裁失敗，就可能會涉及債權人在我國申請裁決承認與執(zhí)行的問題。而法院審查外國仲裁裁決承認與執(zhí)行案件所要解決的首要問題便是仲裁裁決的國籍歸屬，囿于我國法律之規(guī)定，理論和實務中對如何確定仲裁裁決的國籍均存爭議。本文將闡釋我國有關國籍標準的規(guī)定,詳析其引發(fā)的問題，并提出完善的建議。

一、中國現(xiàn)行界定仲裁裁決國籍的標準

針對界定仲裁裁決國籍的問題，《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民訴法》)是我國對其進行判斷的重要依據。實務中，《最高人民法院關于執(zhí)行我國加入的〈承認與執(zhí)行外國仲裁裁決紐約公約〉的通知》(以下簡稱1987年《通知》)也對界定“外國”起到了十分重要的作用。因此，我國實際上存在地域標準和仲裁機構標準兩個不一致的界定標準。

1.仲裁機構標準

《民訴法》是規(guī)定我國解決民事爭議、申請承認與執(zhí)行所必須遵守的基本法律，該法第283條①《民事訴訟法》第283條規(guī)定：“國外仲裁機構的裁決，需要中華人民共和國人民法院承認和執(zhí)行的，應當由當事人直接向被執(zhí)行人住所地或者其財產所在地的中級人民法院申請，人民法院應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理?！笔怯嘘P在我國申請承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的規(guī)定，從該條可以看出，我國《民訴法》以“國外仲裁機構”為準即仲裁機構的國籍為準來界定仲裁裁決的國籍。

2.地域標準

加入《紐約公約》后，最高人民法院為了貫徹執(zhí)行公約，同時也為了細化公約的條款，讓法院更加熟悉其相關規(guī)定，于1987年4月10日頒布了《通知》，1987年《通知》的第一條便對何謂外國仲裁裁決作出了規(guī)定：“根據我國加入該公約時所作的互惠保留聲明，我國對在另一締約國領土內作出的仲裁裁決的承認和執(zhí)行適用該公約。該公約與我國民事訴訟法(試行)有不同規(guī)定的，按該公約的規(guī)定辦理?！辈浑y看出，1987年《通知》是以地域為準來界定仲裁裁決的國籍。盡管1987年《通知》是最高人民法院頒發(fā)給地方法院及專門法院為貫徹實施《紐約公約》的指導意見，并非法律，但其亦是法官審查案件時的一個重要補充依據，且其所規(guī)定的“領域”標準也系《紐約公約》判斷仲裁裁決國籍的標準之一，符合1987年《通知》的“外國裁決”也必定符合《紐約公約》的規(guī)定。所以，1987年《通知》規(guī)定的標準與《紐約公約》規(guī)定的標準并不沖突，而與《民訴法》卻不一致。

二、中國仲裁裁決國籍確定標準引發(fā)的問題

由于存在兩個國籍確定標準，尤其是依據兩個標準所得出的仲裁裁決國籍相異時，法院該如何選擇顯得尤為重要，否則便會引發(fā)系列問題，也將影響到仲裁當事人的切身利益。

1.缺乏統(tǒng)一標準引發(fā)的問題

目前，根據我國現(xiàn)行立法之規(guī)定，仲裁裁決可以分為三種。第一種是以《仲裁法》第63條和《民訴法》第237條作為執(zhí)行依據的國內仲裁裁決，該類仲裁裁決是由國內設立的仲裁機構作出的完全沒有涉外因素，是純粹的國內仲裁裁決。第二種是以《仲裁法》第71條和《民訴法》第274條為執(zhí)行依據的涉外仲裁裁決，根據1996年6月8日國務院辦公廳發(fā)布的《關于貫徹實施中華人民共和國仲裁法需要明確的幾個問題的通知》之規(guī)定，各地成立的國內仲裁機構也有權受理具有涉外因素的國際商事仲裁案件。所以，國內設立的仲裁機構受理的具有涉外因素案件作出的裁決，均屬此類。第三種是《民訴法》第283條所規(guī)定的“國外仲裁機構”作出的裁決，該類仲裁裁決的執(zhí)行依據是我國參加的國際公約或互惠原則。三種仲裁裁決均以仲裁機構為劃分標準，這一標準嚴重不符合國際商事仲裁立法與實踐，因為現(xiàn)代國際商事仲裁立法和實踐中，地域標準已經成為各國判斷仲裁“國籍”普遍認可的標準；[1]且目前的仲裁實踐中，仲裁機構的國籍與仲裁地發(fā)生分離的實例越來越多，這也對我國所確立的以“仲裁機構”所在國為依據的標準受到了嚴重的挑戰(zhàn)，同時也導致了法院在具體判斷過程中的混亂。此外，界定仲裁裁決國籍標準的不同，可能得出不一樣的結果，這無疑將給實務帶來困境。

《民訴法》規(guī)定的以仲裁機構的國籍為標準，勢必會出現(xiàn)如下幾種需判斷的情況：第一，某一外國仲裁機構在我國以外的其他國家作出的仲裁裁決的國籍；第二，國際組織所屬的仲裁機構或臨時仲裁庭在國外作出的仲裁裁決；第三，某外國仲裁機構在我國境內作出的仲裁裁決；第四，國際組織所屬的仲裁機構或臨時仲裁庭在我國境內作出的仲裁裁決。

依據《民訴法》規(guī)定的判斷標準，第一、三種因是外國仲裁機構作出的裁決，不論是在我國國內還是國外作出，均應認定為外國仲裁裁決；對第二、四種則無法確定其裁決的國籍，而《紐約公約》所確立的標準，除第一種情形的判斷與依《民訴法》得出的結果相同外，其他三種情形均可能會得到不同的結果；第三、四種情形，依《紐約公約》規(guī)定的“非內國裁決”的判斷標準，還可能被認為是“非內國裁決”從而適用《紐約公約》在我國予以承認和執(zhí)行。

由此可見，《民訴法》以仲裁機構所在國決定裁決國籍的標準嚴重與《紐約公約》及目前國際上普遍認可的地域標準不符，而《民訴法》又是我國審查外國海事仲裁裁決最基本的法律，所以應當盡快明確我國界定外國仲裁裁決國籍的判斷標準。

2.缺乏對非內國裁決統(tǒng)一認識引發(fā)的問題

《紐約公約》第1條第一款對公約適用范圍作出了規(guī)定：“……在一個國家請求承認和執(zhí)行這個國家不認為是本國裁決的仲裁裁決?！边@是對公約適用于非內國裁決的規(guī)定，但是公約并沒有規(guī)定什么是非內國裁決，而是將其存在與否的判斷權授予各締約國國內立法予以確定。從《紐約公約》的規(guī)定來看，應當分兩步來判斷仲裁裁決是否適用于《紐約公約》：第一步，以裁決作出地為標準，在某一締約國作出的裁決就屬于該國仲裁裁決；第二步，根據某一締約國的法律，在該國作出的仲裁裁決不屬于該國仲裁裁決的，就是非內國裁決。[2]所以非內國裁決成立的條件是：在某一締約國作出，但該國法律不承認其為本國裁決。由此可見，非內國裁決既區(qū)別于一個國家內國的裁決，也不同于外國裁決。

理論上講，判斷非內國裁決的法律為執(zhí)行地國法，如果依據執(zhí)行地國確定裁決國籍的標準，對在其國內作出的裁決認定為非其本國裁決的裁決，就是非內國裁決。在我國，由于判斷國籍的標準本來就不統(tǒng)一，以至于對非內國裁決的判斷也存在爭議。對于外國仲裁裁決，我國《民訴法》和相關的司法解釋也有相應的確定標準，但并沒有有關非內國裁決的規(guī)定，也沒有確定非內國裁決的統(tǒng)一認識。

其一，《民訴法》及1987年《通知》均未將“非內國裁決”作為我國國內法認定外國仲裁裁決的標準，這就引發(fā)了“非內國裁決”如何在我國申請承認與執(zhí)行的問題。我國已經加入了《紐約公約》，國外仲裁機構在國外作出的裁決在中國執(zhí)行已經不是問題。但問題是，國外的仲裁機構到中國內地裁決的案件是屬于國外裁決還是國內裁決，目前還沒有明確規(guī)定。

其二，《紐約公約》僅限于公約裁決的適用，且要受到《紐約公約》第1條第三款所規(guī)定的“互惠”保留的限制，《紐約公約》第1條第三款的互惠保留并不影響“非內國裁決”的承認與執(zhí)行。有學者認為，由于我國在加入《紐約公約》時作出了“互惠保留”的聲明，根據1987年《通知》有關互惠保留的規(guī)定，我國僅對在另一國領土內作出的裁決承認和執(zhí)行適用《紐約公約》，且“非內國裁決”并非在其他締約國內作出，據此，我國并沒有義務承認和執(zhí)行《紐約公約》下的“非內國裁決”[3]。事實上，這種理解并未抓住《紐約公約》所規(guī)定“互惠保留”的本質，《紐約公約》第1條所規(guī)定的“互惠保留”強調的是“互惠”而非“締約國”，即締約國之間彼此互相予以承認與執(zhí)行的關系，在這點上并不強調裁決的國籍問題。根據“國際商事仲裁理事會”(International Council for Commercial Arbitration,ICCA)對《紐約公約》的解釋指南，“原則上，《紐約公約》適用所有外國和非內國裁決，對提出互惠保留國家的法院則僅就在其他締約國領域內做出的裁決，或如果裁決是非內國裁決的，但與其他締約國有聯(lián)系的情況下適用《紐約公約》”。由此不難看出，ICCA主張即使作出互惠保留的國家，依然應承認與執(zhí)行“非內國裁決”，如美國在加入《紐約公約》時也作出了“互惠保留”，但其法院曾多次承認與執(zhí)行在美國國內作出的法院認為是《紐約公約》項下的“非內國裁決”。*Bergesen V. Joseph Muller Corp.,710 F2d 928 (2d Cir.1983),Gueyffier v. Ann Summers,Ltd.,144 Cal. App. 4th 166.而《民訴法》則適用于所有公約裁決及非公約裁決，尤其對非公約裁決的國籍判斷，只能依照《民訴法》予以確定。那么針對外國仲裁裁決就會出現(xiàn)公約裁決適用一類標準，非公約裁決適用另一類標準的現(xiàn)象。

實務中，我國最高人民法院至今尚未出現(xiàn)以非內國裁決請求適用《紐約公約》的案例，但地方法院已經出現(xiàn)了是否援引《紐約公約》關于“非內國裁決”規(guī)定的爭議，以旭普林公司案*參見中華人民共和國江蘇省無錫市中級人民法院民事裁定書[(2004)錫民三仲字第1號]。為例，該案由ICC仲裁庭適用ICC的規(guī)則在我國上海作出的裁決，我國法院對此裁決國籍的認定就存在爭議，一方面認為是“國外裁決”即外國裁決，一方面又認為是“非內國裁決”。這一判斷實際上體現(xiàn)出我國法院在判斷裁決國籍時，存在著將外國仲裁裁決與外國仲裁機構裁決混為一談的情況，以至于得出國外裁決和非內國裁決不分的結果。

三、國際上其他國家界定“外國”的標準

目前，國際上各國界定“外國”的標準主要有三種。

1.地域標準

地域標準是指：“以被請求執(zhí)行國的領域為界，在被請求執(zhí)行國領域以外國家領土內作出的仲裁裁決即為外國仲裁裁決，在被請求執(zhí)行國境內做出的仲裁裁決為內國仲裁裁決?！盵4]采納該標準的如瑞典*瑞典1999年3月4日制定的《仲裁法》第25條。、法國*法國《新民事訴訟法典》第六編第1501條有關“對在外國做出的仲裁裁決或者國際仲裁裁決的承認、強制執(zhí)行與提起上訴”。。

2.非內國裁決的標準

“將在本國領域內做出的又在本國申請承認與執(zhí)行的裁決認定為非內國裁決，在承認與執(zhí)行該裁決時適用有關承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的法律規(guī)定，這種認定方式通常被稱為非內國裁決標準?！盵5]需要指出的是，根據“非內國裁決”的標準，非內國裁決是在執(zhí)行地法院所在國內作出的，如依上文提及的“地域標準”來判斷，此類裁決應認定為執(zhí)行法院地內國裁決。但“非內國裁決”的標準的作用就是將此類裁決排除在執(zhí)行地國內裁決之外，比照外國仲裁裁決予以承認與執(zhí)行，采納這一標準的如德國。在起草《紐約公約》的過程中，法國、德國、意大利、奧地利、比利時、荷蘭、瑞典和瑞士等8國曾提交修正案，主張采用該標準來界定仲裁裁決的國籍。

3.《紐約公約》標準

《紐約公約》標準是以《紐約公約》第1條的規(guī)定為準來界定何謂“外國”仲裁裁決，亦即采用地域或非內國雙重標準來判定仲裁裁決的國籍，只要符合其中一項即可認定為外國仲裁裁決。但是，非內國標準與地域標準并非平行關系，而是主從關系。非內國標準僅適用于執(zhí)行國執(zhí)行在其本國領域內作出并認為不是其本國的裁決時，即當承認和執(zhí)行國與裁決作出國為同一國時，如果執(zhí)行國認為在其領域內作出的裁決不是其內國裁決時適用此標準。[6]

除了以上三個標準外，有些國家根據自身的國情重疊適用地域標準與當事人國籍標準來界定什么是“外國”仲裁，如泰國*1987年泰國《仲裁法》第28條。；也有采取重疊適用地域標準及適用的法律為標準，如印度*1961年印度《外國仲裁法》第9條。。

四、完善中國仲裁裁決國籍界定標準的建議

由于仲裁裁決國籍的界定直接影響到有關的國際公約能否適用，也關系到各國的法律制度的設置和當事人的根本利益。因此，各國大抵根據本國國情在民事訴訟法、仲裁法及有關法律中界定了外國仲裁裁決的范圍。相較國內法傾向于保護本國當事人利益及側重考慮本國國情而言，國際公約更多的是一種相互兼容及妥協(xié)的產物。所以在修改相關規(guī)定時，既應照顧到國際公約的規(guī)定，也要考慮到國內法的實踐。比較國際上其他國家以及《紐約公約》的規(guī)定之后，我國應從以下兩方面完善我國仲裁裁決國籍的界定標準。

1.明確“地域”為仲裁裁決國籍的標準

國籍原本是國際法上的概念，是指“一個人作為特定國家的成員而隸屬這個國家的一種法律上的身份”[7]。后期為了區(qū)別對待的需要，“不僅法人、船舶、飛機被賦予了國籍，仲裁裁決也被貼上了國籍的標簽”[8]。仲裁裁決的國籍是其法律效力的來源，也是其國籍國司法機關行使司法審查權的依據，一個國家的法院也僅有權對具有該國國籍的仲裁裁決進行審查，行使撤銷權；對該國之外的其他國家的仲裁裁決，只享有承認和執(zhí)行或拒絕承認和執(zhí)行的權利。所以，仲裁裁決的國籍是仲裁理論體系中的根本問題，應當由一個國家的仲裁法予以明確規(guī)定，如1996年《英國仲裁法》第85條之規(guī)定。

而《民訴法》主要是規(guī)范法院和當事人民事訴訟行為的程序法，不宜規(guī)定有關仲裁裁決國籍的基本理論問題，但有關外國仲裁裁決在我國申請承認與執(zhí)行的程序問題，則應由《民訴法》進行規(guī)定。

因此，為統(tǒng)一標準，便利法院對仲裁裁決進行國籍認定，也為了更好地與《紐約公約》相銜接，建議我國《仲裁法》在修訂時，加入確定仲裁裁決國籍的條款：應明確仲裁裁決具有裁決作出地的國籍；當事人對仲裁地有約定，約定的仲裁地與實際仲裁作出地不一致的，以約定的仲裁地國籍為準；當事人對仲裁地沒有約定的，以實際仲裁作出地國籍為準；實際仲裁作出地無法確定的，以仲裁機構所在地或仲裁進行地國籍為準。

同時，將《民訴法》第283條中的“國外仲裁機構裁決”改為“外國仲裁裁決”。這樣就避免了與修改后的《仲裁法》在判斷仲裁裁決國籍上的沖突問題。

2.不承認“非內國裁決”制度

根據我國現(xiàn)行的法律，考慮到上文對界定仲裁裁決“國籍”界定的完善建議，要解決非內國裁決在我國運用過程中的復雜問題，我國不應承認“非內國裁決”制度，具體理由如下：

(1)與我國傳統(tǒng)立法相適應。從《紐約公約》中“非內國裁決”制度產生的背景看，由于一些大陸法系國家國內特殊的法律設置——根據仲裁程序的準據法可以決定仲裁裁決的國籍，例如德國仲裁法將在該國境內依外國程序法作出的仲裁裁決認為是外國裁決。針對這一類裁決，在裁決作出國是外國裁決，而按照單一的地域標準又是其國內裁決，從而無法根據公約申請承認與執(zhí)行。為了使《紐約公約》也能適用于這類裁決，《紐約公約》才加入了“非內國裁決”的規(guī)定。可見“非內國裁決”的規(guī)定，主要是為那些國內法中包含以仲裁程序作為評價國際標準的國家所設定的制度，且這種立法例并不多見。而我國并無此類制度的設置，1987年《通知》第5條規(guī)定，申請在我國承認與執(zhí)行公約裁決的前提，是該裁決在另一締約國領土內作出。因此，在我國，法院審查外國仲裁裁決的承認與執(zhí)行案件時，《紐約公約》僅適用于另一締約國內作出的裁決。由此可見，公約裁決的范圍不包括在我國境內作出的裁決，也就無承認“非內國裁決”之必要。

(2)開放仲裁服務的選擇。與訴訟作為國家行使司法權的行為不同，仲裁作為一種爭端的解決方式，現(xiàn)在已經演變成了一項協(xié)助當事人解決爭議的服務，只是其因涉及不同國家的法律的運用而具有一定的特殊性，但即便如此，這也無法掩蓋仲裁已成為一種服務的本質，且這種服務并非世界貿易組織承諾議定書所禁止。因而，世界貿易組織的成員國逐步開放國內仲裁服務市場也將是未來仲裁發(fā)展的大勢所趨，以后將會有越來越多的國外仲裁機構或臨時仲裁在我國進行并作出裁決，而依據我國現(xiàn)行確定仲裁裁決國籍的標準，這類仲裁裁決如何在我國執(zhí)行將遇到法律的空白，可見上文提及的仲裁國籍的判斷標準的完善已迫在眉睫。而如果我國相關立法作出了修改，并確定了將仲裁作出地作為判斷仲裁裁決國籍的標準，那么只要在我國作出裁決的仲裁就是具有我國國籍的仲裁裁決。倘若承認“非內國裁決”制度，而我國又無配套的法律制度予以確認，這樣就又可能引發(fā)國外仲裁機構或臨時仲裁在我國作出的仲裁裁決國籍爭議。

因而，隨著我國仲裁服務的逐步開放，在以裁決作出地為準的新的仲裁國籍標準確立后，為避免國外仲裁機構或臨時仲裁在我國所作出仲裁裁決的國籍沖突問題，就不應承認“非內國裁決”制度。

(3)司法主權及司法監(jiān)督的需要。由于仲裁服務涉及法律的運用和當事人間爭端的解決，而根據司法主權的原則，這又屬于各國司法機關強制監(jiān)督的范疇，所以，從立法價值取向考慮，我國除通過立法加強對外國仲裁服務準入的管理外，還應掌握對國內進行仲裁行為的監(jiān)督權?！胺莾葒脹Q”制度的存在，將本在一國國內進行的仲裁認定為外國仲裁，實質上剝奪了這一國家對該仲裁的司法監(jiān)督權。未來我國也將逐步開放國內仲裁服務市場，外國仲裁機構或臨時仲裁也會越來越多地在我國國內從事仲裁業(yè)務。如果承認“非內國裁決”制度，那么我國法院就無權監(jiān)督這一類的仲裁行為，這顯然是與維護我國司法主權的立場不符的。

在我國以裁決作出地為準的新的仲裁國籍標準確立后，這一類裁決可直接認定為我國國內裁決，我國法院就有權根據本國實行撤銷、執(zhí)行等方面的司法監(jiān)督，這樣既不會對我國的司法主權造成影響，還可以滿足我國仲裁服務開放的需要。

(4)完善國內法與國際公約銜接的需要。雖然《紐約公約》將地域標準和“非內國裁決”標準均作為其判斷外國的標準，但依然存在偏向，即只有在根據地域標準作出系內國裁決的判斷后才考慮非內國裁決的標準。而從我國傳統(tǒng)的立法來看，我國一直沒有“非內國裁決”制度方面的規(guī)定，且就我國目前的立法而言，不論是《仲裁法》對仲裁種類的劃分，還是《民事法》對仲裁裁決國籍的認定，均與《紐約公約》的規(guī)定存有差異。如何完成國內法與《紐約公約》在這一方面的銜接，這也是我國仲裁立法的一個重大課題。

顯然，相比將仲裁裁決國籍的確定標準由仲裁機構標準改為仲裁作出地標準而言，承認“非內國裁決”制度帶來的法律制度變化要復雜得多。所以，為完成國內法與《紐約公約》在這一方面銜接的目標，捷徑即不承認“非內國裁決”制度。

五、結 語

十八大四中全會提出了我國建設中國特色社會主義法治體系的總目標，要求必須形成完備的法律規(guī)范體系。仲裁立法一直是我國法律規(guī)范體系中的一個薄弱環(huán)節(jié)，關于外國仲裁裁決審查時的法律規(guī)范更是付之闕如，而完善外國仲裁裁決審查的立法，首先就應該明確仲裁裁決國籍的判斷標準。本文結合我國的立法現(xiàn)狀及仲裁的實踐，認為判斷仲裁裁決的國籍，我國在借鑒國外法律和《紐約公約》規(guī)定標準的同時，也不能完全予以采納，而應在摒棄“非內國裁決”的基礎上，直接規(guī)定以“地域”為標準。

[1]趙秀文.論紐約公約裁決在我國的承認與執(zhí)行——簡論我國涉外仲裁立法的修改與完善[J].江西社會科學,2010(2):160.

[2]RUBINO-SAMMARTANO M.International arbitration law and practice[M].Peking:Citic Publishing House,2003:34.

[3]呂炳斌.論外國仲裁機構到我國境內仲裁的問題——兼析我國加入《紐約公約》時的保留[J].法制研究,2010(10):71-74.

[4]中國國際經濟貿易仲裁委員會.《紐約公約》與國際商事仲裁的司法實踐[M].北京:法律出版社,2010:58.

[5]韓德培,肖永平.國際私法[M].2版.北京:高等教育出版社,2007:636.

[6]周佳.1958年《紐約公約》第一條評述——兼論我國仲裁法律體系下的國際商事仲裁裁決的國籍[J].北京仲裁,2005(4):46.

[7]李浩培.國籍問題比較研究[M].北京:商務印書館,1970:5.

[8]王天紅.論國際商事仲裁裁決國籍的確定[J].人民司法,2006(9):34.

2014-12-01

張 虎(1984-)，男，博士，講師；E-mail：stevenzhanghu@163.com

1671-7031(2015)01-0053-05

DF974

A