劉 遠(yuǎn)

（南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京 210023）

【學(xué)術(shù)視點】

論刑法的司法邏輯精神
——《刑法》前五條之總體理解

劉 遠(yuǎn)

（南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京 210023）

司法邏輯是一種客觀邏輯，刑法的司法邏輯精神是一種客觀精神，對此要在刑法自身結(jié)構(gòu)中的自生性（內(nèi)部性）與建構(gòu)性（外部性）的矛盾中理解。《刑法》第1條乃是這種精神之總成，其中“結(jié)合”與“為了”之表述體現(xiàn)此精神尤為明顯。在司法邏輯中，控方以《刑法》第2條為總依據(jù)的追訴偏好刑法的外部性，而辯方所偏好的則是刑法的內(nèi)部性。內(nèi)部論的刑法本體論和無知論的刑法認(rèn)識論是理解《刑法》第3至5條罪刑法定主義的司法邏輯的哲學(xué)基礎(chǔ)。實現(xiàn)刑事正義的關(guān)鍵不在于刑法確定不確定，而在于擺脫獨斷論、圖像論、刑法外部性等種種束縛，從主體間性、語境論、刑法內(nèi)部性上發(fā)現(xiàn)刑事正義的司法邏輯進(jìn)路。

司法邏輯精神；刑法的外部性；刑法的內(nèi)部性；語境論；無知論

一、問題、理念與方法

當(dāng)下，去行政化、審判中心化、庭審實質(zhì)化已經(jīng)成為我國司法改革的重要目標(biāo)。定罪量刑本屬司法活動，但長久以來卻被高度行政化地運作，所以在現(xiàn)實中刑法很大程度上成了行政法。例如，很多案件的實體處理實際上常被控方主導(dǎo)，于是刑法在其中主要是作為刑事執(zhí)法所執(zhí)之法而起作用的，而刑事執(zhí)法顯屬于行政活動。再如，法定犯的事實認(rèn)定和規(guī)范評價經(jīng)常是行政機關(guān)主導(dǎo)的，在這里刑法同樣實質(zhì)上被行政法化了。假藥的認(rèn)定、醉酒駕駛的認(rèn)定等就是適例。又如，行政執(zhí)法對于當(dāng)事人來講常常是不由分說的，而在定罪量刑中也往往出現(xiàn)法官排斥辯護(hù)的情況。

然而，刑法作為典型的司法法，其精神終歸是公正而不是嚴(yán)格，雖然嚴(yán)格執(zhí)法是公正司法的必要前提和必經(jīng)階段，但嚴(yán)格執(zhí)法本身不等于公正司法。刑事司法有一個特殊之處，即控方在公訴制度下不僅是控方，還是刑事執(zhí)法者，其所執(zhí)之法，當(dāng)然是刑法，但只是其單方面理解中的刑法，這種單方面理解的可修改性要比執(zhí)法者對行政法的單方面理解大得多，這是司法法的一個顯著特性。例如，控方對何為賣淫（如女性提供性交之外的有償性服務(wù)是否賣淫）、強奸（如婚內(nèi)強制性行為是否強奸）的單方面理解就常常如此。因此，若以嚴(yán)格執(zhí)法代替公正司法，必將毀滅司法公正?！胺ǖ木瘛贝嬖谟诜珊透鞣N事物所可能有的種種關(guān)系之中。*參見[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊）,張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第7頁。具體到刑法和行政法，兩者的精神顯著不同，因為刑法的精神是在司法邏輯中實現(xiàn)刑事公正的精神，即司法邏輯精神，而非行政邏輯精神。

一談到邏輯，人們常常理解為主觀邏輯，即推理的規(guī)則，但是，我們也能夠把邏輯理解為客觀邏輯。*這里借用了黑格爾關(guān)于客觀邏輯和主觀邏輯的區(qū)分。在黑格爾的邏輯學(xué)中，概念的發(fā)展處于自在的（即潛在的、尚未展開的）階段時，黑格爾稱它為客觀邏輯；當(dāng)概念進(jìn)入自為的發(fā)展階段時，稱之為主觀邏輯。參見張懋澤編著：《〈黑格爾《邏輯學(xué)》一書摘要〉解析》，中國人民大學(xué)出版社1986年版，第1頁。作為客觀邏輯，“邏輯”一詞指向的不是主體自身的思維進(jìn)程，而是主體之間的行動結(jié)構(gòu)及其客觀進(jìn)程。在這種客觀邏輯的意義上，可以說執(zhí)法和司法各有其邏輯，正如市場有市場的邏輯*例如張維迎說，“市場的基本邏輯是：如果一個人想得到幸福，他（或她）必須首先使別人幸福?！袌龅倪@一邏輯把個人對財富和幸福的追求轉(zhuǎn)化為創(chuàng)造社會財富和推動社會進(jìn)步的動力?！薄爸袊念I(lǐng)導(dǎo)者們開始改革的時候并沒有想要建立市場經(jīng)濟(jì)。相反，他們的目標(biāo)是……完善已存在的以公有制為基礎(chǔ)的計劃經(jīng)濟(jì)。然而改革自己創(chuàng)造了一條通往市場經(jīng)濟(jì)的路?！庇袝r候，甚至“反改革的措施客觀上為改革創(chuàng)造了條件，盡管初衷不是為了改革”?！案母镞^程將會按照它自身的邏輯進(jìn)行?！睆埦S迎：《市場的邏輯》，上海人民出版社2012年版，第3、182、244頁。、改革有改革的邏輯*參見周其仁：《改革的邏輯》，中信出版社2013年版，第1頁。、制度有制度的邏輯*例如海爾布隆納論述“資本主義的本質(zhì)與邏輯”的時候，其邏輯指的是資本主義的“結(jié)構(gòu)變遷模式”，是社會制度“生命歷程”中和制度構(gòu)造過程中發(fā)生的運動及變更。參見[美]羅伯特·L.海爾布隆納：《資本主義的本質(zhì)與邏輯》，馬林梅譯，東方出版社2013年版，第6-7、11頁。一樣。因此，所謂司法邏輯，講的不是法官關(guān)起門來如何進(jìn)行法律推理，而是在法官主持下，控辯雙方（特別是在法庭上）就定罪量刑進(jìn)行相互行動的客觀結(jié)構(gòu)及其進(jìn)程。司法邏輯的基本表現(xiàn)，就是先有追訴后有辯護(hù)，控辯雙方按照程序進(jìn)行的博弈是法官獲取案件真相和實現(xiàn)司法正義的基本途徑。刑法是司法法，故《刑法》以司法邏輯架構(gòu)，這意味著《刑法》是司法過程中控、辯、審共同依據(jù)并受其規(guī)制的法律文本。

既然司法邏輯是客觀邏輯，那么刑法的司法邏輯精神就是客觀精神。如果按照蔡樞衡的說法，即哲學(xué)性、規(guī)范性和現(xiàn)象性（事實性）是刑法一體之三面，*參見蔡樞衡：《刑法學(xué)》，中國民主法制出版社2011年版，第34頁。那么這種客觀精神指涉的則主要是刑法的現(xiàn)象性與哲學(xué)性這兩面。因此，要理解這種客觀精神，就必須以一定的社會哲學(xué)、法哲學(xué)為基點。哈耶克為我們建立了這種基點。他深刻指出，社會整體上是一種自生自發(fā)秩序，是人之行動而非設(shè)計的產(chǎn)物，與純自然秩序相比，所不同的只是構(gòu)成社會秩序的每個分子都是有著自身目的和預(yù)期的行動著的人，由此社會秩序比自然秩序更為復(fù)雜和獨特。*參見高全喜：《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》，北京大學(xué)出版社2003年版，第83頁。現(xiàn)代科學(xué)和哲學(xué)對此早予以肯定。*參見劉遠(yuǎn)：《刑事法哲學(xué)初論》，中國檢察出版社2004年版，第199頁。對于超過面對面規(guī)模的開放社會，政府既是社會自生自發(fā)秩序的產(chǎn)物，也是其得以維持和改進(jìn)所不可或缺的。但隨著政府政治整合功能的日益增強，其組織性的建構(gòu)理性也急劇擴張，常常出現(xiàn)以人造社會秩序取代自生社會秩序的企圖或趨勢，我們不得不對這種威脅乃至毀滅社會的企圖或趨勢加以警惕。根據(jù)哈耶克的識見，刑法在整體性質(zhì)上乃是自生自發(fā)的正當(dāng)行為規(guī)則，*參見[英]弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第209、212頁。其經(jīng)由與社會整體自生自發(fā)秩序的互動而演進(jìn)。然而，刑法在亞層次上又必有一定的人為建構(gòu)性，這體現(xiàn)為立法機關(guān)對刑法的更改或修正（而不是創(chuàng)造性的制定）。*參見高全喜：《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》，北京大學(xué)出版社2003年版，第302頁。相對于私法和刑法這些整體上自生自發(fā)性的內(nèi)部規(guī)則，行政法是立法建構(gòu)的外部規(guī)則（組織規(guī)則）。隨著20世紀(jì)以來立法主義的普遍盛行和公法至上的盲目擴張，私法和刑法的自生自發(fā)性遭到了嚴(yán)重破壞，而有淪為全權(quán)性政制的工具之虞。外部規(guī)則和組織秩序只有限于一定范圍才屬于社會整體自生秩序，才不會變成與自生秩序相對立的、干預(yù)和破壞社會正常機能的全權(quán)性工具。*參見高全喜：《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》，北京大學(xué)出版社2003年版，第130頁。由此，如何處理好刑法自身結(jié)構(gòu)中整體上的自生性（內(nèi)部性）與亞層次上的建構(gòu)性（外部性）之間的矛盾，亦即蔡樞衡所說的規(guī)范的可能性與現(xiàn)實性的矛盾，*參見蔡樞衡：《刑法學(xué)》，中國民主法制出版社2011年版，第33頁。乃刑法哲學(xué)基本問題之一。

誰也不會否認(rèn)，《刑法》第1至5條集中體現(xiàn)了刑法的精神，但它是一種怎樣的精神，則見仁見智。本文把這五條所蘊含的刑法精神定位于一種司法邏輯精神，并把它放在上述框架中加以理解。因此要看到，在公訴制度下，控方作為廣義政府的一部分，承擔(dān)著追訴犯罪的組織化職責(zé)，其追訴立場、組織特性以及實現(xiàn)秩序預(yù)期最大化的執(zhí)法邏輯，必偏向于刑法的建構(gòu)性或外部性，或者說會使刑法規(guī)范由內(nèi)部規(guī)則向外部規(guī)則轉(zhuǎn)化；而辯方中的當(dāng)事人，是作為孤立個人即社會行動者被控方追訴的，其所固有的辯護(hù)立場、個人特性以及實現(xiàn)個人預(yù)期最大化的行為邏輯，映現(xiàn)出的只能是刑法的自生性或內(nèi)部性。法官的功能正是在適用刑法中實現(xiàn)刑法自生性與建構(gòu)性的適度統(tǒng)一，這種適度統(tǒng)一是以控辯雙方對刑法解釋的構(gòu)成性作用得以發(fā)揮為條件的。

二、《刑法》第1條：精神之總成

如果不以司法邏輯的眼光去看，《刑法》第1條就會被第2條架空而只剩下形式意義，這正是傳統(tǒng)理解模式之弊。即第2條被認(rèn)為對第1條宣示的立法目的（“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民”）進(jìn)行了具體化，而第1條所謂立法根據(jù)（其一為法律根據(jù)即“根據(jù)憲法”，其二為實踐根據(jù)即“結(jié)合我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況”）更是被忽視至極。這樣，第1條似乎僅僅是《刑法》的開場白。究其實質(zhì)，這種理解的背后是執(zhí)法邏輯。不以司法邏輯理解刑法，必以執(zhí)法邏輯理解刑法，只要以司法邏輯的眼光去看，第1條就蔚為大觀。*筆者曾專文探討，茲不贅述。參見劉遠(yuǎn)：《刑法概念的司法邏輯建構(gòu)——〈刑法〉第1條之解讀》，載《法學(xué)論壇》2011年第5期。

概言之，第1條乃是刑法的司法邏輯精神之總成。所謂“結(jié)合”和“為了”這兩個短語尤能體現(xiàn)此點。造就刑法規(guī)范的具體因素不可勝數(shù)，但直接說來，可以說刑法規(guī)范是兩種基因相結(jié)合的結(jié)果，亦即自上而下自覺的權(quán)力意志（刑法政策）與自下而上自發(fā)的公共意見（刑法生活）相結(jié)合的直接結(jié)果；*伯爾曼、博登海默等許多學(xué)者都對此作過精辟論述。參見[美]哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第664頁；[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第330-331頁。因為，萬象雖“多”而皆有對，可名為“兩”，即“陰”與“陽”，*參見嵇文甫：《晚明思想史論》，東方出版社1996年版，第203-206頁。而上述兩種基因誰為陰、誰為陽不言自明。需要強調(diào)，在這種“結(jié)合”中，所謂“我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況”，字面上包括我國官方的刑事政策經(jīng)驗和現(xiàn)實訴求，也包括我國民間的刑事生活經(jīng)驗和現(xiàn)實需求，但邏輯上前者已為立法政策所吸收，所以該短語所表征的只是后者，它可以被術(shù)語化為“社會刑事生活經(jīng)驗及需求”，或簡稱為“刑法生活”。*刑法生活就是這種民間生活經(jīng)驗的來源、載體。它是所有追求各自生活目標(biāo)的行動個體在相關(guān)行動領(lǐng)域復(fù)雜互動，使其刑法需求和情感自發(fā)形成集中化趨勢或使這種趨勢得以維持、演化的社會過程。換言之，相關(guān)社會成員關(guān)于刑事譴責(zé)和懲罰的公共意見的自發(fā)形成、修改過程就是刑法生活過程。廣大市場主體經(jīng)由復(fù)雜的互動自發(fā)形成關(guān)于刑事譴責(zé)和懲罰某些市場行為的趨同需求的過程是刑法生活過程，廣大普通百姓關(guān)于死刑適用度的潛移默化的觀念轉(zhuǎn)變過程也是刑法生活過程，凡此種種，不一而足。

如哈耶克所言，在早期文明中，“立法者”可以努力祛除他認(rèn)為法律中所存在的訛誤，也可以努力使法律恢復(fù)其原始的純正，但是卻沒有人認(rèn)為他能夠制定新的法律。然而，所有生成于闡明規(guī)則過程中的法律，都可能在自生自發(fā)過程中陷入困境，甚至成為惡法，而這是僅憑自生自發(fā)力量所不能擺脫的，唯一的方法就是由立法者進(jìn)行修正。立法修正的另一個原因是由于法律發(fā)展的司法過程必定是漸進(jìn)的，很可能跟不上時代腳步，只有立法途徑才能解決法律滯后的問題。再者，法官有可能認(rèn)為另一項規(guī)則會更好，但在該項規(guī)則被人們廣泛知道之前就由法官加以適用，可能造成明顯的不公正，而如果由立法者以修訂法律的方式加以事先公布，就不存在這種不公正。當(dāng)人們認(rèn)識到某些直至今天仍為人們所接受的規(guī)則依照更為一般的正義原則乃是不公正的時候，所需要加以修正的很可能不只是個別規(guī)則，這項任務(wù)只有立法者才能完成。然而，哈耶克指出，立法者的“意志”必須以社會占支配地位的“意見”為基礎(chǔ)和界限。這種意見是有關(guān)立法者被授予的只是規(guī)定何者是確當(dāng)?shù)臋?quán)力的意見，它所關(guān)注的并不是立法決策的特定內(nèi)容，而只是任何正當(dāng)行為規(guī)則都必須具備的一般屬性。這種意見的力量，只是一種拒絕給予支持的否定性力量，而這種支持則是立法權(quán)所最終依憑的基礎(chǔ)。在一個所有的權(quán)力都以意見為基礎(chǔ)的自由社會里，這種終極性權(quán)力并不直接決定任何事情，但卻能夠經(jīng)由界定肯定性權(quán)力的實施方式而對所有的肯定性權(quán)力進(jìn)行控制。*參見[英]弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第126-142頁。著名的許霆案正好是一個例子，因為公眾對于究竟該如何處理許霆是不能給出幾乎一致的肯定答案的，但他們對于判處許霆無期徒刑卻可以給予幾乎一致的否定意見。可見，雖有政策基因或人為制定，但刑法主要是“長”出來的，而不是“造”出來的。長出來的法律，哈耶克稱之為司法法律；造出來的法律，則稱之為政治法律。行政法屬于后者，刑法屬于前者。哈耶克由此強調(diào)刑法的自生性，*參見[英]弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第209、212、 213頁。亦即刑法生活對刑法的基礎(chǔ)性地位和控制性作用。如果夸大處于抉擇性地位和發(fā)揮調(diào)節(jié)性作用的刑法政策對刑法的構(gòu)成性意義，把刑法看作主要是造出來的，就必然造就“惡法”。

“為了”，則宣明了刑法的目的，而這種目的必須從雙向來理解，即懲罰犯罪以保護(hù)法益和規(guī)制權(quán)力以保障人權(quán)是刑法的目的。法益之保護(hù)，發(fā)動于刑事追訴；人權(quán)之保障，依賴于刑事辯護(hù)。這兩方面對立于刑事司法過程，統(tǒng)一于刑事司法結(jié)論。因此，對于《刑法》規(guī)定的每個罪，都不能只認(rèn)為其立法目的僅在保護(hù)法益，也應(yīng)承認(rèn)保障相關(guān)行動自由亦是其立法目的。

可能有人會問，這種理解符合立法者的意圖嗎？這涉及如何看待立法者問題和語言問題。就立法者這一概念而言，我們能否像利科爾所說的那樣，認(rèn)為文本一旦產(chǎn)生，作者就死了？*參見梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第43頁。撇開立法者而僅僅探尋法律的客觀意思，可能只是一種錯誤理解立法者概念而導(dǎo)致的萬不得已的策略。而如果把立法者理解為一個由某些特定個人所組成的具體人群，那么立法者顯然會退休和死去；一旦這些立法者不復(fù)存在，我們在理解《刑法》時的選擇就很難判斷是否符合立法者的原意。問題是，我們不應(yīng)當(dāng)把立法者看作是那樣一個具體人群，而應(yīng)當(dāng)在觀念意義上理解“立法者”。就是說，立法者是一個在特定國家中其職位屆屆相傳、其追求不斷發(fā)展的政治組織體，立法者會適應(yīng)時代變遷而刷新自己的法律觀。當(dāng)過去的法律文義（無論當(dāng)時是基于什么意思）還能滿足現(xiàn)實需要，還能被賦予新含義，立法者是不會加以修改的。既然立法者沒有修改也沒有準(zhǔn)備修改法律文本，那么我們應(yīng)該思考，立法者現(xiàn)在對這個文本會怎樣理解。

就語言來說，應(yīng)當(dāng)擯棄圖像論。圖像論的語言觀認(rèn)為每一字詞都是一種事物的名稱，而句子是這些名稱的組合。它相信語詞具有超越情境的固定的意義。它一勞永逸地給出一個詞的意義，從而在任何時候語詞的意義不與語境相關(guān)。這個圖像是由形而上學(xué)和形式邏輯的觀念帶入日常語言的。*參見邱文元：《維特根斯坦論語言明晰性》，山東大學(xué)出版社2001年版，第32-36頁。邊沁就認(rèn)為語言完全是對實在的指稱，并且是清晰可辨的。這種語言觀導(dǎo)致他提議英國起草法典，它將在立法者與法官和公民之間建立一種不會有曲解的交流渠道，從而使法律的解釋和適用都機械化，而這個任務(wù)低層文官就可以勝任。*參見[美]理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第17頁。維特根斯坦后期的語言哲學(xué)轉(zhuǎn)向了語境論，主張語言的意義全在于它的用途，*參見夏基松：《現(xiàn)代西方哲學(xué)教程新編》，高等教育出版社1998年版，第208-211頁。語詞的使用由日常生活的情境所決定，因此要達(dá)到語言的明晰性，就必須進(jìn)入到使用這種語言的文化情境中。*參見邱文元：《維特根斯坦論語言明晰性》，山東大學(xué)出版社2001年版，第58頁。維特根斯坦提倡語用研究，哈貝馬斯進(jìn)而認(rèn)為，一種只涉及符號與符號解釋者之間關(guān)系的“獨白式”語用學(xué)是不夠的，交往行為的合理化還需要一種相互性或交往性的語用學(xué)，即“普遍語用學(xué)”。他斷言普遍語用學(xué)是一種分析說話行為，研究語言的交往功能，說話者與聽話者之間相互關(guān)系以及如何達(dá)到理解一致的學(xué)問。*參見夏基松：《現(xiàn)代西方哲學(xué)教程新編》，高等教育出版社1998年版，第582頁。跟圖像論相比，語境論是一種好的語言觀。

因此，不管立法者當(dāng)時試圖在第1條中表述什么樣的刑法觀，只要其所使用的語言能夠容納語境變化帶來的新內(nèi)涵，我們就應(yīng)該在新語境下作出新理解。相比1997年《刑法》寫定第1條之時，語境的根本變化就是2004年人權(quán)入憲。同一個文句，在不同語境下當(dāng)然有不同意思和意義?！氨M信書則不如無書”這句話，孟子原本是專就《尚書》講的，但后來“書”泛指書本知識。*參見蘇力：《解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問》，載《法律解釋問題》梁治平編，法律出版社1998年版，第34頁。楊朱在先秦禮崩樂壞語境下提出“損一豪利天下，不與也”從而張揚“貴生”的進(jìn)步思想，*參見：《老子》，饒尚寬譯注，中華書局2006年版，前言第5、18頁。隨著語境變化，“一毛不拔”卻完全成了另外一個意思。在人權(quán)語境下，“為了懲罰犯罪”是刑法的傳統(tǒng)價值，刑法通過懲罰犯罪以保護(hù)法益，而法益的種類和范圍在《刑法》第2條有具體的表述；“保護(hù)人民”則是一個應(yīng)當(dāng)與懲罰犯罪相區(qū)別的現(xiàn)代價值，這就是保護(hù)人民免受違法的追訴和裁判，《刑法》第3條至第5條集中作了表達(dá)。這也就是李斯特提出、為后世高度贊同的“自由大憲章”思想。*參見[德]阿圖爾·考夫曼：《古斯塔夫·拉德布魯赫傳：法律思想家、哲學(xué)家和社會民主主義者》，舒國瀅譯，法律出版社2012年版，第198頁。在邏輯上，公權(quán)力的錯用和濫用，包括違法的追訴或裁判，本身未必構(gòu)成犯罪，即便構(gòu)成犯罪也不能等到它構(gòu)成犯罪才去保護(hù)人民，所以新解并未違反形式邏輯。

三、《刑法》第2條：刑法的外部性

在司法邏輯的理解中，《刑法》第2條的要義是懲罰犯罪以保護(hù)法益乃刑法的任務(wù)。刑法的任務(wù)由控方積極承擔(dān)。*參見劉遠(yuǎn)：《刑法任務(wù)的司法邏輯解讀》，載《中外法學(xué)》2012年第4期。如上所述，刑法的精神是在司法邏輯中展現(xiàn)的，而司法邏輯的起點就是追訴。不始于追訴之正，不經(jīng)由辯護(hù)之反，無以實現(xiàn)裁判之合。在公訴為主的刑事追訴制度下，控方的立場、視角、邏輯、表達(dá)是怎樣的？這是理解第2條及其與第1條關(guān)系的關(guān)鍵。

在公訴中，控方主要由警察和檢察官組成。到90年代初，公安機關(guān)不是司法機關(guān)而是行政機關(guān)的公論已經(jīng)形成。隨后，在司法機關(guān)概念和司法權(quán)本質(zhì)的普遍追問中，檢察機關(guān)是不是司法機關(guān)（憲法沒有提供答案）的問題也被提出。本文認(rèn)為，把行政權(quán)和司法權(quán)對立起來不符合辯證法，毋寧把兩者看作一個權(quán)力連續(xù)體的兩極，其間存在著若干有意義的過渡環(huán)節(jié)。以此分析模式看，相比于其他行政權(quán)，警察權(quán)無疑具有明顯的司法權(quán)因素，或者說更靠近司法權(quán)一極，這使得在實現(xiàn)刑事公正的道路上，警察權(quán)較之其他行政權(quán)更為可靠。但是，警察權(quán)并不因為包含司法權(quán)因素而不再是行政權(quán)，正如陽中有陰而仍為陽。同理，相比于警察權(quán)，檢察權(quán)更靠近司法權(quán)一極，所以在實現(xiàn)刑事公正的道路上檢察權(quán)較之警察權(quán)更為可靠。但兼具行政權(quán)和司法權(quán)雙重屬性的檢察權(quán)在上述權(quán)力連續(xù)體上是否超過了臨界點而成為司法權(quán)，則取決于一國的司法體制。從我國的傳統(tǒng)和現(xiàn)實及改革需要出發(fā)，判定檢察權(quán)是司法權(quán)是實事求是的。僅就改革而言，把檢察權(quán)定位于行政權(quán)，不利于漸進(jìn)式司法改革。同樣，相比于檢察權(quán)，審判權(quán)更靠近司法權(quán)一極（假定純粹的司法權(quán)只是一種觀念）。人們對審判權(quán)的公正性并非沒有懷疑，但在現(xiàn)實中，還有哪種權(quán)力比審判權(quán)更有資格被稱為司法權(quán)呢？因此，檢察權(quán)相對于警察權(quán)是司法權(quán)，但相對于審判權(quán)只是中立性和公正性次一級的司法權(quán)。這既是司法架構(gòu)的前提，也是理解控方的關(guān)鍵。

美國學(xué)者指出，法律的自由形象與秩序形象之間的沖突是相當(dāng)普遍的，而“由運用法律同‘犯罪人’做斗爭的官員們來體現(xiàn)的”是法律的秩序形象。每一次刑事追訴都要跨越危險的地界，被懷疑有罪對任何人都不是什么稀罕事。因此，若不檢視犯罪控制的社會歷史學(xué)和政治學(xué)，關(guān)于刑法的討論將是不完整的?？墒?，實證主義和法律文本主義排除了任何可以獲得批判性見解的外部觀察點，職業(yè)法律教育也就無法提供分析法律文本主義的心理和社會現(xiàn)象的基礎(chǔ)。*參見[美]博西格諾等：《法律之門：法律過程導(dǎo)論》，鄧子濱譯，華夏出版社2002年版，第242、246、312、314、313、598頁。因此，揭示出控方作為權(quán)力組織的秩序視角，對刑法的討論具有重要意義。

控方的追訴立場、秩序視角與其整體主義或結(jié)果主義的行動邏輯以及始于法益并終于構(gòu)成要件的表達(dá)方式是相適應(yīng)的，*參見劉遠(yuǎn)：《面向司法的刑法學(xué)建構(gòu)探析》，載《法學(xué)》2014年第10期。假設(shè)此種本性能夠改弦更張（這種客觀邏輯現(xiàn)象無關(guān)乎對構(gòu)成控方的任何個人的評價），辯護(hù)制度、公訴轉(zhuǎn)自訴制度等就都成為多余的了，而這種假設(shè)顯然不能成立。試看以下兩種追訴現(xiàn)象便見分曉：

其一，以某種行為侵犯外部秩序為動因而追訴，對行為人的個人自由形成壓力。

這種現(xiàn)象主要發(fā)生在所謂法定犯的追訴上。以非法吸收公眾存款罪為例，該罪侵犯的法益被認(rèn)為是金融管理秩序，而金融管理秩序表征的僅僅是金融秩序的外部性。因為，“金融的形成和發(fā)展，應(yīng)該是市場化的自然生成”，*參見周德文：《溫州金融改革最應(yīng)該改的是什么》，載中央人民廣播電臺經(jīng)濟(jì)之聲編《中國經(jīng)濟(jì)迫切十問》，譯林出版社2013年版，第140頁。但自然生成的金融市場離不開金融管理，因此金融秩序由金融交易和金融管理兩個方面的活動整合而成，是哈耶克意義上的內(nèi)部秩序和外部秩序的統(tǒng)一；在我國從計劃體制向市場體制轉(zhuǎn)型的過程中，金融交易活動在金融秩序的形成中發(fā)揮的作用，目前正從基礎(chǔ)性作用向決定性作用方向發(fā)展。金融交易秩序是一種內(nèi)部的抽象秩序，我們不可能用肉眼看到，也不可能經(jīng)由直覺而認(rèn)知到這種秩序，而只能經(jīng)由對不同要素之間所存在的各種關(guān)系的探索而從心智上對它加以重構(gòu)。*參見[英]弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第57頁。而金融管理秩序是一種外部的具體秩序。經(jīng)濟(jì)學(xué)家看重金融交易秩序，政府官員看重金融管理秩序。在民間融資問題上，一派是以政府官員為代表的“嚴(yán)懲派”，主張嚴(yán)厲懲罰，維護(hù)金融管理秩序；另一派是以經(jīng)濟(jì)學(xué)家為代表的“松綁派”，主張民間融資罪輕乃至無罪?？胤綄Ψ欠ㄎ展姶婵钚袨榈淖吩V，就是以行為侵犯金融管理秩序為動因的，而作為金融交易者的被告，不可能具有金融管理秩序的立場和視角，金融管理秩序無法成為其辯護(hù)之詞。其能用來抗辯的，只能是金融自由概念。在許多民間融資案件中，報案的往往不是集資群眾，而是當(dāng)?shù)氐膰薪鹑跈C構(gòu)，當(dāng)?shù)貒薪鹑跈C構(gòu)之所以報案，往往是基于認(rèn)為融資者分流了銀行儲蓄，損害了金融管理秩序，而所謂“受害群眾”并不認(rèn)為自己是受害人，對司法機關(guān)的“積極作為”并不領(lǐng)情，對司法機關(guān)的介入持觀望態(tài)度，不愿出面登記債權(quán)?？胤狡眯谭ǖ闹刃蛐蜗?，在此表現(xiàn)為對金融管理秩序的津津樂道；辯方偏好刑法的自由形象，在此表現(xiàn)為對金融自由的吁求?？胤街塾诮鹑诠芾碇刃?，辯方著眼于金融自由，這是很自然的事情，而在金融管理秩序與金融自由之間進(jìn)行平衡性判斷，則是法官的職責(zé)。法官眼中的金融管理秩序，是與金融自由相依存、相統(tǒng)一的概念，當(dāng)然不同于控方眼中那種與金融自由相分離、相割裂的金融管理秩序。當(dāng)下，法院應(yīng)當(dāng)通過對金融交易活動的公正刑法評價，為正確的金融改革方向提供保障和動力，尤其是通過一系列有影響的無罪裁判，對金融體制改革形成倒逼效應(yīng)。而控方那種不考慮或不充分考慮金融自由的思維方式，是我們不能寄望其改變的。

其二，以某種行為不侵犯外部秩序為理由而寬縱，對個人自由被侵犯熟視無睹。

這種現(xiàn)象反倒主要是發(fā)生在某些自然犯的追訴上。以非法拘禁罪為例，前幾年引爆輿論的“黑監(jiān)獄”*所謂“黑監(jiān)獄”，是被截訪的進(jìn)京上訪者們對那些與地方政府簽訂協(xié)議，幫地方政府關(guān)押、押送上訪者，從中收取傭金的保安公司所設(shè)立的非法關(guān)押場所的稱謂。這一稱謂先是通過媒體不脛而走，后得到公安機關(guān)的承認(rèn)。事件，曾遲遲不能成案?？梢哉f，“黑監(jiān)獄”是在愈演愈烈、紙里包不住火的情況下才被查處的。那么，究竟應(yīng)該如何理解“黑監(jiān)獄”未及時成案的原因呢？這就要分析控方的法益判斷。

何謂法益，本身就是很大的問題。*羅克辛說，犯罪概念和法益理論一直是刑法理論中最不精確的基礎(chǔ)問題。參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第26頁。但羅克辛此點說得很對，即法益是一個先于實在刑法的概念，但并不先于憲法。把法益概念限定在刑法意義上并不妥當(dāng)。日本學(xué)者関哲夫認(rèn)為，法益概念是作為社會的實在概念的“利益”與作為法的評價概念的“法的要保護(hù)性”相結(jié)合的產(chǎn)物。申言之，法益就是社會現(xiàn)實生活中存在的各種利益之中必須由刑罰保護(hù)的（即得到所謂法的要保護(hù)性認(rèn)可的） 存在。這個法益概念，正如是由“法”和“利益”這兩個詞匯的記述所表明的那樣，是一個由利益的要素和法的要保護(hù)性要素相結(jié)合的復(fù)合概念。法的要保護(hù)性的要素是與法益的性質(zhì)相關(guān)的屬性要素，是指其得到了值得刑罰保護(hù)的評價。這個法的要保護(hù)性的要素，是刑事立法者基于立法政策的衡量而進(jìn)行的法的價值判斷的產(chǎn)物。參見[日]関哲夫：《法益概念與多元的保護(hù)法益論》，王充譯，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2006年第3期。顯然，將法益概念局限于刑法意義上，就使法益概念失去了作為刑法與其上位法、前位法之間紐帶的功能。在此種棘手的“問題概念”支配下，控方會如何評價“黑監(jiān)獄”行為的法益侵害呢？這包括以下幾個子問題：其一，穩(wěn)定是不是法益？雖然《憲法》沒有予以直接的字面表述，但從其序言精神和條文規(guī)定中推論，沒有理由認(rèn)為穩(wěn)定不是法益，只不過刑法學(xué)并不抽象談?wù)摲€(wěn)定，穩(wěn)定是被具體化為國家安全、公共安全、社會管理秩序等法益的。其二，穩(wěn)定與人身自由孰輕孰重？羅克辛是按照個人主義方法論來定義法益的。*參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第15頁。然而，西方發(fā)達(dá)國家的刑法（學(xué)說）未必認(rèn)為國家法益、社會法益一定輕于個人法益。*參見[日]関哲夫：《法益概念與多元的保護(hù)法益論》，王充譯，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2006年第3期。離開特定的環(huán)境和特定的行為去權(quán)衡不同法益之間的輕重，無異于緣木求魚。其三，在對待上訪中維護(hù)穩(wěn)定與保障自由孰輕孰重？截訪是某些地方政府一種價值判斷的結(jié)果，亦即當(dāng)維護(hù)穩(wěn)定的需要與保障人身自由的需要發(fā)生沖突、不可兼得的時候，舍后者而取前者。顯然，如果不以行為本身為法律判斷的邏輯起點，法益判斷就沒有正確的判斷范圍，而只有法官在借助辯護(hù)時才能做到這一點。*參見劉遠(yuǎn)：《規(guī)范vs法益：基于〈刑法〉第13條的司法邏輯分析》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2011年第3期?？胤阶陨硎请y以擺脫整體主義的、結(jié)果主義的法益思維的，這正是控方的客觀局限性，也是需要法官在傾聽辯護(hù)基礎(chǔ)上進(jìn)行裁決的客觀原因。

四、《刑法》第3至5條：刑法的內(nèi)部性

人們通常將第3、4、5條理解為刑法的三項基本原則，其實這種逐條孤立解讀的或簡單羅列式的非結(jié)構(gòu)性理解方式，無法整體性地把握其中的精神。盡管這3條分別從罪之有無、人之平等、刑之輕重作了規(guī)定，但如果在司法邏輯上整體性把握其精神，這3條應(yīng)被看作是對罪刑法定原則的規(guī)定和強調(diào)。就是說，第3條是核心規(guī)定，第4、5條是對罪刑法定原則實質(zhì)因素的強調(diào)。因為，在法治史上，罪刑法定原則被稱為“法治理想的最為重要的結(jié)果”、“法治原則中的核心原則”、“法治之首要條件”。哈耶克指出，“法治之法”是自由之治的法律體現(xiàn)，而這種“法”兼具一般性和平等性，如果不對那些綜合起來方使法治成為可能的全部原則進(jìn)行考察，就根本無法充分理解罪刑法定原則。*參見[英]弗里德利?！ゑT·哈耶克：《自由秩序原理》（上冊），鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第250、261-268、426頁。可見第4、5條是使罪刑法定變得真正可能的必要因素。

罪刑法定原則的經(jīng)典表述是“法無明文不為罪，法無明文不處罰”，其否定句式表達(dá)以及在刑法文本中所包涵的否定性行為規(guī)范（即禁止規(guī)范）意味著，刑法要保障每一個人合法預(yù)期的最大化實現(xiàn)（私域）。根據(jù)哈耶克的分析，從具體的習(xí)慣到法律的轉(zhuǎn)變過程，要比從命令到法律的轉(zhuǎn)變過程能更好說明此點。他指出，正是伴隨著個人智識的發(fā)展以及打破習(xí)慣上的行事方式的趨向，明確陳述或重新闡釋各種規(guī)則并且逐漸把對行動范圍的肯定性規(guī)定轉(zhuǎn)變成基本上對行動范圍的否定性限制，才具有了必要性；而這種否定性限制，以某人的行動不侵犯他人所擁有的得到同樣承認(rèn)的行動領(lǐng)域為標(biāo)準(zhǔn)。*參見[英]弗里德利?！ゑT·哈耶克：《自由秩序原理》（上冊），鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第188頁。這種禁止規(guī)范具有抽象性，即具體目的非依附性（意指獨立于任何具體目的的特性）和形式理性（不是形式邏輯意義上的理性，而是法庭論辯時控辯雙方在相互爭執(zhí)時為自己的論述提供依據(jù)的修辭學(xué)意義上的理性）。這種抽象性和否定性意味著，我們并不擁有評斷正義的肯定性標(biāo)準(zhǔn)，所擁有的只是何者為不正義的否定性標(biāo)準(zhǔn)，因此非正義才是真正的基本概念。*參見[英]弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第188-189頁；以及該書第二、三卷，同出版社同年版，第65頁。同時，這種禁止規(guī)范具有客觀性，即它是人之行動而非人之設(shè)計的結(jié)果，既包括在司法過程中被闡明的規(guī)則，也包括更多的尚未闡明的規(guī)則。就是說，不是先有社會而后人們制定規(guī)則，而是社會因自發(fā)性規(guī)則的存在而存在。哈耶克指出，罪刑法定之“法”，所指的不只是立法者所頒布的成文規(guī)則，也意指那些一經(jīng)形諸文字約束力即刻會得到普遍認(rèn)可的規(guī)則。*參見[英]弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第182頁。這種禁止規(guī)范又具有正義性，這是因為正義或非正義始終意味著某個人或某些人應(yīng)當(dāng)或不應(yīng)當(dāng)采取某些行動，而所謂應(yīng)當(dāng)，反過來預(yù)設(shè)了對某些規(guī)則的承認(rèn)，這些規(guī)則界定了一系列情勢，某種特定的行為在其中是被禁止或被要求采取的。*有學(xué)者將哈耶克意義上的正當(dāng)行為規(guī)則的特性概括為抽象性、客觀性、正義性。參見高全喜：《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》，北京大學(xué)出版社2003年版，第67頁。

由此，面向司法的刑法學(xué)對于禁止規(guī)范需要把握以下兩點：首先，禁止規(guī)范的內(nèi)部性?！皟?nèi)部性”一詞意味著禁止規(guī)范是社會自生自發(fā)形成的，立法者和法官雖然可予以一定程度的闡明，但禁止規(guī)范并不因這種闡明而不再客觀，何況闡明只是相對闡明，而且尚未闡明的禁止規(guī)范要大大多于闡明的禁止規(guī)范，承認(rèn)社會復(fù)雜性和理性有限性的人都不難理解這一點。就此來看，我國刑法的內(nèi)部性是在增強的。因為1949年以來，主流刑法觀經(jīng)歷了并仍在經(jīng)歷著從政策工具主義向法律正義的轉(zhuǎn)變。1950年的《刑法大綱草案》，不光允許類推適用法律，還允許“根據(jù)人民民主主義政策判罪”。1962年《刑法草案》第27次稿第1條在表述刑法任務(wù)之時還插有這樣一段話：“中華人民共和國刑法，是以憲法為根據(jù)，依照懲辦與寬大相結(jié)合的政策和嚴(yán)格區(qū)分?jǐn)澄颐苄再|(zhì)的犯罪和人民內(nèi)部矛盾性質(zhì)的犯罪的原則制定的”。直到1978年恢復(fù)刑法典起草，才開始在刑法內(nèi)容上強調(diào)“結(jié)合”，這無疑是對政策工具主義有限而有益的糾偏。*相關(guān)史料參見高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》（上冊），中國人民公安大學(xué)出版社1998年版，第137-138、283、310、339、436、464、497-498頁。到1997年，《刑法》第1條大大強化和擴展了刑法的生活基礎(chǔ)，刑法的內(nèi)部性趨于增強。近年來，刑法修正案草案開始面向社會公開征求意見，草案中一些不具有生活基礎(chǔ)的條文設(shè)計在最后文本中得以被刪除，更是明證。

其次，每個人對禁止規(guī)范的無知性。由于禁止規(guī)范不是立法者或法官創(chuàng)造的，而是社會進(jìn)化過程的結(jié)果，所以人們對它們是無知的。但是，社會自生秩序卻能夠?qū)⒚總€人十分有限的分立的規(guī)范知識整合起來，使每個人僅憑有限的分立性規(guī)范知識就能夠安全地生活并分享任何個人都對之必然無知的整體性規(guī)范知識帶來的文明秩序（百姓平日里無需不斷溫習(xí)《刑法》即是明證）。*參見高全喜：《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》，北京大學(xué)出版社2003年版，第74頁。要知道，自發(fā)生成的東西較之人為建構(gòu)（設(shè)計）的東西要復(fù)雜得多，正如精英們有能力組織一個計劃經(jīng)濟(jì)，但沒有人能夠規(guī)劃市場經(jīng)濟(jì)，因為市場經(jīng)濟(jì)不是任何人有能力設(shè)計的，而是蕓蕓眾生自發(fā)行為的結(jié)果，理解市場并不是一件容易的事情。*參見張維迎：《市場的邏輯》，上海人民出版社2012年版，第4、5、182、241、270頁。當(dāng)刑法只是政策工具的時候，刑法就純粹是官方的制造品，此時只有官員能夠解釋它，因為最了解它的人當(dāng)然是制造者，就像對一件電器的使用最好是以廠家的說明書為準(zhǔn)。刑法的解釋權(quán)很自然地被壟斷于制造它的國家之手，此時不可能有什么辯護(hù)空間，*張維迎說：“我在農(nóng)村的時候，農(nóng)民家里生產(chǎn)的西瓜、蘋果，拿到集市上賣，被發(fā)現(xiàn)，算作投機倒把，要批斗，甚至關(guān)起來，連做人的基本權(quán)利都沒有。”張維迎：《市場的邏輯》，上海人民出版社2012年版，第52頁。因為那套高度政治化而疏離生活的概念和用語，只有用體制性“知識”才能解釋，對于這樣的刑法來說，政治正確等于法律正義。而當(dāng)刑法被放歸生活，以廣闊深厚的本土刑法生活及其形成和演化的禁止規(guī)范為基礎(chǔ)之后，刑法就不再是政治體系“造”出來的了，而主要是從社會中“長”出來的，此時官員（包括制定它的官員）比一般百姓對刑法的無知感更強烈，學(xué)者們也會深感越研究刑法越覺得自己無知。此時，法官或控方對《刑法》規(guī)定的到底是什么，還能像政策工具主義時代那樣繼續(xù)保持自信嗎？由個別國家機關(guān)獨享刑法解釋權(quán)還具有合理性嗎？說到底，官員說什么是什么的執(zhí)法邏輯對刑法的解釋和適用已無能為力了，它不得不讓步于使以生活為背景的辯護(hù)得以顯示效用的司法邏輯。

刑事司法是就具體的人在具體的情勢下所實施的具體行為依據(jù)刑法應(yīng)否以及如何定罪判刑這種性質(zhì)的案件，在法官主持下，由控辯雙方進(jìn)行當(dāng)面爭執(zhí)，最后由法官進(jìn)行裁判的活動。因此，司法邏輯是一種情境邏輯，即在特定案件的特定情境中對被控的具體行為進(jìn)行刑法評價?！霸趯徟械倪^程中，法官不得不推出他的結(jié)論，但卻不是僅從明確的前提中推出結(jié)論，而是從一種‘情境邏輯’中推出結(jié)論；當(dāng)然，這種情境邏輯乃是以現(xiàn)存的行動秩序所提出的要求為其基礎(chǔ)的，而這種行動秩序既是非設(shè)計的結(jié)果，同時又是法官所必須視之為當(dāng)然的所有規(guī)則的基礎(chǔ)?！?[英]弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第180頁?！懊恳粋€案件都必須在一般規(guī)則之下作為特例來判決，這是一條基本準(zhǔn)則，幾乎所有的法系都是如此。”*轉(zhuǎn)引自[美]博西格諾等：《法律之門：法律過程導(dǎo)論》，鄧子濱譯，華夏出版社2002年版，第7、15、23頁?！懊恳话讣奶幚硎嵌嗝吹挠匈囉谔囟ǖ那榫场?，“任何案件都必須依賴其具體的情境決定”。內(nèi)部論的刑法本體論和無知論的刑法認(rèn)識論，這是我們理解以《刑法》第3條為核心的罪刑法定主義的司法邏輯的哲學(xué)基礎(chǔ)?；趦?nèi)部論和無知論，可以發(fā)現(xiàn)司法邏輯是任何人對之必然處于無知狀態(tài)的禁止規(guī)范的知識分享機制和規(guī)范演化機制。因為作為禁止規(guī)范的刑法規(guī)范整體上是社會自生的，而對禁止規(guī)范我們?nèi)狈χR，其中包括我們對生活中的具體情勢以及刑法規(guī)范與之結(jié)合的方式及其自發(fā)演化所處的無知狀態(tài)，所以任何主體對特定行為的刑法評價（實乃刑法規(guī)范的具體應(yīng)用）都具有可論辯性。*關(guān)于這種可論辯性的詳細(xì)討論，可參見劉遠(yuǎn)：《面向司法的刑法學(xué)建構(gòu)探析》，載《法學(xué)》2014年第10期。尤其需要強調(diào)的是，這意味著刑事辯護(hù)對刑法規(guī)范知識的分享和刑法規(guī)范的闡明具有不可或缺的重要意義。

法律形式主義是一種偏離公正的司法邏輯的司法觀，應(yīng)予以警惕。法律形式主義熱衷于用抽象概念進(jìn)行法律推理和適用法律，脫離生活實際和實踐要求，*波斯納說，形式主義有三點讓霍姆斯很反感：首先是它的概念主義和科學(xué)主義；其次是它的僵化特點，它酷愛將案件當(dāng)作一套沒有時間維度的資料，并且從中得出的原則本身也與時間無關(guān)；再次是法律脫離生活，形式主義處理的是概念與概念之間的關(guān)系，而不是概念與事物之間的關(guān)系，美國形式主義者賴以發(fā)現(xiàn)法律原則之線索不是來自社會生活的問題和實踐，而是來自以往的司法決定，其中大多數(shù)甚至不是美國的而是英國的。參見[美]理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第20頁。其最終后果“是法律的關(guān)切與司法的關(guān)懷之間不斷增加的疏離”。*[美]彼得·德埃里科：《法律是形諸文字的恐怖》，轉(zhuǎn)引自[美]博西格諾等：《法律之門：法律過程導(dǎo)論》，鄧子濱譯，華夏出版社2002年版，第315頁。原因何在？因為遵循同一律的形式思維在對待對象時取其同而棄其異。*參見蘇富忠：《思維論》，香港中聯(lián)出版社1992年版，第609頁。就是說，法律形式主義并非不沾染經(jīng)驗，不過它看到的只是過去經(jīng)驗與現(xiàn)下經(jīng)驗的抽象同一而非現(xiàn)實差異。要知道，用于表述或闡明刑法的工具是語言，語言雖起于經(jīng)驗卻具有超驗性（見第一部分相關(guān)討論），這造成刑法文本的形式性，所以刑法文本才具有相對穩(wěn)定性而不須隨時修改。但是《刑法》作為刑法規(guī)范的抽象形式，與刑法規(guī)范的具體內(nèi)容是相對同一而非絕對同一，*參見蔡樞衡：《刑法學(xué)》，中國民主法制出版社2011年版，第14頁。法律形式主義的錯誤恰恰在于把這種相對同一關(guān)系當(dāng)作了絕對同一關(guān)系，于是把形式直接當(dāng)成了內(nèi)容本身。行動中公正的刑法是抽象與具體的結(jié)合、形式與內(nèi)容的結(jié)合，因為形式終究只是內(nèi)容的形式，*康德為形式主義作了哲學(xué)論證。康德認(rèn)為，任何受經(jīng)驗制約或與經(jīng)驗有關(guān)的“實質(zhì)的”原理，都不能作為普遍必然的道德標(biāo)準(zhǔn)，只有形式——“成為普遍立法的形式本身”，才是道德律令的最高原理。這樣，“立法形式”成了道德律令本身，它舍棄了所有“實質(zhì)的”道德原理所具有的這樣那樣的經(jīng)驗性質(zhì)和感官內(nèi)容。然而，要求與一切經(jīng)驗的實質(zhì)原理劃清界限，實際上不可能做到?？档碌牡赖侣闪钜簧婕熬唧w社會現(xiàn)象或問題，就無可避免暗中輸進(jìn)了非純粹形式的規(guī)定。參見李澤厚：《批判哲學(xué)的批判：康德述評》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版，第290-291、298頁。抽象也終究只是對具體的抽象，沒有生活內(nèi)容和具體情勢與之結(jié)合，禁止規(guī)范就停留在文本上。已闡明的規(guī)范必須不斷與未來生活內(nèi)容和具體情勢相結(jié)合才能在自然演化中保持其抽象性、客觀性和正義性。所以法律形式主義導(dǎo)致法律不公正，在刑事司法領(lǐng)域其直接受害者自然是辯方，因為辯護(hù)最親近現(xiàn)實和具體。

當(dāng)然，在向行動中的刑事正義轉(zhuǎn)變中，《刑法》因語言表述的抽象性與具體案件的具體性之間的張力而產(chǎn)生的模糊性或不確定性必然凸顯出來?！盁o論是哪種形式主義進(jìn)路，它都使律師或法官無須同經(jīng)驗實體糾纏不清”；“法律的自足性和客觀性是通過僅僅在形式層面分析法律來保證的，這一層面的分析只要求探討法律觀念之間的關(guān)系。而當(dāng)法律的結(jié)果取決于與現(xiàn)實世界有關(guān)的事實之際，法律的自足性和客觀性就受到了威脅”。*[美]理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第51、52頁。歷史上，當(dāng)法律的不確定性再也無法回避之后，有人就通過把法律文本看作一個“框架”來維護(hù)法律確定性命題。凱爾森在法律的完整性訴求與法律的不確定性現(xiàn)實之間尋找答案，試圖通過聲稱一般性規(guī)范是一種“框架”以解決這一緊張。據(jù)此，在一般性規(guī)范框架內(nèi)，存在著為立法者所制定認(rèn)可的所有可能性。法院如果將那些可能性中的任何一種加以適用，則它即是在適用法律。以《刑法》為例，在法定量刑范圍內(nèi)選擇的任何刑罰在法律上都有效，而在此范圍之外的任何刑罰都無效。但正如恩迪科特指出的，把邊際區(qū)域看作一個界限明晰區(qū)域是錯誤的，因為沒有任何明晰的界限把邊際情形和明晰情形分開。對一項表達(dá)來說，在該表達(dá)明確適用的情形、是否適用尚不確定的情形、明確不適用的情形三者之間，無論是試圖劃定一條還是兩條明晰分界線，都不可能。所以，規(guī)范不是一種給法院提供的確定自由裁量權(quán)范圍的界限明晰的框架。*參見[英]蒂莫西·A.O.恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝陽譯，北京大學(xué)出版社2010年版，78-100頁?？梢?，追求法律形式的靜態(tài)確定性純屬幻想。恩迪科特說，模糊性以及因模糊性而產(chǎn)生的不確定性是法律的基本特征，但不確定性論斷并不是一個懷疑論論斷，它毫不懷疑法律表述和法律實踐之意義，而是認(rèn)為在某些案件中但不是在所有案件中，模糊語言的運用是不確定的。不確定性論斷對各種邊沁式“標(biāo)準(zhǔn)裁決觀”——即認(rèn)為法官的任務(wù)只是賦予當(dāng)事人法律權(quán)利和義務(wù)以效力的司法理論及法律理論提出了意義重大的挑戰(zhàn)。*參見[英]蒂莫西·A.O.恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝陽譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第1-3頁。

總之，歷史和理論都表明，離開司法邏輯去尋找刑法的確定性理據(jù)只是徒勞，而消極哀嘆刑法的不確定性亦會導(dǎo)致司法沉淪。歷史上，在法律形式主義發(fā)展到極端之時，反形式主義思潮便開始上升。德國在法律形式主義和反形式主義兩方面都是急先鋒。*法治最早在德國被抽離了實質(zhì)內(nèi)容而變?yōu)橐患冃问接^念。一戰(zhàn)后，法律實證主義獲得了最有效、最具影響的形式，即凱爾森“純粹法學(xué)”。它將國家和法律秩序等而視之，否定“基本自由”，使立法權(quán)不受任何限制，將法治國變成一個極端形式化概念。另一方面，德國帶有強烈政治技術(shù)色彩的統(tǒng)一進(jìn)程強化了德國人根據(jù)預(yù)先構(gòu)想可以重構(gòu)社會的信念，于是法律實證主義同歷史主義（非指“歷史學(xué)派”）、自由法學(xué)派、利益法理學(xué)派一起，在法治思潮走向衰微的趨勢下，源出于德國，傳播于各國，19世紀(jì)末影響日隆。參見[英]弗里德利希·馮·哈耶克：《自由秩序原理》（上冊），鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第295-313、251-256頁。在美國，法律形式主義破產(chǎn)后，法律現(xiàn)實主義聲稱法律就是法官對你的案件所作的決定，從而使法官的司法裁量權(quán)擴張到令法律職業(yè)界不安的程度。*參見[美]理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第21-27頁。應(yīng)該看到，法律確定不確定這類命題本身，毋寧是圖像論的表現(xiàn)。這一語言觀建立在邏各斯主義本體論和認(rèn)識論之上，邏各斯主義相信現(xiàn)象之后隱藏著本質(zhì)，本質(zhì)超情境地決定著事物的各種性質(zhì)。真理是超越一切普遍為真的，因時、因地、因人而異的東西只能是意見。因此，邏各斯主義把“自己的真理”看作超越的真理，就可以完全不聽取別人的意見，無視他者的存在，直至認(rèn)為“他人是我的地獄”。尼采是第一個向邏各斯主義提出質(zhì)疑的現(xiàn)代思想家。之后，胡塞爾提出了主體間性這個自蘇格拉底以來從未被問及的問題，生活世界開始被關(guān)注?，F(xiàn)象學(xué)把以往哲學(xué)視而不見的“在世界之中”作為自己的課題。既然邏各斯主義超越具有虛幻性，“我不可能超越他者，他者始終作為我自己出現(xiàn)”的必要條件，那么“自己的真理”是片面的，他人的意見有可取之處，故“兼聽則明”。*參見邱文元：《維特根斯坦論語言明晰性》，山東大學(xué)出版社2001年版，第45-49、53頁?？梢姡瑢崿F(xiàn)刑事正義的關(guān)鍵不在于刑法確定不確定，而在于擺脫獨斷論、圖像論、刑法外部性等種種束縛，從主體間性、語境論、刑法內(nèi)部性上發(fā)現(xiàn)刑事正義的司法邏輯進(jìn)路。

[責(zé)任編輯：譚 靜]

Subject:The Study of Criminal Law’s Spirit of Judicial Logic——the Integrated Understanding of Criminal Law’s Anterior Five Articles

Author & unit:LIU Yuan（ Law School，Nanjing Normal University，Nanjing Jiangsu 210023，China）

Judicial logic is one kind of objective logics, and Criminal Law’s spirit of judicial logic is also objective, which demands the understanding of contradiction between Criminal Law’s spontaneity （internal nature） and nature of construction （externality）. The first article is the quintessence of this spirit, in which the statements such as “related with” and “in order to” are the distinct reflections. In judicial logic, the prosecuting party leans to Criminal Law’s externality according to the second article, while the accused party prefers Criminal Law’s internal nature. The philosophical foundation to understand the third to the fifth article’s judicial logic- statutory crime and punishment in Criminal Law is the internal theory’s ontology and ignorance’s epistemology. The key to achieve criminal justice is not Criminal Law’s clarity, but of releasing control of dogmatism, the theory of image and externality, meanwhile, of discovering the path to criminal justice’s judicial logic from inter-subjectivity, contextual theory and Criminal Law’s internal nature.

spirit of judicial logic; criminal Law’s externality; criminal Law’s internal nature; contextual theory; Ignorance’s epistemology

2014-12-19

本文系作者主持的國家社會科學(xué)基金項目“刑事司法過程的刑法學(xué)建構(gòu)問題研究”（12BFX055）的階段性成果。

劉遠(yuǎn)（1971-）,男,山東章丘人,法學(xué)博士，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師,主要研究方向：刑法哲學(xué)、司法刑法學(xué)。

D924.1

A

1009-8003（2015）02-0037-10