王洪平

（煙臺大學(xué) 法學(xué)院，山東煙臺 264005）

論權(quán)利失效規(guī)則及其法典化

王洪平

（煙臺大學(xué) 法學(xué)院，山東煙臺 264005）

權(quán)利失效規(guī)則是權(quán)利行使違反誠實信用原則的一項禁止權(quán)利濫用制度。該規(guī)則之適用構(gòu)成，在主觀方面表現(xiàn)為權(quán)利人之怠惰和義務(wù)人之確信，在客觀方面表現(xiàn)為權(quán)利人有自相矛盾行為和義務(wù)人作出了信賴投資。我國司法實踐在合同解除權(quán)之行使領(lǐng)域已經(jīng)開始援引權(quán)利失效規(guī)則判案，但其適用領(lǐng)域尚有待于拓展至所有物返還請求權(quán)、共有物分割請求權(quán)等領(lǐng)域。我國立法有必要繼受和構(gòu)建起權(quán)利失效制度，并應(yīng)于未來民法典之總則篇以專條形式確立該項制度。

權(quán)利失效；誠實信用；權(quán)利濫用；權(quán)利消滅；民法典

權(quán)利失效（Verwirkung）*對于德文中Verwirkung一詞，有譯為“失權(quán)”者（如[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年第2版，第115-117頁），有譯為“權(quán)利失效”者（如[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第309-312頁）。日本我妻榮教授及我國王澤鑒教授都認(rèn)為譯為“權(quán)利失效”較為恰當(dāng)，筆者從之。為行文用語統(tǒng)一起見，若文中所引參考文獻(xiàn)使用了“失權(quán)”一詞，筆者一律將其代換為“權(quán)利失效”。規(guī)則是由德國學(xué)說與判例基于誠信原則發(fā)展出的一項禁止權(quán)利濫用制度。*參見[德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第182頁。英美法上依禁反言之權(quán)利放棄（Estoppel by waiver）規(guī)則，與權(quán)利失效規(guī)則具有相通之法理。*參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2005年修訂版，第290頁。我國有學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利失效規(guī)則在我國尚難以適用，因為通過既有的時效和期限制度便足以解決該規(guī)則所要解決的權(quán)利或者利益喪失問題。*參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年第2版，第459頁。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)值得商榷，因為其不僅與我國既有的司法實踐狀況已然不符，而且于法理上也欠缺充分的邏輯依據(jù)。故而值此民法典制定之機(jī)，筆者試就權(quán)利失效規(guī)則的適用要件、適用案型及制定法化，進(jìn)行理論與實證兩個方面的探討，以期對我國未來民法典總則篇之期間效力制度完善及權(quán)利失效規(guī)則入典，能有所助益。

一、權(quán)利失效規(guī)則的適用要件

根據(jù)德國判例、學(xué)說的權(quán)威觀點(diǎn)，權(quán)利失效規(guī)則的適用要件有四：其一，權(quán)利人在一段時間中未主張其權(quán)利，盡管他能夠這樣做；其二，義務(wù)人得從權(quán)利人的行為中依客觀判斷認(rèn)為，他不必再對權(quán)利人會行使權(quán)利加以考慮；其三，義務(wù)人事實上確實根據(jù)權(quán)利將不會被行使而調(diào)整了自己的行為；其四，嗣后，權(quán)利人再對權(quán)利提出主張的行為與誠實信用原則不符。*參見[德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第183頁。誠如王澤鑒先生指出的：“權(quán)利失效之要件，須從嚴(yán)認(rèn)定，以避免軟化權(quán)利效能，使債務(wù)人履行義務(wù)之道德趨于松懈。”*參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2005年修訂版，第292頁。為此，本文立足于“從嚴(yán)認(rèn)定”的立場，分主客觀兩個方面，從構(gòu)成到阻卻兩個層面，就權(quán)利失效規(guī)則的適用要件進(jìn)行分析。

（一）主觀要件

權(quán)利失效規(guī)則是一項期間效力制度，表面上看來，只要具備了“一定期間的經(jīng)過”這一時間要素，即可發(fā)生相應(yīng)的失權(quán)效果，與權(quán)利人、義務(wù)人的主觀狀態(tài)無關(guān)。但實際上并非如此，正如訴訟時效一樣，其期間的經(jīng)過會因客觀原因而中止，也會因主觀原因而中斷，權(quán)利失效規(guī)則之適用同樣須就權(quán)利人、義務(wù)人之主客觀兩個方面為綜合判斷。

1、權(quán)利人主觀上之“怠惰”?！胺刹槐Ｗo(hù)權(quán)利上的睡眠人”雖說“權(quán)利”屬權(quán)利人“自由”的范疇，但權(quán)利之行使或不行使，不僅事關(guān)權(quán)利人一己之私益，而且還與作為相對方之義務(wù)人利益、第三方利益（具體第三人利益）乃至社會公益（抽象第三人利益）密切相關(guān)。因而法律應(yīng)通過一定的獎懲機(jī)制，來督促和約束權(quán)利之行使或不行使，使積極行使權(quán)利的人“得其應(yīng)得”，使消極不行使權(quán)利的人“失其可得”。在此意義上，“躺在權(quán)利上睡大覺”就構(gòu)成了權(quán)利濫用，進(jìn)而使其產(chǎn)生失權(quán)效果，也就于理正當(dāng)了。

權(quán)利人主觀上之“怠惰”表現(xiàn)為“能行使權(quán)利而未行使權(quán)利”，亦即權(quán)利未被行使（不被行使）之客觀情勢的發(fā)生乃完全導(dǎo)因于權(quán)利人主觀上之懈怠和懶惰，而非因權(quán)利人主觀上不可控之其他事由的發(fā)生而導(dǎo)致。如發(fā)生不可抗力致交通阻斷、通信中斷，非權(quán)利人“不欲為”也，而是其客觀上“不能為”也，故于此情形，就不能適用權(quán)利失效規(guī)則而使權(quán)利人失其權(quán)利。

權(quán)利人主觀上之“怠惰”不以權(quán)利人有過錯為必要。在侵權(quán)法上，負(fù)有注意義務(wù)的人“應(yīng)注意能注意而不注意”即構(gòu)成“過錯”（客觀過錯），應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任。但在權(quán)利失效規(guī)則的適用上，“權(quán)利不行使”并不以權(quán)利人之過錯存否為要件。申言之，義務(wù)人無需舉證證明權(quán)利人怠于行使權(quán)利為有過錯而應(yīng)予歸責(zé)，權(quán)利人也無從通過舉證證明自己怠于行使權(quán)利為無過錯而免責(zé)。

2、義務(wù)人主觀上之“確信”。正如拉倫茨教授指出的：“在權(quán)利失效的問題上具有決定意義的不是時間的經(jīng)過，也不僅僅是權(quán)利人的不作為，而是權(quán)利人的不作為或積極的行為所引起的義務(wù)人或形成權(quán)的對方對權(quán)利人的信賴，也即相信權(quán)利人不再行使自己的權(quán)利?！?[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第310頁。因而義務(wù)人主觀上之“確信”，為權(quán)利失效規(guī)則適用的必備主觀要件之一。

“確信”與“誤信”相對?！按_信”是確有正當(dāng)理由的相信，而“誤信”是無正當(dāng)理由的“錯誤相信”。權(quán)利人未行使權(quán)利的單純不作為不是義務(wù)人確信的正當(dāng)理由，如果權(quán)利人作出了自相矛盾的行為（下文詳述），則義務(wù)人就可據(jù)此形成內(nèi)心的確信?；凇皬膰?yán)認(rèn)定”的立場，筆者主張，義務(wù)人對權(quán)利人不再行使權(quán)利之確信的形成應(yīng)是無過失的。如有過失，則為“誤信”而非“確信”。因而在程序?qū)怪?，?quán)利人可通過舉證證明義務(wù)人存在過失從而致其“誤信”為由，來證成自己的權(quán)利并未因不行使而失效。

（二）客觀要件

客觀要件包括時間要素和行為要素兩個方面。以時間要素為要件，表明權(quán)利失效規(guī)則為一項期間效力制度；以行為要素為要件，旨在坐實義務(wù)人的內(nèi)心確信，以便從嚴(yán)掌握權(quán)利失效規(guī)則之適用。

1、時間要素。作為一項期間效力規(guī)則，權(quán)利失效以一定期間之經(jīng)過為必備要件。訴訟時效（消滅時效）期間、取得時效期間、除斥期間都是一些既定的法定期間，無論期間是長還是短，都由法律予以明定。權(quán)利失效期間與之不同，其既無法律之明定，又無確定期間長短之一定標(biāo)準(zhǔn)，而完全委諸個案法官基于待決案情之自由裁量。雖非一定之規(guī)，但在確定權(quán)利失效期間之長短時，還是可以根據(jù)權(quán)利之性質(zhì)或者類型，參酌相應(yīng)的法定期間來確定。如德國民法規(guī)定了30年、10年、5年、6個月四種消滅時效期間，與之相對應(yīng)，某種請求權(quán)之消滅時效期間越長（或越短），則此種請求權(quán)之失效期間就應(yīng)越長（或越短）。對于存在法定除斥期間的形成權(quán)而言，由于除斥期間的法律設(shè)定往往都較短，因而在除斥期間未完成之前，原則上是不能主張權(quán)利失效的。此外，權(quán)利失效期間不是一個預(yù)定期間，亦即并非先確定一個期間而后再作其他適用要件的判斷，因而在此意義上，時間要素并非權(quán)利失效規(guī)則適用之核心構(gòu)成要件，毋寧說其只是判斷上的一項形式性要素而已。

2、行為要素。（1）權(quán)利人有自相矛盾的行為。一般而言，僅有權(quán)利人的不作為，是不能認(rèn)定為權(quán)利失效的。權(quán)利失效往往發(fā)生于權(quán)利人先后作出了自相矛盾的行為。例如，權(quán)利人購買了另一臺性能更好的電腦自用、在約定的解除權(quán)條件成就的情況下要求義務(wù)人繼續(xù)履行合同、明知遺產(chǎn)被處分而不主張自己的繼承份額、租期屆滿而出租人繼續(xù)收取房租等。正是因為出現(xiàn)了與權(quán)利行使相矛盾的行為，才會使義務(wù)人產(chǎn)生權(quán)利人將不再行使權(quán)利的確信。權(quán)利失效不同于權(quán)利拋棄。拋棄須權(quán)利人以意思表示為之。權(quán)利人不行使權(quán)利，一般也不能解釋為拋棄權(quán)利的沉默意思表示。拋棄之認(rèn)定，須以權(quán)利人知悉其權(quán)利及認(rèn)識沉默將構(gòu)成拋棄為要件。反之，權(quán)利失效并非基于法律行為，而是基于誠信原則，權(quán)利人是否有所認(rèn)識，在所不問。*參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2005年修訂版，第293-294頁。（2）義務(wù)人有信賴投資行為。義務(wù)人之“信賴投資”（Vertrauensin-vestition）包括兩個方面：一方面，義務(wù)人必須已經(jīng)具體感受到了權(quán)利人制造的表象，因為否則的話就沒有任何必要保護(hù)義務(wù)人了；另一方面，應(yīng)受失效制度保護(hù)的義務(wù)人必須信賴了這一表象，即他必須把這種表象作為他自身從事行為的出發(fā)點(diǎn)。由于義務(wù)人已經(jīng)進(jìn)行了這種信賴投資，因此權(quán)利人后來再行使權(quán)利，就會對其產(chǎn)生比早些時候行使權(quán)利更為嚴(yán)厲的后果。比如，對方顧及到負(fù)擔(dān)可能已經(jīng)不存在了，因此相應(yīng)地提高了生活水準(zhǔn)，或者他已經(jīng)消滅了對自己有利的證據(jù)。*參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年第2版，第116頁。簡言之，義務(wù)人通過信賴投資行為已經(jīng)改變了自己的利益地位，如果權(quán)利人嗣后再行使權(quán)利，將會產(chǎn)生不公平的利益失衡結(jié)果。義務(wù)人之信賴投資并不必須表現(xiàn)為一定的積極行為，即便其沒有作出任何的利益變動安排，其對權(quán)利不行使之信賴和既定的利益狀況也是應(yīng)予保護(hù)的。

（三）阻卻事由

當(dāng)主客觀兩個方面的構(gòu)成要素全部具備后，仍不能徑行作出權(quán)利失效的判斷。權(quán)利失效是違反誠信原則之權(quán)利濫用后果，權(quán)利人于一定期間經(jīng)過后再提出行使權(quán)利之主張，其權(quán)利行使必須是有背于誠實信用原則，否則不能適用權(quán)利失效規(guī)則。如若權(quán)利人雖能行使權(quán)利，只是出于某種因素的考量而故意不行使權(quán)利，如向經(jīng)濟(jì)困難的至親好友出借錢款，出于對親朋照顧的考慮，權(quán)利人一直未主張債權(quán)，于一定期間經(jīng)過后權(quán)利人再主張權(quán)利的，就并不違背誠信原則，義務(wù)人也不能利用權(quán)利人的“善良”而主張權(quán)利失效。因此，法官在做個案裁量時，應(yīng)始終把握住是否有違誠信這條主線，而不能機(jī)械地套用上述主客觀要件。

二、權(quán)利失效規(guī)則的適用案型

權(quán)利失效規(guī)則以誠信原則為基礎(chǔ)，而誠信又為法律之基本原則，故對整個法律領(lǐng)域，無論私法、公法還是訴訟法，對于一切權(quán)利，無論請求權(quán)、形成權(quán)還是抗辯權(quán)，權(quán)利失效規(guī)則均有適用余地。*參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2005年修訂版，第292頁。日本我妻榮教授認(rèn)為：“失效的原則具有補(bǔ)充消滅時效和除斥期間的作用。對日本民法不承認(rèn)消滅時效的基于所有權(quán)的物上請求權(quán)和同樣的登記請求權(quán)，還有共有物分割請求權(quán)等，恰恰應(yīng)該是失效的原則活躍的領(lǐng)域。再有，關(guān)于專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)等，生產(chǎn)者和消費(fèi)者的信賴、期待現(xiàn)實地出現(xiàn)的情況為多，所以應(yīng)當(dāng)訴諸失效原則的場合也多?！?[日]我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第409頁。

在我國近幾年的司法實踐中，法官和律師們已經(jīng)開始有意識地運(yùn)用權(quán)利失效規(guī)則，以解決民事案件中的一些權(quán)利濫用問題。但據(jù)筆者整理所見，目前我國司法實踐也僅承認(rèn)“合同解除權(quán)的失效”這一種案型。如在“山東海匯生物工程股份有限公司與謝宜豪股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案”*山東省青島市中級人民法院（2010）青民二商終字第562號民事判決書。中，法院判決認(rèn)為：“合同一方當(dāng)事人因?qū)Ψ降倪t延履行行為致使合同目的落空，依法享有法定解除權(quán)。有權(quán)通過訴訟解除合同，主張相對方承擔(dān)恢復(fù)原狀的責(zé)任，如不能恢復(fù)原狀則應(yīng)賠償損失。但是合同解除權(quán)作為一種形成權(quán)，在不具約定或法定除斥期間時，當(dāng)相對人有正當(dāng)理由信賴解除權(quán)人不欲再行使解除權(quán)時，則根據(jù)禁止濫用權(quán)利原則，不得再行使解除權(quán)?！痹撆袥Q直接適用了權(quán)利失效規(guī)則，說理簡明透徹，殊值贊同。

由我國司法實踐僅適用于單一案型的情形可見，人民法院對權(quán)利失效規(guī)則的司法適用還是相當(dāng)保守的。這既有司法人員對權(quán)利失效規(guī)則尚不熟知的原因，也與我國嚴(yán)苛的法律實證主義傳統(tǒng)有關(guān)，在法無明文規(guī)定時，法官尚憚于運(yùn)用法理大膽地進(jìn)行司法創(chuàng)新。因而與德國、日本、我國臺灣地區(qū)相較而言，權(quán)利失效規(guī)則在我國法上尚只“偏安一隅”，只是私法中的一項合同解除規(guī)則而已，這與權(quán)利失效規(guī)則的體系地位是不相稱的。

如果說規(guī)定了訴訟時效期間的請求權(quán)和規(guī)定了除斥期間的形成權(quán)還有一個確定的權(quán)利行使或存續(xù)期間，不致于放任權(quán)利不行使之狀態(tài)無限期持續(xù)從而有失公正的話，那么對于不適用于訴訟時效制度的請求權(quán)和法律未規(guī)定除斥期間的形成權(quán)而言，可否作為權(quán)利失效規(guī)則之適用客體（對象）呢？對此問題的探討，于我國法具有特別的實際意義和急迫性。接下來，筆者以所有物返還請求權(quán)和共有物分割請求權(quán)為例，探討這二種權(quán)利是否有權(quán)利失效規(guī)則的適用空間問題。

（一）所有物返還請求權(quán)的失效問題

就所有物返還請求權(quán)是否為訴訟時效之客體問題，我國學(xué)界眾說紛紜，形成了否定說與肯定說兩大觀點(diǎn)陣營的截然對立，這不僅影響到了當(dāng)年《物權(quán)法》的立法工作，而且也直接阻礙了物權(quán)法司法解釋的制定工作，于法律的明晰性、統(tǒng)一性、體系性非常不利，給法官的法律適用工作帶來了諸多困惑。請看以下一則案例（由實際案例改編）：

A乃B之侄。1960年，B大學(xué)畢業(yè)后分配至外地工作，并育有二子C與D。B在原村有房屋三間，自1960年起開始空置。1961年，A搬入，開始居住使用此三間房屋。自1960年離家后，B（1990年去世）及其后人（包括二子C與D）未曾回過老家探親，與A之間從未通過音信。期間，B的三間房屋一直由A居住使用；A于2000年去世，A去世后，三間房屋由其子E一家繼續(xù)居住使用。2010年上半年，三間房屋所在區(qū)域被納入拆遷范圍。2010年下半年，C、D回鄉(xiāng)起訴E，要求其搬出并返還三間房屋。

在案件處理中，主審法官感覺非常棘手。涉案房屋糾紛的時間跨度長達(dá)半個世紀(jì)之久。就情理而言，如果支持原告的訴請，主審法官感覺有失公正，因為在如此漫長的期間內(nèi)，原告未曾主張過權(quán)利，其之所以現(xiàn)在提出主張，無非是面對巨額拆遷補(bǔ)償?shù)睦骝?qū)動使然。但就法理而言，原告的請求權(quán)基礎(chǔ)是所有物返還，而就所有物返還請求權(quán)是否會罹于時效消滅又眾說紛紜（似乎不罹于時效消滅又是主流觀點(diǎn)），所以要判駁原告的訴請又苦于無充足的法律依據(jù)。為此，主審法官完全糾結(jié)于自身的法律正義感與法律適用間的沖突，難以抉擇。在筆者看來，給主審法官造成困惑的原因并非是所有物返還請求權(quán)是否會罹于時效消滅尚無定論，即便是觀點(diǎn)和立法都統(tǒng)一到了所有物返還請求權(quán)不是訴訟時效的適用客體上，主審法官基于法律的明確規(guī)定而判決原告勝訴，其法律正義感仍然不可能獲得心安理得的滿足，或許其只會慨嘆：“抱歉，只能如此了，法律規(guī)定的實在太不合理了！”

在此問題上，我們的法律救濟(jì)難道真的是山窮水盡了不成？當(dāng)然不是！司法實踐中，已有律師為當(dāng)事人大膽地提出了權(quán)利失效抗辯，試圖打掉基于所有物返還請求權(quán)而提出的不合理訴求。請看以下一則案例：

在“南京東方房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等與南京林業(yè)大學(xué)返還原物糾紛上訴案”*江蘇省南京市中級人民法院（2014）寧民終字第1130號民事判決書。中，上訴人上訴稱：被上訴人南林大此前從未對涉案地塊采取過常理上主張權(quán)利可采取的提示、通知、提出異議表明其擁有相關(guān)權(quán)利，且時間長達(dá)20年之久，對于此種現(xiàn)象理應(yīng)適用權(quán)利失效制度，以有違公平駁回其起訴。而被上訴人南林大則答辯稱：我國法沒有規(guī)定取得時效制度，南林大隨時可以根據(jù)自身的建設(shè)需要而行使收回訴爭地塊的權(quán)利，所謂“權(quán)利失效”的觀點(diǎn)沒有事實和法律依據(jù)。針對以上爭議，終審判決認(rèn)為：關(guān)于上訴人認(rèn)為被上訴人南林大在十余年的時間里未就涉案土地主張過權(quán)利，已然權(quán)利失效的問題，因我國沒有此項法律制度規(guī)定，故上訴人的該項主張，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。

在本案中，一方當(dāng)事人強(qiáng)烈主張適用權(quán)利失效規(guī)則，而另一方當(dāng)事人以無法律依據(jù)為由進(jìn)行抗辯，法院則最終以無法律規(guī)定為由否定了權(quán)利失效規(guī)則的適用。筆者認(rèn)為，終審判決以“因我國沒有此項法律制度規(guī)定”為由而否定了權(quán)利失效的主張，是差強(qiáng)人意的。因為即便在德國、日本和我國臺灣地區(qū)法上，同樣是沒有法律的明文規(guī)定，司法判例不也是沒有以“法無明文規(guī)定”為由而拒絕適用權(quán)利失效規(guī)則嗎？因而作為一項判例法創(chuàng)設(shè)的規(guī)則，“法無明文規(guī)定”是絕對不能成為判決不予支持的正當(dāng)理由的。權(quán)利失效是違反誠信原則之權(quán)利濫用結(jié)果，誠信原則同樣是我國民法上的一項基本原則，我國現(xiàn)行法也同樣禁止權(quán)利濫用，因而在我國法上承認(rèn)權(quán)利失效規(guī)則不僅不存在任何制度障礙，而且也是實現(xiàn)個案正義、進(jìn)行正確法律解釋的當(dāng)然結(jié)果。正如上文業(yè)已指出的，在日本民法上，基于所有權(quán)的物權(quán)請求權(quán)正是權(quán)利失效規(guī)則適用的活躍領(lǐng)域，而且日本通說和判例也主張所有權(quán)的物權(quán)請求權(quán)是不罹于時效而消滅的。*參見[日]我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第459頁?！八街梢詾殄e。”筆者認(rèn)為，我國法也完全可以作相同解釋，不論是否承認(rèn)物權(quán)請求權(quán)為訴訟時效之客體，以所有物返還請求權(quán)為核心的物權(quán)請求權(quán)是完全可以適用權(quán)利失效規(guī)則的。在此基礎(chǔ)上，當(dāng)個案的主審法官認(rèn)為提出權(quán)利主張者的權(quán)利行使行為違反誠信原則構(gòu)成權(quán)利濫用時，其就有權(quán)在自由裁量的基礎(chǔ)上依權(quán)利失效規(guī)則判決駁回其訴請，以實現(xiàn)個案正義，滿足審判者的法律正義感。

（二）共有物分割請求權(quán)的失效問題

我國學(xué)界通說認(rèn)為，共有物分割請求權(quán)不是訴訟時效的適用客體，司法實踐也認(rèn)為基于繼承的共有、*如“羅芙蓉、羅福玉訴王昌雅等法定繼承糾紛案”，成都市錦江區(qū)人民法院（2009）錦江民初字第3298號民事判決書。夫妻共有、*如“吳桂林與魯良山離婚后財產(chǎn)糾紛上訴案”，湖南省常德市中級人民法院（2013）常民一終字第102號民事判決書。家庭共有*如“林（詹）木桃與詹秀香等土改房屋確權(quán)糾紛上訴案”，福建省漳州市（2011）漳民終字第250號民事判決書。等共有物分割請求權(quán)是不適用訴訟時效制度的。根據(jù)筆者檢索所及，也未找到任何一起涉及共有物分割請求權(quán)糾紛案中曾提及權(quán)利失效規(guī)則之適用的。之所以出現(xiàn)這一狀況，依筆者推測，不論是當(dāng)事人、律師還是法官，可能都陷入了一個誤區(qū)，認(rèn)為凡是不適用訴訟時效制度的權(quán)利都是永續(xù)性權(quán)利，不論時間經(jīng)過了多久，權(quán)利都不會消滅，權(quán)利人都有權(quán)隨時在任何時間內(nèi)提起權(quán)利主張。眾所周知，法律的生命在于經(jīng)驗而不在于邏輯，如果一條邏輯法則在經(jīng)驗的世界里是不可接受的，那么該法則還能夠上升到“法律規(guī)則”的高度嗎？先請看以下一則案例（也是根據(jù)實際案例改編）：

丙女系烈屬，育有二子：甲與乙。1951年，三人共有草房五間，其中北屋三間，西廂二間。1959年，長子甲婚后搬出單獨(dú)居住，原草房五間由乙、丙二人共同居住。1972年，北屋三間中的一間因雨倒塌。同年，乙將北屋三間全部拆除，翻建為磚瓦房四間。1982年，丙女去世。1983年，乙將西廂二間草房拆除，并于北屋四間上添建磚瓦房一間。1989年，乙將磚瓦房五間登記在自己名下。2003年，甲、乙二人所在村拆遷，乙領(lǐng)取補(bǔ)償款12萬元和三居室安置房一套。2013年，甲起訴乙，要求將補(bǔ)償款和安置房作為共有財產(chǎn)進(jìn)行分割。

主審該案的法官同樣陷入了難以排解的困惑：時間長達(dá)半個世紀(jì)之久，而根據(jù)當(dāng)?shù)亓?xí)俗，婚后分戶單獨(dú)居住實際上就已經(jīng)是分家析產(chǎn)了，現(xiàn)在之所以又提出分割共有財產(chǎn)的主張，無非也是拆遷補(bǔ)償款的利益驅(qū)動使然，判其勝訴公正嗎？判其敗訴于法有據(jù)嗎？主審法官的困惑仍然源于共有物分割請求權(quán)不罹于時效因而可予隨時提出的錯誤觀念。

不受訴訟時效制度限制的請求權(quán)就是可以永遠(yuǎn)存續(xù)的權(quán)利嗎？對此的回答涉及到權(quán)利失效規(guī)則的創(chuàng)設(shè)基礎(chǔ)。對此，梅迪庫斯教授指出：“大家承認(rèn)，在今天，第195條規(guī)定的普通消滅時效期間（30年）對大多數(shù)實際需要而言顯得太長了。此外，法律對有些形成權(quán)和許多抗辯權(quán)則根本未規(guī)定時間上的限制，因此這里也可能產(chǎn)生一些不公平的后果?！?[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年第2版，第115頁。王澤鑒教授也指出：“此項原則之創(chuàng)設(shè)，甚具意義，蓋民法規(guī)定之消滅時效，原則上為十五年，在特殊情況未免過長，而形成權(quán)如不罹于時效，且并非任何形成權(quán)均受除斥期間之規(guī)律，為適應(yīng)交易上之需要，另外創(chuàng)設(shè)權(quán)利失效之理論，確有必要?！?王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2005年修訂版，第291頁。由上述兩位學(xué)者的觀點(diǎn)可見，權(quán)利失效規(guī)則創(chuàng)設(shè)之初衷，首要目的在于克服訴訟時效（消滅時效）期間過長、有時可能產(chǎn)生不公平結(jié)果的瑕疵。不論是30年的長期時效還是15年的長期時效，都有可能因時效期間過長而產(chǎn)生不公平的結(jié)果，更何況是無時效期間限制的共有物分割請求權(quán)呢？！其權(quán)利的永續(xù)存在只會產(chǎn)生比長期時效期間的適用更加不公平的結(jié)果，舉輕以明重，其又怎能可以逃逸于權(quán)利失效規(guī)則的適用范圍之外呢？！因而筆者主張，從能動司法的角度講，上開案例的主審法官完全沒有繼續(xù)糾結(jié)下去的必要，其完全可以通過誠信原則的適用而導(dǎo)出權(quán)利失效的權(quán)利濫用結(jié)果。一言以蔽之，共有物分割請求權(quán)可以不受訴訟時效的限制，但其仍然必須受制于權(quán)利失效規(guī)則的限制。

三、權(quán)利失效規(guī)則的制定法化

前文已述，在德國、日本及我國臺灣地區(qū)法上，權(quán)利失效規(guī)則是一項經(jīng)由學(xué)說推動而由判例創(chuàng)設(shè)的規(guī)則，其民法典中都無此項規(guī)則之明文規(guī)定。在我國學(xué)界，就權(quán)利失效規(guī)則應(yīng)否被制定法化的問題，存在著肯定與否定兩種觀點(diǎn)。王利明教授在其主持的“民法典學(xué)者建議稿”中，于第284條明文規(guī)定了權(quán)利失效條款。*參見王利明主持：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由：條文·立法理由·參考立法例》，法律出版社2005年版，第504頁。但有反對觀點(diǎn)主張，我國如要確立權(quán)利失效規(guī)則，也只能通過司法途徑，而不應(yīng)以成文化的形式在民法典中規(guī)定該項制度。*參見楊巍：《我國民法不應(yīng)建立權(quán)利失效制度》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2010年第1期；杜穎、謝鴻飛：《論權(quán)利失效原則》，載《河北法學(xué)》1998年第5期。

筆者贊同將權(quán)利失效規(guī)則制定法化，并主張我國未來民法典總則應(yīng)設(shè)專條規(guī)定權(quán)利失效規(guī)則。主要理由如下：

第一，有學(xué)者主張，因為我國已有誠實信用原則等一般條款，再重復(fù)設(shè)置一個抽象的權(quán)利失效條款，并無實際意義。*參見楊巍：《我國民法不應(yīng)建立權(quán)利失效制度》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2010年第1期。但筆者并不這么認(rèn)為。首先，民法的基本原則本身是分層的，不同的原則處于不同的法源位階，權(quán)利失效規(guī)則派生于誠實信用原則，二者的法源位階不同，即便民法典再規(guī)定權(quán)利失效規(guī)則，也并非是沒有意義的“重復(fù)設(shè)置”。其次，如果說我國現(xiàn)行法已經(jīng)規(guī)定了誠實信用原則而沒有再行規(guī)定權(quán)利失效規(guī)則的必要，那么反觀我國的司法實踐，并沒有因為誠信原則的存在而普遍地創(chuàng)生出權(quán)利失效規(guī)則以解決個案中的不正義問題。這說明司法實踐對這一規(guī)則并不熟知，如果民法典對其予以明定，則可以直接賦予法官在某些個案中以滿足其法律正義感、實現(xiàn)個案正義的制度工具，并可以進(jìn)一步豐富誠信原則的亞原則體系。

第二，有學(xué)者認(rèn)為，因為我國法上規(guī)定的2年時效期間較短，相對人可以比較容易地依此作為調(diào)整自己行為的基礎(chǔ)，不大可能出現(xiàn)需要法律特別保護(hù)的信賴?yán)?，因而無規(guī)定權(quán)利失效規(guī)則之必要。*同③。這一觀點(diǎn)實際上誤解了權(quán)利失效期間與訴訟時效期間的關(guān)系，誤把訴訟時效期間作為權(quán)利失效期間的最長時間界限。更何況在德國、日本和我國臺灣地區(qū)法上，適用于形成權(quán)的除斥期間一般都為1年，這一期間比我國訴訟時效的2年期間還要短，但卻并沒有因此而阻礙這些法域創(chuàng)設(shè)出權(quán)利失效制度。因此，權(quán)利失效規(guī)則的創(chuàng)設(shè)與訴訟時效期間的長短實際上并不直接相關(guān)。此外，我國民法上還有20年最長時效期間的規(guī)定，這一期間可謂相當(dāng)之長，并且司法實踐中也因為某些個案是否應(yīng)予適用這一20年的最長時效而造成了諸多困惑和問題，如果未來民法典明定了權(quán)利失效規(guī)則，不是正可以克服這一20年期間過長之弊嗎？所以，以訴訟時效期間之長短論是非，是沒有說服力的。

第三，有學(xué)者認(rèn)為，如果法律對某種形成權(quán)既未規(guī)定除斥期間，也未規(guī)定催告行使制度，則應(yīng)屬法律漏洞，應(yīng)通過法律修改或其他漏洞補(bǔ)充的方法來確定形成權(quán)的行使期限，而并非只有承認(rèn)權(quán)利失效才能解決。*王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2005年修訂版，第291頁。這一觀點(diǎn)存在如下問題：其一，通過修法的方式為每一種形成權(quán)都確定一個除斥期間是不可能的，在比較法上亦無先例；其二，即便每一種形成權(quán)都有一個明確的除斥期間，也不能因此排除權(quán)利失效規(guī)則的適用，正如作為消滅時效之客體的每一個請求權(quán)都有消滅時效期間但卻不能因此而否定權(quán)利失效規(guī)則的適用一樣；其三，在出現(xiàn)法律漏洞時，即便有其他的堵漏方法可用，但也不能因此而否定權(quán)利失效規(guī)則作為方法之一存在的必要性?？傊诜穸?quán)利失效規(guī)則之必要性時，拿形成權(quán)是否都有除斥期間限制、這一期間是否統(tǒng)一以及是否建立起統(tǒng)一的“催告行使”制度說事兒，是沒有說服力的。

第四，我國現(xiàn)行民法上還存在著一些不適用訴訟時效制度的民事權(quán)利，如共有物分割請求權(quán)、抗辯權(quán)等，其同樣應(yīng)適用權(quán)利失效規(guī)則。如果說權(quán)利失效規(guī)則是對民法上各種期間效力制度之不足的補(bǔ)足和瑕疵的矯正，那么對于民法上不存在期間限制的權(quán)利，又如何克服其可能發(fā)生的弊端呢？正如前文所述，因為共有物分割請求權(quán)不適用訴訟時效制度，這就造成了司法實踐中的觀念誤區(qū)，錯誤地認(rèn)為凡是不受時效限制的權(quán)利就是可無限期存續(xù)下去的權(quán)利，權(quán)利人在任何時間都可以提出權(quán)利主張而法院只能判決支持。這一錯誤觀念導(dǎo)致了司法個案中的嚴(yán)重不公正，而救其弊的有效手段就是權(quán)利失效規(guī)則的適用。

第五，我國現(xiàn)行民法就物權(quán)請求權(quán)是否為訴訟時效之客體問題尚無定論，而這一不確定性給法官的法律適用帶來了困擾。但必須指出的是，不論在出現(xiàn)定論之前還是在出現(xiàn)定論之后，也不論立法最終選擇的是肯定觀點(diǎn)還是否定觀點(diǎn)，法官都不應(yīng)因此而受到干擾。因為物權(quán)請求權(quán)是否會罹于時效消滅，與其能否因權(quán)利失效規(guī)則之適用而歸于失效毫不相干。因此，即便在民法典總則出臺之前先行通過司法解釋將權(quán)利失效規(guī)則制定法化，也是有其不容小覷的積極意義的。*我國有司法解釋實際上已經(jīng)在嘗試規(guī)定權(quán)利失效規(guī)則。如最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》（1984年8月30日最高人民法院審判委員會討論通過）第50條規(guī)定：“繼承開始后，在分割或處分遺產(chǎn)時，繼承人明知而未主張權(quán)利，事后又要求繼承的，一般不予支持。”該條解釋針對的就是繼承權(quán)失效問題。因此，如果最高人民法院能夠在民法典出臺之前先行頒布關(guān)于權(quán)利失效規(guī)則的一般性解釋條款，則可以總括性地解決所有民事權(quán)利的失效問題，其意義不容低估。

第六，權(quán)利失效規(guī)則的法律效力在于“權(quán)利消滅”，其適用可在一定程度上補(bǔ)救我國法上無取得時效制度的體系缺陷。關(guān)于權(quán)利失效規(guī)則的法律效果，在學(xué)說上有權(quán)利自體消滅說和抗辯權(quán)發(fā)生說兩種觀點(diǎn)，我國臺灣地區(qū)通說認(rèn)為僅發(fā)生義務(wù)人之抗辯權(quán)。*參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2005年修訂版，第293頁。我國大陸地區(qū)有學(xué)者亦持抗辯權(quán)發(fā)生說。*參見杜穎、謝鴻飛：《論權(quán)利失效原則》，載《河北法學(xué)》1998年第5期。但筆者對此持有異見，認(rèn)為應(yīng)采自體權(quán)利消滅說。主要理由有如下三點(diǎn)：其一，德國法上之權(quán)威觀點(diǎn)認(rèn)為，權(quán)利失效的法律后果是權(quán)利自體消滅。正如拉倫茨教授指出的：“權(quán)利失效，權(quán)利也就不存在了。因為，如果一個權(quán)利的行使在任何方面和任何時間都不被允許，則等于它只不過是一個廢物。權(quán)利的失效不僅僅是對權(quán)利行使的限制，而且是權(quán)利結(jié)束的原因?！?[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第311-312頁。其二，從與消滅時效制度相協(xié)調(diào)的角度看。權(quán)利失效規(guī)則同樣適用于有消滅時效期間限制的請求權(quán)，并且在消滅時效期間未完成之前，就可以適用權(quán)利失效規(guī)則。如果權(quán)利失效規(guī)則之法律效力與消滅時效制度之法律效力都同為抗辯權(quán)發(fā)生說，這就會導(dǎo)致一個無法消解的問題發(fā)生，即：消滅時效未完成時，權(quán)利人理應(yīng)于消滅時效期間的任何時段內(nèi)都有權(quán)行使請求權(quán)，在此期間內(nèi)就不能適用權(quán)利失效規(guī)則而致本可得行使的權(quán)利卻不能被行使。這一問題的發(fā)生與權(quán)利失效規(guī)則之本義和應(yīng)有效力是相沖突的，這就說明采抗辯權(quán)發(fā)生說是不合理的。其三，從法院是否可依職權(quán)援用權(quán)利失效規(guī)則的角度看。王澤鑒先生指出，對于權(quán)利失效規(guī)則的適用，“在訴訟上法院應(yīng)依職權(quán)審究”。*王澤鑒：《民法總則》（增訂版），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第561頁。拉倫茨教授也指出：“權(quán)利失效的法律后果……即使被告沒有提出……法院也應(yīng)該予以考慮?！?同③。而眾所周知，在消滅時效制度上，采抗辯權(quán)發(fā)生說的立法例是不允許法院依職權(quán)主動釋明和直接審查適用時效制度的。因而從法秩序統(tǒng)一性和概念一致性的角度講，既然權(quán)利失效規(guī)則不待義務(wù)人援用而法院可依職權(quán)主動審查適用，那么其法律效力必然就不是抗辯權(quán)發(fā)生，而只能是自體權(quán)利消滅。

在產(chǎn)生自體權(quán)利消滅之效力的基礎(chǔ)上，權(quán)利失效規(guī)則就具有了補(bǔ)救我國法上未規(guī)定取得時效制度之體系不足的功能。大陸法系立法之通例是把消滅時效與取得時效作為對偶性制度一并加以規(guī)定的，不論是分別規(guī)定的立法模式（如德國民法分別規(guī)定于總則篇和物權(quán)篇），還是合并規(guī)定于民法典總則篇的立法模式（如日本），在規(guī)定了消滅時效的同時，一定會再規(guī)定取得時效的。但我國現(xiàn)行法與之完全不同，我國民法只有訴訟時效制度，卻無取得時效制度（在制定《物權(quán)法》時為何對取得時效制度不予規(guī)定不得而知）。這即帶來了一個嚴(yán)重的體系性漏洞。以20年的最長時效期間制度為例，如果某項民事權(quán)利逾20年未行使，一般情況下該權(quán)利即因超過最長時效期間而不能再獲得法律的強(qiáng)制性保護(hù)；但與之對應(yīng)的，由于我國法上無取得時效制度，因而不論義務(wù)人保有該項權(quán)利超過多長時間，其都不可能取得該項權(quán)利。由此而造成的尷尬局面是：原權(quán)利人因義務(wù)人之時效抗辯而無法實現(xiàn)權(quán)利，其法律上的權(quán)利即淪為道德上之自然權(quán)利；而因無時效取得制度，故義務(wù)人對之又不能取得法律上的權(quán)利。此種法律上之權(quán)利歸屬狀態(tài)不明的狀況，是一種合理存在嗎？當(dāng)然不是。權(quán)利失效規(guī)則的適用就可以在一定程度上緩和取得時效制度欠缺所帶來的這一制度失調(diào)問題。當(dāng)20年最長時效期間超過后，法官仍然可以適用權(quán)利失效規(guī)則，直接宣布權(quán)利人之權(quán)利自體消滅，再透過民法上“無主財產(chǎn)先占取得”之規(guī)則設(shè)計，*我國現(xiàn)行民法未將“無主財產(chǎn)先占取得”規(guī)定為所有權(quán)原始取得的一種方式，問題很大，未來民法典應(yīng)一并加以規(guī)定。即可解決取得時效制度欠缺所帶來的問題。

綜上六點(diǎn)理由，筆者主張我國未來民法典應(yīng)將權(quán)利失效規(guī)則入典。在具體的規(guī)范設(shè)計上，可考慮如下的條文表述：“因權(quán)利人之怠惰，于一定期間內(nèi)不行使權(quán)利或作出與權(quán)利行使相矛盾的行為，致義務(wù)人確信其不再行使權(quán)利，而此后再行使權(quán)利有悖于誠實信用原則的，則權(quán)利人之權(quán)利消滅?！?/p>

[責(zé)任編輯：吳 巖]

Subject:On the Rule of Invalidation of Right and its Codification

Author & unit:WANG Hongping （ Law School of Yantai University, Yantai Shandong 264005, China）

The rule of invalidation of right is a rule being concerned with the abuse of rights because of violation of the principle of good faith. As to its applying compositions, the subjective aspect includes the slack of the obligee and the belief of the obligor, the objective aspect includes the behaviors of stultifying himself of the obligee and the trust investments of the obligor. China's judicial practice has begun quoting the rule of invalidation of right in the field of contract cancellation, but its application still should be expanded to the claim for returning property and division of common property. It is necessary for our country to follow and build up the rule of invalidation of right, and the rule should be provided in the general section of the future civil code.

invalidation of right; good faith; abuse of right; deprivation of right; civil code

2015-02-06

本文系國家社科基金青年項目《公私法交融視域下的違法建筑問題研究》（13CFX067）的階段性成果。

王洪平（1975-），男，山東平度人，法學(xué)博士，煙臺大學(xué)法學(xué)院教授，主要研究方向：民商法學(xué)。

D913

A

1009-8003（2015）02-0020-08