蔡立東

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林長春 130013）

“平等主體關(guān)系說”的棄與留
——未來《民法典》調(diào)整對象條款之抉擇

蔡立東

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林長春 130013）

《民法通則》采納 “平等主體關(guān)系說”厘定民法的調(diào)整對象，混淆了事實與規(guī)范，將本是規(guī)范狀態(tài)的平等視為調(diào)整對象事實層面的規(guī)定性，不僅存在因果倒置的邏輯錯誤，淡化民法對平等的追求，而且不能完成對民法調(diào)整對象的界定，并蛻變?yōu)榉ㄔ禾颖懿门胸?zé)任的規(guī)范基礎(chǔ)。“平等主體關(guān)系說”之所以成為《民法通則》的現(xiàn)實選擇，淵源于彰顯民法獨立性的歷史需要。事易時移，我國未來《民法典》關(guān)于調(diào)整對象條款的抉擇應(yīng)向區(qū)分公、私法的邏輯回歸，采取確立其他法部門調(diào)整對象之負(fù)面清單的立法模式，《民法典》不再設(shè)置調(diào)整對象條款，或?qū)φ{(diào)整對象作空洞化處理，從中抽離平等主體等實質(zhì)內(nèi)涵，落實民法的本位法地位。

民法調(diào)整對象；平等主體；事實與規(guī)范；負(fù)面清單

以調(diào)整對象為界定法律部門的主要參數(shù)是中國法學(xué)厘定部門法定義的基本定式。*參見張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2011年版，第82頁。在計劃經(jīng)濟(jì)思維支配下形成的法律體系中，任何獨立的法律部門，都必須有自己先在的調(diào)整對象，民法亦概莫能外。民法的調(diào)整對象就是民法規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系。*參見王利明（項目負(fù)責(zé)人）：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由：總則編》，法律出版社2005年版，第10頁。《民法通則》第2條規(guī)定，中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。*《合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！边@一規(guī)定可以視為對《民法通則》第2條的重申。該條通過厘定民法的調(diào)整對象，奠定了民法的獨立法律部門地位，也構(gòu)成了詮釋民法定義的基本遵循。全國人大常委會2002年公布的《中華人民共和國民法典（草案）》第2條與《民法通則》的上述規(guī)定基本一致，只是將其中的“公民”替換為“自然人”。 可見，民事法律及法律草案均將平等主體作為界定民法調(diào)整對象的當(dāng)然參數(shù)。權(quán)威教科書則將民法的調(diào)整對象解讀為：平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。*佟柔主編：《中國民法學(xué)·民法總則》，人民法院出版社2008年版，第8頁。與此形成對照的是，域外民法教科書多從公、私法劃分的角度討論民法的性質(zhì)，而不闡明民法的調(diào)整對象。具體可參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版；[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版。相關(guān)法律規(guī)定及其學(xué)理解析的要義在于民法的調(diào)整對象就是平等主體間的社會關(guān)系，民事案件只能是發(fā)生在平等主體之間的糾紛。這構(gòu)成了關(guān)于民法調(diào)整對象和民法定義的“平等主體關(guān)系說”，據(jù)此，平等主體與民法的調(diào)整對象緊密勾連，具有共生關(guān)系。

當(dāng)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》吹響向民法典再出發(fā)的號角之時，我們不僅需要對民法典精神氣質(zhì)、結(jié)構(gòu)安排等宏大問題作出決斷，也需要對民法調(diào)整對象等既虛又實的問題作出具體的抉擇，或許細(xì)節(jié)更能決定成敗。中國民法理論界和實務(wù)界已經(jīng)開始關(guān)注、未來《民法典》立法也無法回避民法調(diào)整對象這個“愁死人”*徐國棟：《論民事屈從關(guān)系》，載《中國法學(xué)》2011年第5期。的問題，本文擬結(jié)合具體的法律實踐以及我國經(jīng)濟(jì)、社會的轉(zhuǎn)型，對《民法通則》在這一問題上的選擇進(jìn)行再反思，并在此基礎(chǔ)上，以《民法典》立法為背景，重申并細(xì)化相應(yīng)的立法建議。*本人曾與張臨偉法官于2005年提出了這一問題，并進(jìn)行了初步的分析。參見蔡立東、張臨偉：《“平等主體關(guān)系說”評判》，載《南京大學(xué)法律評論》2005年秋季號。

一、“平等主體關(guān)系說”的問題化：事實與規(guī)范

邏輯上，相對于民法，其調(diào)整對象及其特征一定是先在的，屬于事實層面的問題，正是有了調(diào)整對象才產(chǎn)生了民法調(diào)整的需求。也即民法的調(diào)整對象應(yīng)該是先于民法存在的社會關(guān)系，而不是因法律調(diào)整而發(fā)生的法律關(guān)系，其特征應(yīng)與民法的調(diào)整無涉。

將平等主體作為民法調(diào)整對象的特征，則意味著在事實層面來把握平等主體與民法的關(guān)系。依據(jù)“平等主體關(guān)系說”，民法只能調(diào)整存在于平等主體之間的社會關(guān)系，或者說只有發(fā)生于平等主體之間的社會關(guān)系才歸屬于民法調(diào)整。這里預(yù)設(shè)的前提是：民法產(chǎn)生之前，就存在平等主體之間的社會關(guān)系等待民法去調(diào)整，這類關(guān)系中的主體平等因素是先于法律調(diào)整的。也即把“平等主體”作為民法調(diào)整對象的規(guī)定性，則意味著承認(rèn)在事實層面主體之間存在著平等關(guān)系，且該種社會關(guān)系由民法調(diào)整。存在主體不平等因素的社會關(guān)系民法均不能調(diào)整，由此引發(fā)的糾紛，法院也不能作為民事案件受理。果真如此，社會生活中不存在平等的主體或者不存在發(fā)生于平等主體間的社會關(guān)系，民法就將失去自己的調(diào)整對象而懸置或空轉(zhuǎn)。

來自對經(jīng)驗事實的觀察卻提示我們，民事主體之間存在顯而易見的差別。自然人之間，不僅性別、種族、信仰之分昭然若揭，年齡、智力、體力之別亦毋庸置疑。法人之間，經(jīng)濟(jì)規(guī)模、營業(yè)范圍和市場地位等方面的差異也不言自明。至于自然人與法人之間，更是存在無法通約的巨大差別?；趯?jīng)驗事實的尊重，科恩擲地有聲地強(qiáng)調(diào)，首先我要指出任何企圖證明人皆平等的努力，都是應(yīng)該否定的，要證明人皆平等是不可能的。在許多重要方面，人顯然是不平等的，我們也不會希望他們在這些方面平等，任何一個有頭腦的人也不會主張他們應(yīng)該如此。*[美]卡爾·科恩：《民主概論》，聶崇信、朱秀賢譯，商務(wù)印書館（香港）有限公司1989年版，第273頁。

如果我們對于經(jīng)驗事實的觀察不存在根本性錯誤，如果實在法及對其的共享理解真正規(guī)范著我們的行為，符合邏輯的結(jié)論就應(yīng)該是：我們寄予重托的民法體系極有可能因為沒有調(diào)整對象而被懸置，我們?yōu)橹┦赘F經(jīng)的民法學(xué)也絕對無法成為“用得上”的學(xué)問。但民法運行的實踐卻與我們的推論出現(xiàn)了巨大的反差，民法規(guī)則調(diào)整著廣泛的生活場域，而絲毫沒有空轉(zhuǎn)的風(fēng)險。*僅2014年1-6月人民法院就受理一審民商事案件4206050件。參見最高人民法院發(fā)布的《2014年1-6月人民法院審理一審案件情況》，http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-6599.html。最后瀏覽日期：2015年1月25日。這表明，首先，無論是法律規(guī)定，還是學(xué)理闡釋，都與法律的實際運行狀況存在著巨大的距離。其次，法律規(guī)定及對其符合邏輯的學(xué)理闡釋并未實際地規(guī)范著人們的思想和行為。邏輯和現(xiàn)實的巨大鴻溝提示我們，“平等主體關(guān)系說”是需要問題化的。

現(xiàn)代社會科學(xué)的基本共識是：事實與規(guī)范不能通約。“平等主體”在同一法律體系中，不能同時既是事實層面的規(guī)定性，又是規(guī)范意義上的應(yīng)然狀態(tài)。“平等主體關(guān)系說”之問題的認(rèn)識論根源在于：混淆了社會關(guān)系的事實狀態(tài)與法律的規(guī)范狀態(tài)，把本屬于法律規(guī)范狀態(tài)的平等瞞天過海地置換為調(diào)整對象事實層面的規(guī)定性。

二、“平等主體關(guān)系說”的要害：主體平等為民法的規(guī)范取向

平等之于民法固然重要，重要到不可或缺，但這絕不等于把主體平等當(dāng)做事實層面的問題，作為界定民法調(diào)整對象的標(biāo)準(zhǔn)，更不等于將“平等主體關(guān)系說”視為必須遵奉的教條。也就是說，問題的要害在于：如何理解民法與平等主體之間的關(guān)系。正如平等對待人和試圖使他們平等斷然有別一樣，將主體間的平等理解為事實問題、視其為民法調(diào)整的前提，與將其理解為法律的規(guī)范狀態(tài)、視其為民法調(diào)整社會關(guān)系的法律原則，也會形成強(qiáng)烈的反差。法學(xué)比較是一種探討人們?nèi)绾未_立平等性的學(xué)問，其首務(wù)反不是研究什么是平等的。*[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第39頁。包括《民法通則》在內(nèi)的各國民法的公共選擇是：強(qiáng)調(diào)民事主體的法律地位（權(quán)利能力）平等，*參見我國《民法通則》第3條、《合同法》第3條、《物權(quán)法》第3條、我國臺灣地區(qū)“民法”第6條，《瑞士民法典》第11條、《德國民法典》第1條、《法國民法典》第8條。將平等作為調(diào)整社會關(guān)系的原則，旨在使民事主體在法律世界中獲得平等對待。

（一）主體平等是民法追求的規(guī)范狀態(tài)

首先，以主體法律地位平等為原則，民法使本不平等的人在民法的世界里獲得平等對待。任何人皆享有相同的私法上的權(quán)利和義務(wù)乃是近代私法把握人方面的首要的最大的特色。*[日]星野英一：《私法中的人》，王闖譯，中國法制出版社2004年版，第10頁。民法的特色首先在于承認(rèn)所有的主體具有完全平等的法律“人格”。正是由于民法的調(diào)整，其間存在巨大差別的自然人、法人等民事主體，才從身份因素、權(quán)力因素中解放出來，在民法的世界里得到了平等對待，獲得了“一個孤立的、褪掉個人歷史特性和歷史條件的個人，一個絕對的法定的我的圖像?！?[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第75頁。在平等原則之下，沒有人生來就是買者或賣者（可能有天生的商店經(jīng)營者），男人們和女人們擔(dān)當(dāng)著買者、賣者、商人或中介的角色，他們進(jìn)入或放棄這些角色就像他們可以穿上和脫下衣服一樣；*Lawrence M. Friedman, American Law in the 20th Century, Yale University Press, 2002, p.381.也是由于民法的調(diào)整，身份、權(quán)力等影響自由意志的因素才得以從民事主體制度剝離，不再具有影響法律行為效力的法律意義。也就是說，在民法的世界里，經(jīng)過民法的調(diào)整，在民事主體之間生成平等性的法律關(guān)系。在這種法律關(guān)系中，主體的法律地位平等，于是主體的意思，而不是身份、權(quán)力、實力等其他因素成為確定主體間權(quán)利、義務(wù)的主要依據(jù)。由此民法通過“法律人格”的概念打造了一個“人格世界”，它與“現(xiàn)實世界”是異質(zhì)的，是兩個完全不同的世界?，F(xiàn)實中“事實上的不平等”只存在于“現(xiàn)實世界”，并不存在于“法律人格”的世界。*王森波：《一個“常識性”問題的法學(xué)難題：對“平等主體”的再思考》，載《湖北社會科學(xué)》2014年第8期。

其次，主體基于平等法律地位表達(dá)之意思才能獲得民法的確認(rèn)和保護(hù)?，F(xiàn)代社會，主體角色多元，只有以平等的地位，而不是借助身份、權(quán)力、實力等具體人格參與民事活動，其意思才能成為確定法律行為、法律關(guān)系內(nèi)容的支配性因素，進(jìn)而決定主體間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，由此各自的意志才能獲得法律上的實現(xiàn)。民法確認(rèn)并保護(hù)主體間以平等為前提的自愿交易的法律效力，盡管這種交易可能產(chǎn)生不利于一方的結(jié)果，而以身份、權(quán)力為基礎(chǔ)的權(quán)錢交易，由于其間充滿著制度性不平等因素，雖然交易雙方你情我愿，但其效力卻無法得到民法的確認(rèn)和保護(hù)。

再次，以主體法律地位平等為基石的調(diào)整機(jī)制構(gòu)成了民法的基本特征。民法的特征就是民法區(qū)別于其最相近法部門的規(guī)定性，以勞動法為參照，通過提煉民法與勞動法的區(qū)別，是凸現(xiàn)民法特征的最佳路徑。對此，拉德布魯赫給出了經(jīng)典的概括：民法只認(rèn)識“人”（Person），即雙方自由決定而締結(jié)契約的平等主體；不認(rèn)識相對于企業(yè)主力量弱小的勞動者。對于勞動者的結(jié)社它一無所知……對于大的職業(yè)聯(lián)合會它也一無所知……對企業(yè)的聯(lián)合一致同樣一無所知……。勞動法的本質(zhì)就在于它對生活的無限接近。它不像抽象的民法一樣僅僅看到“人”，而且看到了企業(yè)、勞動者、雇員；不僅僅看到了單個的人，而且看到了工人聯(lián)合會和工廠，不僅僅看到了自由的契約，而且看到了嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)上的權(quán)力斗爭，這種權(quán)力斗爭才是所謂的自由契約的背景。*[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，商務(wù)印書館2013年版，第119-120頁。也就是說，民法以平等為原則調(diào)整其所面對的社會關(guān)系，無視主體在事實層面的差別。經(jīng)由平等原則，主體的具體人格不再具有法律意義。而勞動法則正面承認(rèn)企業(yè)與勞動者之間在經(jīng)濟(jì)、社會等方面的不平等，并通過識別出其各自的具體人格，借助反向矯正的法律機(jī)制，試圖緩和或消除基于事實上的這些不平等產(chǎn)生出的不正當(dāng)結(jié)果。在勞動法的世界里，主體具體人格的法律意義開始顯現(xiàn)，其各自的身份，而不僅僅是意思，成為配置權(quán)利、義務(wù)的基本判準(zhǔn)。

最后，主體法律地位平等鑄成了民法調(diào)整機(jī)制的社會效果及其異變。只有主體之間事實上存在某種均勢，他們貫徹意思的能力大體相同，才能期待各方都能在自由博弈中實現(xiàn)自己的意志。主體法律地位平等所捍衛(wèi)的意思自治才能夠自然而然地保證主體所為給付的合理與平衡，形成與公正、效益通約的“預(yù)定調(diào)和”效果，即主體之間基于事實上的大致平等和交易地位的經(jīng)?；Q，存在著一種平等協(xié)商、相互讓步的機(jī)制，任何一方如果在博弈中不能獲得自己所認(rèn)為的“平衡”的條件，即可停止協(xié)商，另尋相對方。*參見梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，載《中外法學(xué)》1997年第2期。正是這種“預(yù)定調(diào)和”的邏輯鑄就了近代民法產(chǎn)生之初良好的社會效果。但主體之間事實層面的嚴(yán)重不平等一旦成為現(xiàn)實，協(xié)商與讓步就將被排除，所謂的意思自治必然淪為支配者單方面意志的表達(dá)，“預(yù)定調(diào)和”的邏輯也將難以維系，主體之間自由博弈必然的結(jié)果就將是嚴(yán)重的利益失衡。20世紀(jì)，產(chǎn)業(yè)工人這一嶄新的社會階層正在崛起，同其他居民階層相比，產(chǎn)業(yè)工人的情況具有明顯的特殊性。他們沒有自己的土地或其他財產(chǎn)，因而必須依靠從事雇傭勞動才能維持自己的生計。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第67頁。這誘發(fā)了深刻的不平等問題：不平等不僅存在于自然人的貧富之間，而且存在于勢單力薄的消費者、勞動者等個人與實力雄厚的工商業(yè)組織之間。所謂的意思自治，由此異化為一方當(dāng)事人強(qiáng)迫另一方接受苛刻條件的權(quán)力，主體自法律地位平等原則的獲得自由，實質(zhì)上幾乎總是作為經(jīng)營者欺凌消費者、雇主解雇勞動者的自由而發(fā)揮作用的。罔顧主體間事實上的力量懸殊，抽象地賦予其平等的法律地位已然導(dǎo)致了嚴(yán)重的社會不公正，誘發(fā)劇烈的社會動蕩。

（二）民法尊奉主體法律地位平等原則的正當(dāng)性

首先，主體法律地位平等是意思自治理念的內(nèi)在訴求。保障意思自治就是保障主體得依其意思形成其私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系，成為與自己有關(guān)的私法關(guān)系的立法者。服務(wù)于市民社會和市場經(jīng)濟(jì)的民法必然以意思自治為理念和制度中樞，近現(xiàn)代民法均通過確認(rèn)意思自治體現(xiàn)對國家市民社會獨立性和市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)地位的政治承諾，其制度設(shè)計均以體現(xiàn)意思自治之內(nèi)在訴求為圭臬，圍繞保障主體的意思自治展開。由此正是意思自治使民法的制度安排獲得了意義統(tǒng)一性，并得以內(nèi)在體系化?；貞?yīng)意思自治之訴求，民法必然以主體法律地位平等原則落實抽象的人格平等。只有否決具體人格的法律意義，無視自然人之間的種種差別、無視法人在類型、規(guī)模、所有制歸屬等方面的分殊，主體完全依憑抽象的平等人格參與民事活動，其意思才能取代身份、權(quán)力、實力，成為決定權(quán)利、義務(wù)配置的根本要素。正是主體平等法律人格的獲得，才成就了“從身份到契約”的法律進(jìn)步運動。

其次，主體法律地位平等具有倫理上的正當(dāng)性。沒有理性的東西只具有一種相對的價值，只能作為手段，因此叫做物；而有理性的生靈叫做“人”，因為人依其本質(zhì)即為目的本身，而不能僅僅作為手段來使用。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第46頁。每個人身上都有一種因素，或者一個方面，或者一種主要的特性，是可以證明在人類生活最廣大的領(lǐng)域中，人人互相平等相待是合理的。*參見[美]卡爾·科恩：《民主概論》，聶崇信、朱秀賢譯，商務(wù)印書館（香港）有限公司1989年版，第274頁。使他在他那個領(lǐng)域內(nèi)占有一席之地的，就是因為他有人的尊嚴(yán)，那是他存在的內(nèi)在屬性。時人所說的“必須尊重每個人的尊嚴(yán)”，正好表達(dá)了這種思想。此處所說的尊嚴(yán)，不包括內(nèi)心的自尊或外部的舉止，而是每個人內(nèi)在的價值，與他的智力、技藝、才能、等級、財產(chǎn)、信仰無關(guān)?？隙ㄈ巳似降冗@一原則的，一般都承認(rèn)人人都擁有這一意義上的尊嚴(yán)。*參見[美]卡爾·科恩：《民主概論》，聶崇信、朱秀賢譯，商務(wù)印書館（香港）有限公司1989年版，第275頁。所以法的命令是：“成為一個人，并尊敬他人為人?！?[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1982年版，第46頁。這一切在《奧地利民法典》第16條那里獲得了集中的體現(xiàn)，任何人生來就因理性而獲有明確的天賦權(quán)利，故得作為（法的）人格而被看待。

（三）“平等主體關(guān)系說”的邏輯與現(xiàn)實困境

堅持“平等主體關(guān)系說”，將主體規(guī)范意義上的平等視為已然存在的事實，民法就無法回避以下邏輯及現(xiàn)實困境。

第一，“平等主體關(guān)系說”存在因果倒置的邏輯謬誤。近現(xiàn)代民法以主體平等作為法律原則，其問題意識正是此前的時代并非所有人皆得到法律的平等對待。18世紀(jì)以前的歐洲社會可以說是一個身份制社會，人的私法地位是依其性別、其所屬的身份、職業(yè)團(tuán)體、宗教的共同體等不同而有差異的；作為其一個側(cè)面，一個人若是不屬于一定身份便無法取得財產(chǎn)特別是像土地那樣的財產(chǎn)權(quán)利的情形是普遍存在的。*參見[日]星野英一：《私法中的人》，王闖譯，中國法制出版社2004年，第12頁?！度藱?quán)宣言》所宣稱的“人們生來并且始終是自由的，在權(quán)利上是平等的；社會差別只可以基于共同的利益平等”，只能是法律追求的應(yīng)然規(guī)范狀態(tài)，而決不是已成現(xiàn)實的事實狀態(tài)。主體法律地位平等是民法的追求，是經(jīng)由民法調(diào)整之后得以生成的狀態(tài)。也即民法調(diào)整之后，民事主體間才能產(chǎn)生平等性社會關(guān)系?！捌降戎黧w關(guān)系說”以平等主體為參數(shù)厘定民法的調(diào)整對象，顯然是不分因果，甚至是以果為因，顛倒了主體間關(guān)系演變的邏輯順序。

第二，“平等主體關(guān)系說”勢必淡化民法對平等的強(qiáng)調(diào)和追求。法律不是針對善，而是針對惡來制定的。一項法律越是在它的接受者那里以惡行為前提，那么它本身就會越好。*參見[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，商務(wù)印書館2013年版，第105頁。如果法律把主體平等視為事實問題，承認(rèn)民法調(diào)整之前，主體地位已經(jīng)平等，民法將主體法律地位平等上升為法律原則、作為一種規(guī)范狀態(tài)加以追求的必要就將被取消。換句話說，我們無法理解和接受下面的狀態(tài)并存：民法調(diào)整以前主體事實上已經(jīng)平等，法律又以平等原則對其加以調(diào)整。也就是承認(rèn)主體平等的事實，就沒有理由再高揚追求平等的旗幟。果如此，主體間種種事實上的不平等對意思自治的侵蝕將被視為不存在，也就不再成為民法的問題，人們對不平等因素影響主體間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的警惕也將被麻痹，意思自治及其誘致的良性社會效果也將消弭于無形。

第三，“平等主體關(guān)系說”極易被舉例證偽。一方面，我國與其他國家和地區(qū)互相承認(rèn)學(xué)歷、學(xué)位的協(xié)定等真正平等主體間的社會關(guān)系，毫無疑義不屬于民法調(diào)整，而只能由公法規(guī)范。另一方面，親權(quán)關(guān)系等主體間無論在事實層面還是規(guī)范層面均無平等性的社會關(guān)系，則毫無爭議地歸屬民法調(diào)整，在民法的調(diào)整對象之列。*參見徐國棟：《論民事屈從關(guān)系》，載《中國法學(xué)》2011年第5期。來自兩方面的大量反例昭示我們，“平等主體關(guān)系說”關(guān)于民法調(diào)整對象的厘定都只能是歷史的產(chǎn)物，也是一個不得已的下策。

第四，“平等主體關(guān)系說”誘發(fā)了嚴(yán)重的實踐后果。司法實踐中，民事主體間許多本應(yīng)由法院作為民事案件受理的糾紛頻頻遭遇“平等門”，被法院以不是發(fā)生于平等主體之間的糾紛為由，拒之門外，這些糾紛又不屬于行政案件的收案范圍，結(jié)果是當(dāng)事人的民事權(quán)利得不到有效的救濟(jì)。實踐中，由于主體間事實上的種種差別，如果任意轉(zhuǎn)換角度，總能發(fā)現(xiàn)不平等的因素，“平等主體”這一判準(zhǔn)成為法院拒絕說理的擋箭牌，民事案件受案范圍完全淪為不受節(jié)制的司法飛地，這往往會掩蓋真正問題，而使得功能法上適當(dāng)權(quán)限劃分的問題轉(zhuǎn)而取決于法官的恣意。在對“平等主體”的解釋上，從表面上我們完全看不到司法自制的美德，“平等主體關(guān)系說”蛻變?yōu)榉ㄔ禾颖芎葱l(wèi)私人權(quán)利責(zé)任之鴕鳥政策的規(guī)范基礎(chǔ)。

三、“平等主體關(guān)系說”的出場：彰顯民法獨立性的現(xiàn)實需要

《民法通則》采納“平等主體關(guān)系說”厘定民法的調(diào)整對象，有其歷史必然性。建國以來，我國一直實行計劃經(jīng)濟(jì)體制，是否需要制定民法始終是一個問題。*《民法通則》出臺前，我國曾在1954—1956年、1962—1964年、1979—1982年三次起草民法典，但均因需求不足而告失敗?！睹穹ㄍ▌t》制定之時，存在以“平等主體關(guān)系說” 彰顯民法獨立性的現(xiàn)實需要。當(dāng)時正值中國經(jīng)濟(jì)由計劃經(jīng)濟(jì)向有計劃的商品經(jīng)濟(jì)過渡之時，計劃和市場的各自疆域遠(yuǎn)未得到正確厘定，關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制的抉擇更是沒有定論，當(dāng)此之時也正是中國法學(xué)界民法與經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象之爭達(dá)到高峰之時。由于論戰(zhàn)的成敗幾乎關(guān)系到一個法部門、一個學(xué)科的生死存亡，至少要影響該法部門、該學(xué)科適用范圍，幾乎所有著名的民法、經(jīng)濟(jì)法學(xué)者都被裹挾其中。民法能否作為一個獨立的法部門存在、調(diào)整何種范圍的生活場域也是《民法通則》必須回答的問題，這是近代以降西方國家制定民法典之時，不曾遇到、甚至不會考慮的。在中國，對這一問題的回答成功與否，直接決定著民法的命運?！睹穹ㄍ▌t》的制定者承擔(dān)著證成和捍衛(wèi)民法獨立性（也就是市場經(jīng)濟(jì)和市民社會獨立性）的歷史使命，必須用一個可區(qū)別于其他法部門的標(biāo)準(zhǔn)將人們的經(jīng)濟(jì)和家庭生活場域從國家權(quán)力的籠罩中解放出來，給市場開拓更大的作用空間。受前蘇聯(lián)法學(xué)的影響，當(dāng)時公、私法的劃分在中國又屬于理論禁區(qū)，立法不可能從公、私法二分的角度界定民法的調(diào)整對象。*前蘇聯(lián)法學(xué)不承認(rèn)公法和私法的區(qū)分，把民法也當(dāng)作公法。民法和公法都是階級斗爭的產(chǎn)物，因此民事權(quán)利不是私權(quán)，本質(zhì)也是公法上的權(quán)利。因為這一點，民事權(quán)利始終在中國不能得到法律的充分承認(rèn)和保護(hù)，民事權(quán)利的享有和行使，都必須絕對服從公共利益。參見孫憲忠：《中國近現(xiàn)代繼受西方民法的效果評述》，載《中國法學(xué)》2006年第3期。于是，便只能以瞞天過海的方式擱置問題、擺脫羈絆，*當(dāng)時，“平等主體”之于民法的真正意義及其內(nèi)在意涵并未被充分地挖掘和展開。從某種意義上說，針對“平等主體”問題的疑問并不是被解決了，而是被擱置了。參見王森波：《一個“常識性”問題的法學(xué)難題：對“平等主體”的再思考》，載《湖北社會科學(xué)》2014年第8期。藉“平等主體關(guān)系說”支撐了民法的獨立地位。在立法者看來，民法應(yīng)調(diào)整平等主體之間的橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，包括買賣、租賃、運輸?shù)雀鞣N經(jīng)濟(jì)合同關(guān)系。用通俗的話說，稱為橫向的經(jīng)濟(jì)關(guān)系……在橫向的經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，當(dāng)事人的法律地位是平等的。*參見顧昂然：《新中國民事法律概述》，法律出版社2000年版，第13頁。通過強(qiáng)調(diào)“民法主要調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系，即橫向關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系”，*王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國民法通則（草案）〉的說明——1986年4月2日在第六屆全國人民代表大會第四次會議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》1986年第4期。該說使民法超越了親屬關(guān)系法，提供了市民生活的基本規(guī)則，實現(xiàn)了民法內(nèi)部的統(tǒng)一，從法律思想方面承認(rèn)了中國民法社會的存在，*參見孫憲忠：《中國民法繼受潘德克頓法學(xué)：引進(jìn)、衰落和復(fù)興》，載《中國社會科學(xué)》2008年第2期。為中國經(jīng)濟(jì)的市場化改革和人的獨立性提供了最為基礎(chǔ)、也最為有效的法律保障。

“平等主體關(guān)系說”也暗合了中國民事立法的立法目的。中國民事立法無論是保障公民、法人的合法民事權(quán)益，還是正確調(diào)整民事關(guān)系，都以適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要為前提?；诎l(fā)展對于當(dāng)代中國的極端重要性，不能因保護(hù)民事權(quán)益而阻礙社會主義現(xiàn)代化事業(yè)，國家保留著可以隨時重新厘定市民社會獨立性之邊界的權(quán)力。而民法關(guān)于調(diào)整對象的規(guī)定則一方面為這種國家權(quán)力的實現(xiàn)提供了實現(xiàn)機(jī)制，另一方面又為私人自治厘定了相對確定的作用空間。

綜上，“平等主體關(guān)系說”通過借用民法法律原則的方式彰顯民法區(qū)別于其他部門法的獨立性，雖然以今天的時勢觀之，已無實際的意義，甚至?xí)斐上喈?dāng)?shù)幕靵y，但在當(dāng)時卻有堪比“明修棧道、暗度陳倉”之妙，是一個富有智慧的選擇，有著不可低估的、相對的歷史進(jìn)步性。

四、“平等主體關(guān)系說”的退場：我國未來《民法典》的抉擇

制定民法典是國家對市場和社會獨立性的莊重承諾。前述分析表明，“平等主體關(guān)系說”試圖以平等為標(biāo)準(zhǔn)劃定民法的調(diào)整對象、并進(jìn)而界定民法的定義確屬不智之舉?；趯γ穹ū疚环ǖ匚坏目险J(rèn)，大陸法系國家的民法典一般不通過定義的方式明確民法的調(diào)整對象及概念，少數(shù)國家的民法典雖有民法定義，但均從私法角度立論。如1811年《奧地利民法典》第1條規(guī)定：民法為規(guī)定人民私的權(quán)利義務(wù)之法典。1917年《巴西民法典》第1條規(guī)定：本法典為規(guī)定私的權(quán)利義務(wù)，即人、物及其關(guān)系之法典。學(xué)理上亦從私法角度立論闡釋民法的調(diào)整對象和定義，強(qiáng)調(diào)廣義的民法指私法全體而言，狹義的民法指除去商法及其他特別私法之部分私法，又稱一般私法。

與市場經(jīng)濟(jì)國家將私法視為本位的法律、先界定公法調(diào)整的負(fù)面清單、將公法調(diào)整之外的生活場域悉保留由私法規(guī)范的立法與學(xué)說迥然有別。實行計劃經(jīng)濟(jì)體制的國家雖然為維護(hù)權(quán)力在形成社會秩序過程中的主導(dǎo)地位，民法典有從正面框定民法的調(diào)整對象的傳統(tǒng)。即便如此，除我國外，也未見將平等主體作為界定民法調(diào)整對象參數(shù)的立法例。如蘇俄民法典規(guī)定：民法調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系以及與財產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的人身非財產(chǎn)關(guān)系。原東德民法典規(guī)定：民法調(diào)整公民與企業(yè)間以及公民相互之間為滿足物質(zhì)和文化需要所形成的關(guān)系。

當(dāng)今，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)是中國經(jīng)濟(jì)和社會轉(zhuǎn)型的既定選擇，市場在資源配置上的決定性作用已經(jīng)得到認(rèn)可并逐步落實，相應(yīng)地，民法與經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象之爭也早已成為塵封的歷史，民法的獨立性不再成為問題，關(guān)于民法調(diào)整對象的探索必須向公、私法劃分的維度回歸。在現(xiàn)代法律體系中，應(yīng)確立公法調(diào)整對象的負(fù)面清單模式，真正需要明確的是公法的調(diào)整對象，而私法則為本位的法律和缺省的法律，舉凡沒有明確為公法調(diào)整對象的社會關(guān)系，當(dāng)然由民法規(guī)范。由此通過立法明確民法的調(diào)整對象，以彰顯民法獨立性的必要已不復(fù)存在，“平等主體關(guān)系說”退出歷史舞臺的條件和時機(jī)已經(jīng)成熟。

盡管學(xué)界對公、私法的劃分給予了充分的關(guān)注，并形成了各種富有啟迪的學(xué)說，但迄今并無任何方法能夠完全厘清公法與私法的界限，倒不如反過來觀察，凡是以容許自由決定的法律為主的是私法，決定時需受法律授權(quán)拘束的（gebundene Entscheidung）法律是公法。*參見黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第11-12頁。這意味著劃定公、私法疆域的規(guī)范作用十分有限，著眼于法律適用的實際意義，通過描述公、私法的特征區(qū)分何者為公法、何者為私法則更具實效，《民法通則》在解決民法獨立性問題上的成功經(jīng)驗就是明證。在實證法的體系內(nèi)，公、私法的劃分不是形式邏輯的問題，而屬于實質(zhì)邏輯的問題，其具體劃分取決于國家對于整合社會關(guān)系、形成秩序的方法、機(jī)制的選擇，即對于何種社會關(guān)系適合于通過民法以法律行為式的調(diào)整方法調(diào)整的認(rèn)知和確定。相應(yīng)于不同的政治、經(jīng)濟(jì)體制，關(guān)于公、私法調(diào)整對象的界分也將迥然不同。

最后，由于民法調(diào)整范圍極其廣泛，及于人們經(jīng)濟(jì)生活和社會生活的全部，調(diào)整對象之間又存在無法通約的分殊，立法無法通過確定形式化的標(biāo)準(zhǔn)來完成民法調(diào)整對象的最終劃定。因此，隨著國家權(quán)力在經(jīng)濟(jì)和社會生活中的逐漸淡出，對于我國未來《民法典》而言，以“平等主體關(guān)系說”厘定調(diào)整對象實為立法選擇的下策，因此必須被排除在《民法典》立法的選項之外。以此為前提，上策是打破部門法對調(diào)整對象的先期忠誠，采取確立其他法部門調(diào)整對象之負(fù)面清單的立法模式，《民法典》不再設(shè)置調(diào)整對象條款，敞開民法的作用空間，落實民法的本位法地位；中策則是對民法調(diào)整對象作空洞化處理，從中抽離平等主體等實質(zhì)內(nèi)涵，《民法典》僅規(guī)定“中華人民共和國民法調(diào)整自然人之間、法人之間、自然人和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”。*在民法調(diào)整對象的問題上，梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》第2條采本文建議的中策：“本法調(diào)整自然人、法人和非法人團(tuán)體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。”但其在條文說明仍強(qiáng)調(diào)“民法是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律”。該建議稿關(guān)于調(diào)整對象的表述中刪去“平等”一語的理由是民法同時有關(guān)于平等原則的規(guī)定，“平等”應(yīng)是民事主體的“題中應(yīng)有之義”?？梢姡@一建議稿關(guān)于民法調(diào)整對象的立場與“平等主體關(guān)系說”形異實同，只有表述上的差別，沒有思想上的不同，本文關(guān)于“平等主體關(guān)系說”的批評對其仍然有效。參見梁慧星（課題組負(fù)責(zé)人）：《中國民法典草案建議稿附理由：總則編》，法律出版社2013年版，第7—8頁。當(dāng)然關(guān)于民法調(diào)整對象的表述還取決于未來《民法典》主體制度是選擇二元說即僅承認(rèn)自然人、法人兩種主體，還是三元說即不僅承認(rèn)自然人、法人，還認(rèn)可其他組織的主體地位。對于主體制度，本文作者持二元說的立場。

[責(zé)任編輯：吳 巖]

Subject:The Theory of Equal Subject Relations: Its Abandonment and Persistence

Author & unit:CAI Lidong（Law school， Jilin University, Changchun Jilin 130012,China）

The theory of equal subject relations confuses the subject status stated in fact and in norm. It would be considered that causal inverted logic errors are created, the quest for equality of civil law can not be reached, and it is used as normative basis by the court to evade responsibility. The theory of equal subject relations has become the “Civil Law” realistic choice, which originated from the need to highlight the history of the independence of the civil law. Our “Civil Code” in the future must make decisions on the adjustment of the objects, which should be based on distinguishing public and private law, and establishing a negative inventory of adjustment provinces of other legislations. “Civil Code” ought to exclude terms of objects, or hollowing the object of Civil Law issues by abstracting out of the substance of equality of subject, resulting in the implementation the major status of the civil law.

Civil Law object; equal subject; facts and norms; negative list

2015-02-06

本文系2014年度國家社會科學(xué)基金項目《中國法人制度構(gòu)造的私法邏輯研究》（14BFX073 ）和國家法治與法學(xué)理論研究項目重點課題《團(tuán)體法制的中國模式》（12SFB1004）的階段性成果之一。

蔡立東（1969-），男，吉林長春人，法學(xué)博士、吉林大學(xué)法學(xué)院教授、長春理工大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要研究方向：民法學(xué)。

D913

A

1009-8003（2015）02-0013-07