房紹坤

（煙臺(tái)大學(xué) 法學(xué)院，山東煙臺(tái) 264005）

【名家主持·民法典總則立法難點(diǎn)研究】

關(guān)于民法典總則立法的幾點(diǎn)思考

房紹坤

（煙臺(tái)大學(xué) 法學(xué)院，山東煙臺(tái) 264005）

我國民法典的編纂應(yīng)當(dāng)采取分步走的方式，首先進(jìn)行民法典總則立法。民法典總則立法不能采取修改補(bǔ)充《民法通則》的方式進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)重新立法，也不能以制定民法典通則代替民法典總則。民法典總則的體例設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)采取總則加實(shí)質(zhì)序編的“大總則”模式，不能以序編代替總則，其邏輯構(gòu)造應(yīng)當(dāng)以權(quán)利為主線。

民法典；民法通則；總則；序編；權(quán)利主線

中共十八屆四中全會(huì)通過了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，明確提出了“加強(qiáng)市場法律制度建設(shè)，編纂民法典”的重大改革任務(wù)。為此，編纂民法典已經(jīng)成為當(dāng)前重大的立法工作。筆者認(rèn)為，由于編纂民法典是一項(xiàng)浩大工程，很難一步到位，因此，宜采取分步走的方法。目前，首要任務(wù)是制定民法典總則。為此，本文擬就民法典總則立法中的三個(gè)宏觀問題談點(diǎn)看法。

一、民法典總則的立法路徑

1986年4月，我國頒布了《民法通則》并一直適用至今。應(yīng)當(dāng)說，《民法通則》在新中國民事立法史上具有里程碑的意義，對(duì)于保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了重要作用，其歷史功績不容否定。因此，在民法典總則立法時(shí)，如何對(duì)待《民法通則》是一個(gè)不可回避的問題，這直接涉及到民法典總則的立法路徑選擇。對(duì)此，理論上存在不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)修改補(bǔ)充《民法通則》，將其改造為民法典總則。*參見王利明：《法律體系形成后的民法典制定》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2012年第1期；崔建遠(yuǎn)：《編纂民法典必須擺正幾對(duì)關(guān)系》，載《清華法學(xué)》2014年第6期；楊立新：《中國百年民法典匯編》，中國法制出版社2011年版，第42頁。其主要理由在于：《民法通則》雖然不是以法典形式頒布的，但其基本涵蓋了所有民法典總則的內(nèi)容，并且其大部分內(nèi)容仍然可以適用于我國的現(xiàn)實(shí)情況。因此，在制定民法典時(shí)，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應(yīng)剝離其中的民法共性規(guī)范，作為民法典總則的藍(lán)本。*參見王利明：《法律體系形成后的民法典制定》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2012年第1期。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)行《民法通則》為基礎(chǔ)在民法典中設(shè)置開放性的民法通則，而不是相對(duì)封閉的民法總則，統(tǒng)合人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)總則、商事總則，以增強(qiáng)民法典通則部分與分編之間的融通與互動(dòng)關(guān)系，使之更具包容性。具體建議是：（1）擴(kuò)張“自然人”和“民事權(quán)利”兩章，將人格權(quán)法主要部分納入其中；（2）擴(kuò)張“法人”和“法律行為和代理”兩章，將“商法通則”主要部分納入其中；（3）擴(kuò)張并重述“民事權(quán)利”和“民事責(zé)任”兩章，將涉及“債之關(guān)系總則”、“財(cái)產(chǎn)法通則”（或“財(cái)產(chǎn)權(quán)總則”）主要部分納入其中。*參見易繼明：《歷史視域中私法統(tǒng)一與民法典的未來》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2014年第5期。筆者認(rèn)為，在民法典總則的立法路徑選擇上，應(yīng)當(dāng)采取以下兩種態(tài)度：

態(tài)度一：民法典總則立法不能通過修改《民法通則》的方式進(jìn)行，而應(yīng)當(dāng)采取重新立法的方式。其主要理由在于：第一，從修改法律的基本規(guī)則看，某一法律的修改應(yīng)當(dāng)是對(duì)法律內(nèi)容的修改，而不應(yīng)當(dāng)涉及法律的名稱。如果改變了法律名稱，就不再是法律修改的問題了，而應(yīng)屬于重新制定法律。因此，將《民法通則》修改為民法典總則，與修改法律的基本規(guī)則不符。第二，《民法通則》貫通了民法典總則與分則的內(nèi)容，實(shí)際上是一個(gè)微縮的民法典，而不是民法總則。*參見孫憲忠：《防止立法碎片化、盡快出臺(tái)民法典》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第1期。因此，不能將《民法通則》與民法典總則相提并論。如果將《民法通則》修改為民法典總則，則是降低了《民法通則》的法律地位，從法律階位上說是不合適的。第三，從《民法通則》的內(nèi)容來看，其大都失去了適用價(jià)值。隨著我國民事立法的發(fā)展，立法機(jī)關(guān)制定了許多民事單行法，從而使得《民法通則》的許多規(guī)定實(shí)際上已經(jīng)成為具文。例如，有關(guān)分則的內(nèi)容基本上被《物權(quán)法》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等法律所取代，幾無適用價(jià)值；而有關(guān)總則的一些內(nèi)容如個(gè)人合伙、法人、民事法律行為、代理等因有相應(yīng)的《合伙企業(yè)法》、《公司法》、《合同法》等的規(guī)定，其適用價(jià)值也已不大。同時(shí)，有的內(nèi)容如法人聯(lián)營因社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢的變化已經(jīng)喪失了存在的基礎(chǔ)。綜上，通過修改補(bǔ)充《民法通則》的方法進(jìn)行民法典總則立法是不可行的，其立法成本一點(diǎn)也不低于重新制定一部新法。當(dāng)然，民法典總則立法不能采取修改補(bǔ)充《民法通則》的方式進(jìn)行，并不意味著在民法典總則立法時(shí)完全拋棄《民法通則》。從法學(xué)發(fā)展來看，法律具有傳承性，立法也應(yīng)當(dāng)如此?！睹穹ㄍ▌t》雖然是在我國改革開放初期制定的法律，不可避免地帶有歷史局限性，但其確定的調(diào)整對(duì)象、基本原則、法律行為、民事權(quán)利、民事責(zé)任等基本制度仍具有合理性。因此，在民法典總則立法時(shí)，應(yīng)當(dāng)將《民法通則》所體現(xiàn)的基本精神、基本制度作為重要參考。

態(tài)度二：不宜以民法典通則代替民法典總則。其主要理由在于：第一，在民法典中設(shè)置通則而不是總則不符合民法典編纂技術(shù)的要求。從民法典編纂技術(shù)來看，世界上主要有兩種形式：一是以法國民法典為代表的法學(xué)階梯模式，民法典基本上由人法和物法兩大部分組成；二是以德國民法典為代表的潘德克頓模式，民法典由總則與分則組成。在我國學(xué)者中，王利明教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》和梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》采取了潘德克頓模式，設(shè)置了總則與分則。*參見王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版；梁慧星（課題組負(fù)責(zé)人）：《中國民法典草案建議稿》（第三版），法律出版社2013年版。徐國棟教授主持起草的《綠色民法典草案》采取了法學(xué)階梯模式，設(shè)置了序編、人身關(guān)系法、財(cái)產(chǎn)關(guān)系法、國際私法。*參見除國棟主編：《綠色民法典草案》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版。無論何種民法典的編纂模式，其都遵循著由一般到特殊、由抽象到具體的立法規(guī)則。這種立法規(guī)則，體現(xiàn)的就是將一般性規(guī)則前置的技術(shù)。*參見黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第17頁。在民法典中，一般性規(guī)則的前置主要有兩種形式：一是將適用于民法各部分的共同規(guī)則進(jìn)行歸納，設(shè)置為總則編；二是將民法各部分的共同事項(xiàng)進(jìn)行歸納，設(shè)置為該部分的通則或一般規(guī)定，如《法國民法典》、《日本民法典》在諸多編章中都設(shè)有通則或一般規(guī)定。*參見《法國民法典》第一卷第一編（二）、第二編、第七編、第十一編，第二卷第二編、第三編、第五編、第二十編等；《日本民法典》第一編五、七章，第二編第一章、第八章第一節(jié)、第九章第一節(jié)、第十章第一節(jié)，第三編第一章、第二章第一節(jié)，第四編第一章、第四章第一節(jié)，第五編第一章、第三章第一節(jié)、第四章第一節(jié)、第七章第一節(jié)。按照上述第二種觀點(diǎn)，民法典除設(shè)置民法通則外，還應(yīng)設(shè)置婚姻家庭法、繼承法、物權(quán)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法、涉外民事法律適用法。*參見易繼明：《歷史視域中私法統(tǒng)一與民法典的未來》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2014年第5期。這種設(shè)計(jì)基本上也是潘德克頓模式，但其將民法典通則與分編之間加以貫通，在民法典通則部分又規(guī)定債之關(guān)系總則、財(cái)產(chǎn)法通則（財(cái)產(chǎn)權(quán)總則）的內(nèi)容。這種立法設(shè)想，一方面割裂了民法各部分的內(nèi)在聯(lián)系，使債之關(guān)系的總則與分則、財(cái)產(chǎn)權(quán)的總則與分則處于民法典的不同部分，這就會(huì)破壞民法典的體系性和整體性。第二，即使在民法典通則中就債之關(guān)系總則、財(cái)產(chǎn)法通則（財(cái)產(chǎn)權(quán)總則）的內(nèi)容作出規(guī)定，其意義也更多的是原則性的、宣示性的，其應(yīng)用價(jià)值不大。這是因?yàn)?，物?quán)法、合同法屬于典型的財(cái)產(chǎn)法，繼承法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法也具有財(cái)產(chǎn)法的屬性，而這些法律的性質(zhì)存在很大差異，因而可以統(tǒng)一適用的基本規(guī)則也不多。第三，民法典總則在比較民法立法史上并非僅指民法的總則，而系為一般私法體系之總則。*參見朱柏松：《民法總則的使命及其應(yīng)規(guī)范之內(nèi)涵——以中國民法總則草案為探討中心》，載《北方法學(xué)》2013年第6期。因此，民法典總則對(duì)于商法也是適用的。上述第二種觀點(diǎn)主張將商法通則規(guī)定于民法典通則之中，雖符合民商合一的精神，但并不符合民法典的體系化要求。因?yàn)槊穹ǖ洳豢赡芤?guī)定特別商法的內(nèi)容，這就會(huì)使商法通則的內(nèi)容被架空，從而無法發(fā)揮其作用。筆者認(rèn)為，在民商合一的立法模式下，民法典總則應(yīng)當(dāng)設(shè)立適用于民法和傳統(tǒng)商法的具有普遍約束力的法律規(guī)則。*參見王利明：《民法總則研究》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第78頁。按照這一要求，民法典總則中并無必要特別規(guī)定商法通則，只須在民法典總則的相關(guān)部分如民事主體、法律行為、代理等就統(tǒng)一適用于民法和商法的內(nèi)容作出規(guī)定即可。

二、民法典總則的體例設(shè)計(jì)

從各國民法典的體例設(shè)計(jì)來看，民法典是否設(shè)有總則與民法典的編纂模式直接相關(guān)，基本上可以分為總則模式、序編模式和混合模式?？倓t模式和混合模式主要為潘德克頓模式的民法典所采用，而序編模式主要為法學(xué)階梯模式的民法典所采用?？倓t模式是通過“提取公因式”的方式將民事法律制度共同適用的規(guī)則抽象出來編排于總則編，以避免相關(guān)規(guī)定在分編一再重復(fù)出現(xiàn)，從而形成民法典的“總則—分則”結(jié)構(gòu)，如《德國民法典》、《日本民法典》等。序編模式是將不涉及民事法律制度但與民法適用有關(guān)的最一般性原理原則加以規(guī)定并設(shè)計(jì)為序編（序言、序題），如《法國民法典》、《瑞士民法典》、《荷蘭民法典》、《意大利民法典》、《西班牙民法典》、《奧地利民法典》、《阿根廷民法典》、《智利民法典》、《菲律賓民法典》、《美國路易斯安那民法典》等?；旌夏Ｊ郊纯倓t+序編模式，即民法典采取“總則—分則”結(jié)構(gòu)，但在總則的開篇以“基本規(guī)定”、“一般規(guī)定”、“通則”、“法例”、“法律、法律之解釋與適用”等形式規(guī)定序編的內(nèi)容，如《俄羅斯民法典》、《葡萄牙民法典》、《韓國民法典》、《巴西民法典》、《蒙古國民法典》、我國澳門民法典和臺(tái)灣地區(qū)“民法”等。我國有學(xué)者將混合模式中的序編稱為實(shí)質(zhì)序編，而將序編模式中的序編稱為形式序編。*參見陳小君：《我國民法典：序編還是總則》，載《法學(xué)研究》2004年第6期。在我國，民法典總則的體例如何設(shè)計(jì)，學(xué)者間存在不同的看法，主要存在三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)設(shè)置總則編。例如，王利明教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》設(shè)計(jì)了總則和分則，總則的內(nèi)容包括一般規(guī)定、自然人、法人、合伙、民事權(quán)利客體、法律行為、代理、訴訟時(shí)效、期間與期日、民事權(quán)利的行使和保護(hù)；*參見王利明（項(xiàng)目主持人）：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由—總則編》，法律出版社2005年版。梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》亦設(shè)計(jì)了總則和分則，總則的內(nèi)容包括一般規(guī)定、自然人、法人與非法人團(tuán)體、權(quán)利客體、法律行為、代理、訴訟時(shí)效。*參見梁慧星（課題組負(fù)責(zé)人）：《中國民法典草案建議稿附理由—總則編》，法律出版社2013年版。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)設(shè)置序編。例如，徐國棟教授主持起草的《綠色民法典草案》設(shè)計(jì)了序編，其內(nèi)容包括：預(yù)備性規(guī)定、人、客體、法律事實(shí)和法律行為、代理、民法世界中的時(shí)間、基本術(shù)語的定義。*參見除國棟：《綠色民法典草案》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)設(shè)置序編性質(zhì)的總則編。陳小君教授指出：“民法典的首編選擇何種形式，不但關(guān)乎首編自身成敗，且影響到整個(gè)民法典體系的協(xié)調(diào)和諧。但這并不意味著非設(shè)總則不可，同時(shí)亦不能非此即彼地認(rèn)為簡單地冠之以序編就萬事大吉。民法典應(yīng)設(shè)總則自不待言，但這一總則，是集序編和總則之成、格二者之非的總則。名同而實(shí)異，因此稱之為‘小總則’或許更為妥帖?！边@個(gè)“小總則”編應(yīng)就民法的淵源、民法的解釋及適用、基本原則、權(quán)利的行使、期日和期間等問題設(shè)立總則性的規(guī)定。*參見陳小君：《我國民法典：序編還是總則》，載《法學(xué)研究》2004年第6期。從上述觀點(diǎn)來看，民法典的體例如何設(shè)計(jì)，實(shí)際上反映的是應(yīng)設(shè)置“大總則”還是“小總則”的區(qū)別上。第一種觀點(diǎn)所指的“總則”屬于“大總則”，屬于混合模式中的“總則”；第二種觀點(diǎn)所指的“序編”不同于序編模式中的“序編”，而與總則模式和混合模式中的“總則”相當(dāng)。但因其剔除了自然人和法人的相關(guān)內(nèi)容，可以將這種“序編”稱為“小總則”；第三種觀點(diǎn)所指的“總則”既不同于總則模式中的“總則”，也不同于混合模式中的“總則”，其內(nèi)容更接近于序編模式中的“序編”。因其將總則模式和混合模式中的民事主體、客體、法律行為、代理、訴訟時(shí)效等內(nèi)容排除在外，其內(nèi)容較之第二種觀點(diǎn)所指的“總則”還要少，可以稱之為“小小總則”。筆者認(rèn)為，我國民法典總則應(yīng)當(dāng)采取混合模式，設(shè)置“大總則”，主要理由在于：

第一，序編與總則具有不同的功能，兩者不能相互替代。從各國民法典的規(guī)定來看，無論是形式序編還是實(shí)質(zhì)序編，其內(nèi)容主要包括法律的一般效力、法源、法律適用、法律解釋等。這些內(nèi)容是法律適用的通例，是全部民法的法則。就實(shí)質(zhì)序編而言，其可以看成是總則中的總則，是民法適用上最基本的原理原則。*參見鄭冠宇：《民法總則》，2012年臺(tái)北自版，第38頁。因此，序編的內(nèi)容處于抽象的最高位階，并不是法律規(guī)范的具體構(gòu)成要素*參見韓松：《論我國未來民法典總則編結(jié)構(gòu)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第4期。，一般不具有直接適用性，對(duì)于民事法律制度不具有統(tǒng)率作用；而總則是通過“提取公因式”的方式從民事法律制度中抽象出來的共同規(guī)則，具有直接適用性，對(duì)分則具有統(tǒng)率作用。因此，序編與總則不能相互替代。上述第二種觀點(diǎn)所稱的“序編”在內(nèi)容上大都屬于總則的內(nèi)容，對(duì)“人身關(guān)系法”和“財(cái)產(chǎn)關(guān)系法”大都具有統(tǒng)率作用，實(shí)為混合模式中的“總則”。因此，這種“序編”稱為“總則”更為合適。第三種觀點(diǎn)主張我國民法典應(yīng)以“總則—分則”作為構(gòu)造模式，建構(gòu)一個(gè)“小總則—人法—親屬法—繼承法—財(cái)產(chǎn)法”的五編制體系。*參見陳小君：《我國民法典：序編還是總則》，載《法學(xué)研究》2004年第6期。但這種“小小總則”與序編模式中的“序編”更為接近，基本上不具有總則的功能，稱之為“序編”更為合適?？梢?，無論是將“總則”說成是“序編”，還是將“序編”說成是“總則”，均存在名不符實(shí)的弊端，也混淆了兩者的功能，實(shí)不可取。

第二，民法典總則的共同規(guī)則與分則的具體規(guī)則并非嚴(yán)格的對(duì)應(yīng)關(guān)系。民法典總則的優(yōu)點(diǎn)是將私法上的共同事項(xiàng)加以歸納，具有合理化的作用，可以避免重復(fù)或大量采準(zhǔn)用性規(guī)定。但這種抽象規(guī)定也存在缺點(diǎn)，就是必須創(chuàng)設(shè)例外，正所謂“利之所在，弊亦隨之”。*參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第21頁。就民法典總則的設(shè)置而言，要么制定一些非常一般的規(guī)則，這樣，一般規(guī)則的數(shù)量勢必就很少，總則為分則減少負(fù)擔(dān)的效果難以發(fā)揮出來；要么承認(rèn)在一般規(guī)則之外，還存在個(gè)別的例外。*參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年第2版，第31頁。基于民事法律制度的多樣性和復(fù)雜性，民法典總則只能選擇后一種方式，不可能做到與分則的規(guī)定完全對(duì)應(yīng)。如果這樣要求，就是犯了絕對(duì)主義的錯(cuò)誤。筆者認(rèn)為，只要能夠從民事法律制度中抽象概括出共性的東西，并能夠適用于分則規(guī)定的某些具體制度，都可以設(shè)計(jì)為總則的內(nèi)容。例如，第三種觀點(diǎn)將總則模式和混合模式中屬于總則的民事主體、客體、法律行為、代理、訴訟時(shí)效等內(nèi)容排除在總則之外，認(rèn)為法律行為、權(quán)利客體、訴訟時(shí)效等只適用于財(cái)產(chǎn)法，故應(yīng)在財(cái)產(chǎn)法編設(shè)置總則加以規(guī)定。*參見陳小君：《我國民法典：序編還是總則》，載《法學(xué)研究》2004年第6期。筆者認(rèn)為，法律行為、權(quán)利客體、訴訟時(shí)效是否只適用于財(cái)產(chǎn)法是值得討論的。其實(shí)，在親屬法、繼承法中，法律行為、權(quán)利客體、訴訟時(shí)效也都有適用的余地。例如，親屬法上的夫妻財(cái)產(chǎn)約定和收養(yǎng)協(xié)議、繼承法上的遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議和繼承協(xié)議，在本質(zhì)上都是一種法律行為，有關(guān)法律行為的基本原理對(duì)其也是適用的。再如，繼承法上也有訴訟時(shí)效的適用問題，而遺產(chǎn)本身就是權(quán)利客體?？梢?，將法律行為、權(quán)利客體、訴訟時(shí)效規(guī)定于財(cái)產(chǎn)法編，將會(huì)影響親屬法、繼承法對(duì)法律行為、權(quán)利客體、訴訟時(shí)效的適用。

第三，民事立法不能忽視我國的法律傳統(tǒng)。在我國歷史上，民法法典化開始于清末法制變革。1911年，清政府編纂完成了《大清民律草案》，采取“總則—分則”結(jié)構(gòu)，總則內(nèi)容包括法例、人、法人、物、法律行為、期間及期日、時(shí)效、權(quán)利之行使及擔(dān)保。1925年，北洋政府修訂法律館在《大清民律草案》的基礎(chǔ)上修訂完成了《民國民律草案》（第二次民法草案），總則的內(nèi)容設(shè)計(jì)為人、物、法律行為、期限之計(jì)算、消滅時(shí)效。*《大清民律草案》、《民國民律草案》的有關(guān)內(nèi)容，參見楊立新主編：《中國百年民法典匯編》，中國法制出版社2011年版，第1—8頁。1928年12月，南京國民政府立法院在《民國民律草案》的基礎(chǔ)上分編完成了《中華民國民法》 編纂工作，亦采取“總則—分則”結(jié)構(gòu)，總則內(nèi)容包括法例、人、物、法律行為、期間及期日、消滅時(shí)效、權(quán)利之行使。新中國成立后，我國亦進(jìn)行了多次民法典起草工作。1954年，全國人大常委會(huì)組織民法起草，至1956年形成了《民法草案》，設(shè)置了總則，內(nèi)容包括基本原則、民事權(quán)利主體、民事權(quán)利的客體、民事行為、訴訟時(shí)效。1964年，全國人大常委會(huì)辦公廳起草完成了《民法草案（試擬稿）》，其總則的內(nèi)容包括民法的任務(wù)、基本原則、參與經(jīng)濟(jì)關(guān)系的單位和個(gè)人、制裁和時(shí)效、適用范圍。1982年，全國人大法制委員會(huì)起草完成了《民法草案（第四稿）》，雖沒有采取“總則—分則”結(jié)構(gòu)，但民法的任務(wù)和基本原則、民事主體兩編屬于總則的內(nèi)容。*1956年《民法草案》、1964年《民法草案（試擬稿）》、1982年《民法草案（第四稿）》的有關(guān)內(nèi)容，參見梁慧星（課題負(fù)責(zé)人）：《中國民法典草案建議稿》（第三版），法律出版社2013年版，序言第4—5頁；何勤華等：《新中國民法典草案總覽》（上卷），法律出版社2003年版，第26—35頁；何勤華等：《新中國民法典草案總覽》（下卷），法律出版社2003年版，第97—137頁、560—624頁。1986年，我國頒布了《民法通則》，設(shè)基本原則、公民（自然人）、法人、民事法律行為和代理、民事權(quán)利、民事責(zé)任、訴訟時(shí)效、涉外民事法律關(guān)系的適用、附則。其中，基本原則、公民（自然人）、法人、民事法律行為和代理、訴訟時(shí)效屬于總則的內(nèi)容。2002年，全國人大常委會(huì)法制委員會(huì)起草完成了《中華人民共和國民法草案》，其總則的內(nèi)容包括一般規(guī)定、自然人、法人、民事法律行為、代理、民事權(quán)利、民事責(zé)任、時(shí)效、期間。*《中華人民共和國民法草案》的有關(guān)內(nèi)容，參見楊立新主編：《中國百年民法典匯編》，中國法制出版社2011年版，第616—620頁。從上述民法起草及法律文本來看，新中國成立前的《大清民律草案》、《民國民律草案》、《中華民國民法》均采取了潘德克頓模式，設(shè)有總則，且內(nèi)容基本相同，屬于“大總則”。新中國成立后的《民法草案》、《民法草案（試擬稿）》、《中華人民共和國民法草案》均設(shè)有總則，內(nèi)容大同小異，也屬于“大總則”?！睹穹ú莅福ǖ谒母澹泛汀睹穹ㄍ▌t》雖然都沒有設(shè)置總則，但都規(guī)定了總則的相關(guān)內(nèi)容。綜上可見，在民法典中設(shè)置總則且為“大總則”是我國的法律傳統(tǒng)。這種傳統(tǒng)已經(jīng)根植于我國立法實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)繼承和發(fā)揚(yáng)，而不能放棄。

三、民法典總則的邏輯構(gòu)造

如前所述，民法典總則是通過“提取公因式”方法從分則中抽象出來的共同規(guī)則，那么，分則中的“公因式”是通過何種途徑被抽象出來的，這些“公因式”之間又存在何種邏輯關(guān)系，這些問題直接涉及到民法典總則的邏輯構(gòu)造。換言之，民法典總則的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)確定一條貫穿始終的邏輯主線，并圍繞這條主線設(shè)計(jì)總則的章節(jié)結(jié)構(gòu)。從潘德克頓模式的民法典總則來看，其大都以法律關(guān)系為主線，形成了“主體—客體—行為”三位一體的邏輯結(jié)構(gòu)，規(guī)定了人、物、法律行為及相關(guān)內(nèi)容，而具體權(quán)利則規(guī)定于分則。例如，德國、俄羅斯、日本、韓國、我國臺(tái)灣地區(qū)等民法典總則規(guī)定了人（包括自然人和法人）、物（客體）、法律行為及相關(guān)內(nèi)容，巴西民法典總則規(guī)定了人、財(cái)產(chǎn)、法律事實(shí)，而葡萄牙及我國澳門的民法典總則更是明確地將“法律關(guān)系”作為總則的第二編，具體規(guī)定了人、物、法律事實(shí)、權(quán)利之行使及保護(hù)四個(gè)分編。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，潘德克頓模式的民法典總則的邏輯主線是法律行為，是對(duì)法律行為經(jīng)抽象而形成的共同規(guī)則。例如，梅迪庫斯曾指出：民法典設(shè)置總則編的優(yōu)點(diǎn)，主要反映在有關(guān)法律行為的規(guī)定方面。將這些規(guī)定提取概括，可以取得唯理化效應(yīng)。這樣，立法者就無需為每一項(xiàng)法律行為都重新規(guī)定其生效的要件。*參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年第2版，第30頁。我國有學(xué)者指出，德國、日本、俄羅斯等民法典總則是以法律行為為中心建立起來的，人和物分別是法律行為的主體和客體；如果沒有法律行為，總則是無法建立起來的。同時(shí)，總則中有關(guān)期間、期日、時(shí)效的規(guī)定，都可以看成是對(duì)法律行為的技術(shù)性規(guī)定，而德國民法典總則中有關(guān)“提供擔(dān)?！钡囊?guī)定是保障法律行為履行的技術(shù)性規(guī)定。*參見謝鴻飛：《法律行為的民法構(gòu)造：民法科學(xué)和技術(shù)問題的闡述》，中國社會(huì)科學(xué)院研究生院2002年度博士學(xué)位論文，第136、144頁。轉(zhuǎn)引自彭誠信、戴孟勇：《論我國未來民法典總則編的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第3期。王澤鑒教授也指出，我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”總則是建立在兩個(gè)基本核心概念之上，一為權(quán)利，一為法律行為?；跈?quán)利而組成權(quán)利體系，有權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利行使等；法律行為乃是權(quán)利變動(dòng)的法律事實(shí)，而以意思表示為要素。但在總則體系構(gòu)成中，法律行為是私法學(xué)的最高成就，區(qū)分債權(quán)行為、物權(quán)行為及身份行為，而以意思表示為核心概念，經(jīng)由多層次的抽象化過程而建造其體系。*參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第20-21頁。

在我國，關(guān)于民法典總則的邏輯主線，理論上存在不同的看法。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以法律關(guān)系作為總則邏輯構(gòu)造的主線。因?yàn)榉申P(guān)系是整個(gè)民法邏輯體系展開與構(gòu)建的基礎(chǔ)，總則中應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律關(guān)系的要素確立主體、行為、客體制度，然后在分則中確立法律關(guān)系的內(nèi)容，即民事權(quán)利。*參見王利明：《民法總則研究》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第174-175頁。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以權(quán)利作為總則邏輯構(gòu)造的主線。因?yàn)橐詸?quán)利為主線符合權(quán)利關(guān)系的邏輯結(jié)構(gòu)和發(fā)展順序，使總則具有嚴(yán)密的邏輯性和體系性，也符合民法作為權(quán)利法的屬性。*參見彭誠信、戴孟勇：《論我國未來民法典總則編的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第3期。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以民事活動(dòng)（法律行為）作為總則邏輯構(gòu)造的主線，因?yàn)槊袷禄顒?dòng)是民法的基本范疇，是民法典總則的核心，總則的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)圍繞民事活動(dòng)這個(gè)中心予以設(shè)計(jì)和展開。*參見李建華：《論民事活動(dòng)——兼論我國未來民法典總則結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2000年第2期。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以法律關(guān)系、法律行為、權(quán)利三者的結(jié)合作為總則邏輯構(gòu)造的主線，因?yàn)檫@三者之間具有相互補(bǔ)足的作用且無相互沖撞之處，可以有效避免某一內(nèi)容按照某一條主線應(yīng)當(dāng)放進(jìn)總則而依據(jù)其他主線則否的矛盾狀態(tài)。*參見朱格鋒：《論民法典總則的技術(shù)構(gòu)造》，載《研究生法學(xué)》2009年第5期。筆者認(rèn)為，上述第三種觀點(diǎn)并不可取。該觀點(diǎn)認(rèn)為，民事活動(dòng)是指民事主體實(shí)施的、旨在實(shí)現(xiàn)其民事利益的、受到民法調(diào)整和評(píng)價(jià)并產(chǎn)生相應(yīng)民事法律后果的法律活動(dòng)。*參見李建華：《論民事活動(dòng)——兼論我國未來民法典總則結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2000年第2期。且不說民事活動(dòng)并不是一個(gè)嚴(yán)格的法律用語，單就其內(nèi)容表述而言，其與法律行為并無本質(zhì)區(qū)別。而若將民事活動(dòng)等同于法律行為，并以法律行為作為總則邏輯構(gòu)造的主線，則因法律行為僅是法律關(guān)系或權(quán)利的變動(dòng)要素之一，除此之外還存在非法律行為的權(quán)利變動(dòng)要素。因此，若以法律行為作為總則邏輯構(gòu)造的主線，則將非法律行為納入總則就不符合邏輯。第四種觀點(diǎn)主張的是三條主線，即按照法律關(guān)系主線，應(yīng)當(dāng)將主體（自然人、法人）、客體（物）、法律事實(shí)（法律行為、代理、期日、期間、訴訟時(shí)效）放入總則；按照法律行為主線，應(yīng)當(dāng)將實(shí)施法律行為的自然人、法人，實(shí)施法律行為對(duì)象的物，實(shí)施法律行為的特別方式和期限的代理、期日、期間、訴訟時(shí)效歸于總則；按照權(quán)利主線，應(yīng)當(dāng)將權(quán)利主體的自然人、法人，權(quán)利客體的物，權(quán)利行使方式的法律行為、代理，權(quán)利行使期限的期日、期間、訴訟時(shí)效，平等、公序良俗、權(quán)利不得濫用原則等概括進(jìn)去。*參見朱格鋒：《論民法典總則的技術(shù)構(gòu)造》，載《研究生法學(xué)》2009年第5期。可見，無論是哪種主線，基本上都是按照主體、客體、法律事實(shí)展開的，而這與法律關(guān)系主線或權(quán)利主線已經(jīng)沒有什么區(qū)別。因此，這種觀點(diǎn)不足取。而且如果堅(jiān)持三條主線，必定會(huì)造成總則邏輯構(gòu)造的混亂，不利于與分則的協(xié)調(diào)?？梢姡穹ǖ淇倓t邏輯構(gòu)造的主線只能從法律關(guān)系或權(quán)利這兩者之中選擇。通過比較發(fā)現(xiàn)，上述第一、二種觀點(diǎn)其實(shí)并沒有本質(zhì)上的差別。因?yàn)?，第二種觀點(diǎn)主張按照“權(quán)利主體（人）—權(quán)利客體（物）—權(quán)利內(nèi)容（各種具體的權(quán)利）—權(quán)利變動(dòng)的意定原因（法律行為）—權(quán)利變動(dòng)的法定原因（時(shí)效）—權(quán)利的行使”這一權(quán)利主線來編排總則的內(nèi)容*參見彭誠信、戴孟勇：《論我國未來民法典總則編的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第3期。，而這里所述的權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利變動(dòng)等完全可以用法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容、變動(dòng)等來表述。但通過比較法律關(guān)系和權(quán)利這兩條主線，筆者更傾向于權(quán)利主線。

第一，從民法的屬性上看，應(yīng)當(dāng)將權(quán)利作為總則邏輯構(gòu)造的主線。德國著名法學(xué)家v.Tuhr曾指出：“權(quán)利系私法的中心概念，且為多樣性法律生活的最終抽象。”*轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第67頁。近代民法的思考方式是“把所有的法律關(guān)系用‘權(quán)利’來表示”，而民法就是“作為權(quán)利的體系而被構(gòu)建起來的”。*[日]大村敦志：《民法總論》，江溯、張立艷譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第34頁。因此，民法是權(quán)利法，權(quán)利是民法的核心理念，無論是法律關(guān)系還是法律行為均應(yīng)圍繞這一核心理念展開。民法典總則以權(quán)利作為邏輯構(gòu)造的主線，完全符合民法作為權(quán)利法的屬性，這也有助于人們更好地認(rèn)識(shí)和了解權(quán)利，增加人們的權(quán)利意識(shí)。*參見彭誠信、戴孟勇：《論我國未來民法典總則編的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第3期。退一步講，即使民法典總則以法律關(guān)系作為邏輯構(gòu)造的主線，其實(shí)也可以從權(quán)利角度加以理解，其落腳點(diǎn)也在于權(quán)利。例如，法律關(guān)系的主體和客體可以理解為權(quán)利的主體和客體，作為法律關(guān)系變動(dòng)原因的法律行為也可以理解為權(quán)利變動(dòng)的原因。

第二，從民法典“總則—分則”的結(jié)構(gòu)上看，應(yīng)當(dāng)將權(quán)利作為總則邏輯構(gòu)造的主線。潘德克頓模式的民法典采取了“總則—分則”的結(jié)構(gòu)模式。民法典總則是從諸多問題中抽出共通的事項(xiàng)而設(shè)置的一般規(guī)定，而整個(gè)民法共通的、最基本的事項(xiàng)，正是權(quán)利。*[日]山本敬三：《民法講義Ⅰ：總則》（第三版），解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第16-17頁。任何一項(xiàng)權(quán)利都包括主體、客體、內(nèi)容、變動(dòng)、行使、保護(hù)等要素，而這些要素均應(yīng)當(dāng)在民法典中有所體現(xiàn)。如果總則的邏輯構(gòu)造以權(quán)利為主線，則根據(jù)總則的功能，涉及權(quán)利的共同規(guī)則就應(yīng)當(dāng)在總則中加以規(guī)定，而特別事項(xiàng)則應(yīng)當(dāng)在分則中加以規(guī)定。權(quán)利的主體、客體、變動(dòng)、行使、保護(hù)等均存在共同規(guī)則，這些規(guī)則在總則中加以規(guī)定當(dāng)無問題。但權(quán)利的內(nèi)容難以一般化，缺乏共同規(guī)則。即使試圖就權(quán)利的內(nèi)容抽出共通的東西，也幾乎沒有任何意義，不過是理所當(dāng)然的東西。因此，物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)等權(quán)利的內(nèi)容被規(guī)定于分則。*[日]山本敬三：《民法講義Ⅰ：總則》（第三版），解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第18頁，注1。這樣，民法典就確保了總則與分則的明確分工，保證了民法典的體系性。如果此論成立，則人格權(quán)在民法中的地位就不再成為問題。因?yàn)槿烁駲?quán)屬于特別事項(xiàng)，為自然人所獨(dú)有，其顯然不具有納入總則的屬性，只能在分則中以單獨(dú)成編的模式加以規(guī)定。

第三，從法律關(guān)系的要素上看，應(yīng)當(dāng)將權(quán)利作為總則邏輯構(gòu)造的主線。法律關(guān)系包括哪些要素，理論上存在不同的認(rèn)識(shí)。三要素說認(rèn)為，法律關(guān)系的要素包括主體、客體、內(nèi)容；*參見王利明：《民法總則研究》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第176頁。四要素說認(rèn)為，法律關(guān)系的要素包括主體、客體、內(nèi)容、責(zé)任*參見董學(xué)立：《民事責(zé)任應(yīng)為民事法律關(guān)系的要素》，載《山東法學(xué)》1997年第4期；郭明瑞:《民法總則規(guī)定民事責(zé)任的正當(dāng)性》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第4期。，也有主張四要素為主體、客體、法律事實(shí)、保障；*CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO：《民法總論》（中譯本），澳門翻譯公司等譯，澳門法務(wù)局、澳門大學(xué)法學(xué)院2011年版，第95-96頁。五要素說認(rèn)為，法律關(guān)系的要素包括主體、客體、內(nèi)容、變動(dòng)及變動(dòng)原因。*參見梁慧星：《民法總論》（第四版），法律出版社2011年版，第59頁。在上述各種觀點(diǎn)中，只有“主體、客體、法律事實(shí)、保障”四要素說得到了葡萄牙及我國澳門民法典總則的明確認(rèn)可。這兩部民法典將“法律關(guān)系”作為總則的第二編，并嚴(yán)格按照法律關(guān)系的要素設(shè)人、物、法律事實(shí)、權(quán)利之行使及保護(hù)四個(gè)分編。在其他國家民法典總則中，法律關(guān)系主線通常是學(xué)者根據(jù)總則的內(nèi)容概括出來的，與法律關(guān)系的要素并無嚴(yán)格的對(duì)應(yīng)關(guān)系。筆者認(rèn)為，法律關(guān)系要素的認(rèn)識(shí)分歧會(huì)影響到民法典總則的邏輯構(gòu)造，而且也會(huì)因?yàn)榉謩e規(guī)定法律關(guān)系的各要素而使得民法典總則的邏輯構(gòu)造不夠嚴(yán)謹(jǐn)。而如果以權(quán)利作為總則邏輯構(gòu)造的主線，則上述問題即可避免。例如，關(guān)于民事責(zé)任應(yīng)否在總則中規(guī)定的問題。有學(xué)者認(rèn)為，民事責(zé)任是法律關(guān)系的要素，而以法律關(guān)系為主線，總則就應(yīng)當(dāng)規(guī)定民事責(zé)任的一般規(guī)則。*參見郭明瑞:《民法總則規(guī)定民事責(zé)任的正當(dāng)性》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第4期。而有的學(xué)者認(rèn)為，只有法律關(guān)系的要素才能獨(dú)立成為民法典總則的內(nèi)容，而民事責(zé)任并非法律關(guān)系的要素，因此，總則中不應(yīng)當(dāng)規(guī)定民事責(zé)任的一般規(guī)則。*參見尹田：《論中國民法典總則的內(nèi)容結(jié)構(gòu)》，載《比較法研究》2007年第2期。筆者認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)均以法律關(guān)系作為總則邏輯構(gòu)造的主線，但結(jié)論卻截然相反，其主要原因就是對(duì)法律關(guān)系要素的認(rèn)識(shí)不同。如果總則的邏輯構(gòu)造以權(quán)利為主線，則這個(gè)問題即可以得到解決。權(quán)利不僅包括主體、客體的問題，還包括變動(dòng)、行使、保護(hù)等問題。而民事責(zé)任是權(quán)利保護(hù)的重要措施，因此，在民法典總則中就民事責(zé)任的一般規(guī)則作出規(guī)定，就完全符合民法典設(shè)置總則的邏輯要求。

筆者認(rèn)為，以權(quán)利作為民法典總則邏輯構(gòu)造的主線，總則的基本結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（1）一般規(guī)定。一般規(guī)定是實(shí)質(zhì)序編，應(yīng)置于民法典總則的首章，就民法典的調(diào)整范圍、基本原則、法源、法律適用等一般性事項(xiàng)作出規(guī)定。（2）權(quán)利主體。關(guān)于權(quán)利主體，有的國家采取自然人、法人兩分法，如德國、日本等；有的國家采取自然人、法人、非法人團(tuán)體三分法，如葡萄牙、我國澳門等。筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行法已經(jīng)采取了三分法，這種作法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)取消個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的規(guī)定，代之以商自然人；取消企業(yè)法人與非企業(yè)法人的分類，代之以社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人；規(guī)定公法人，以取代機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人。（3）權(quán)利客體。關(guān)于權(quán)利客體，主要就物的種類及其具體規(guī)則作出規(guī)定。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)充物的范圍，將無體物納入其中，并就動(dòng)物作出特殊規(guī)定。（4）權(quán)利變動(dòng)。關(guān)于權(quán)利變動(dòng)，主要規(guī)定權(quán)利變動(dòng)的原因，如法律行為、代理、時(shí)效等。應(yīng)當(dāng)指出的是，總則中不應(yīng)當(dāng)規(guī)定取得時(shí)效，因?yàn)槿〉脮r(shí)效并不是民法的共同規(guī)則，其僅適用于財(cái)產(chǎn)法，不符合歸入總則的要求。（5）權(quán)利行使。關(guān)于權(quán)利行使，主要規(guī)定權(quán)利行使的一般規(guī)則，如權(quán)利行使的限制、禁止權(quán)利濫用、權(quán)利失效等。（6）權(quán)利保護(hù)。關(guān)于權(quán)利保護(hù)，主要規(guī)定民事責(zé)任的一般規(guī)則，如歸責(zé)原則、承擔(dān)方式、一般免責(zé)事由等。

[責(zé)任編輯：吳 巖]

Subject:On the Legislation of the General Provisions of the Civil Code

Author & unit:FANG Shaokun（Law School， Yantai University, Yantai Shandong 264005, China）

The compilation of civil code of China should take step by step way, first carry on the legislation of the General Provisions of the Civil Code. The legislation cannot take the way only to modify and renew the "General Principles of Civil Law", but should formulate a new legislation, and should not use the general principles of civil code to replace the general provisions of civil code. The system of the general provisions of civil code should adapt the model that includes a substantial preface, which may be called “A Big General”. The main logic line of the general provisions of civil code should be “the right”, but not the others.

Civil Code; the general principles of the civil law; general provisions; substantial preface; rights

主持人：房紹坤

2015-02-06

房紹坤（1962-），男，遼寧康平人，法學(xué)博士，煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，主要研究方向：民商法。

D913

A

1009-8003（2015）02-0005-08

主持人語：《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì)，為此，要加強(qiáng)市場法律制度建設(shè)，編纂民法典。這表明，在新的歷史時(shí)期，作為全面推進(jìn)依法治國的重大舉措，我國民法典的編纂被重新提上議事日程。民法學(xué)界的共識(shí)認(rèn)為，我國未來民法典應(yīng)借鑒德國潘德克頓法學(xué)的法典編纂體例，設(shè)總則編，就民法典其余各編中具有“公因式”特質(zhì)的共性條款予以集中規(guī)定，以便更好地構(gòu)造民法典的科學(xué)體系和節(jié)約集約法律條文。但就民法典總則編立法中的諸多問題，我國民法學(xué)界尚未達(dá)成共識(shí)。為此，《法學(xué)論壇》編輯部特邀了幾位學(xué)者以“民法典總則編立法”為題，就民法典總則編立法的一般性問題和民法的調(diào)整對(duì)象、訴訟時(shí)效、權(quán)利失效等具體問題展開探討，以期拋磚引玉地參與和激發(fā)學(xué)術(shù)爭鳴，共襄民法典制定的學(xué)術(shù)盛舉。