* 徐士英，華東政法大學(xué)教授，浙江理工大學(xué)特聘教授。本文系2010年教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金項目“文化產(chǎn)業(yè)競爭秩序的規(guī)制研究——以競爭法的適用為視角”（項目號10YJA820116)和浙江理工大學(xué)創(chuàng)新學(xué)科《競爭法》的階段性研究成果。

目 次

一、問題的提出：規(guī)制行政性壟斷的制度困境

二、行政性壟斷規(guī)制制度創(chuàng)新的必要性

三、競爭政策視野下規(guī)制行政性壟斷的制度框架

四、中國規(guī)制行政性壟斷的路徑選擇與制度創(chuàng)新

五、結(jié)語

摘 要 我國全面深化經(jīng)濟體制改革和全面推進依法治國的目標共同指向了處理“政府與市場的關(guān)系”這一核心問題,改革的重心已經(jīng)從要素市場的全面開放轉(zhuǎn)移到了對政府權(quán)力運行的全面規(guī)制，關(guān)注政府角色的重新定位成為提高經(jīng)濟體制效率的關(guān)鍵。我國普遍存在的行政性壟斷直接影響資源配置的效率，而傳統(tǒng)規(guī)制行政權(quán)力的路徑依賴與制度顯然不足以有效規(guī)制行政權(quán)力排除限制競爭的行為，探索新的規(guī)制路徑十分必要。行政性壟斷是“政府失靈”在市場層面上的反映，不能僅僅依靠行政控權(quán)的制度加以克服。應(yīng)當(dāng)將規(guī)制行政性壟斷置于全面規(guī)制政府經(jīng)濟權(quán)力運行的整體目標之下，在國家“競爭政策”的框架內(nèi)建立規(guī)制行政性壟斷的制度體系。這就應(yīng)以《反壟斷法》的實施為基本制度，以對行政規(guī)定的競爭性審查為事先防范，以行政行為對市場體制效率的影響為正當(dāng)性評判標準，積極推行競爭中立制度，普遍倡導(dǎo)競爭文化。

一、問題的提出：規(guī)制行政性壟斷的制度困境

市場經(jīng)濟國家都在一定程度上存在政府通過行政干預(yù)排除限制市場競爭的現(xiàn)象，在轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家尤為嚴重。我國《反壟斷法》實施至今，最難查處的就是濫用行政權(quán)力排除限制競爭的行政性壟斷案件，即“行政性壟斷”。 〔1〕長期以來，我國經(jīng)濟管理權(quán)力過于集中，政府與市場相互滲透，造成嚴重的政企不分，這既是經(jīng)濟體制改革問題，也是政治體制改革問題。 〔2〕正因如此，行政性壟斷的糾正常常被置于體制改革的框架內(nèi)加以考慮?！斗磯艛喾ā返闹贫ㄅc實施，雖然將行政性壟斷納入了《反壟斷法》的框架，但基本上沿襲了在行政系統(tǒng)內(nèi)自我糾偏的路徑。 〔3〕隔靴抓癢的制度設(shè)計減弱了競爭法律對于政府經(jīng)濟權(quán)力運行的有效規(guī)制。傳統(tǒng)法學(xué)理論從形式法治的角度出發(fā)，以權(quán)力控制為解決行政性壟斷的根本辦法。 〔4〕但試圖通過控制行政權(quán)力達到解決行政性壟斷的路徑往往事與愿違，尤其在行政立法盛行的當(dāng)下，政府通過頻繁的“立法”活動，并在“依法行政”的名義下，限制競爭的行為就可因其形式的“合法性”而具有了正當(dāng)性。那些“合法”的壟斷者實施著并不具有正當(dāng)性行為的現(xiàn)象屢見不鮮。 〔5〕事實證明，單一的行政系統(tǒng)內(nèi)通過控權(quán)規(guī)制行政性壟斷的路徑，已不能有效解決政府通過行政權(quán)力對市場機制的侵蝕，從而影響“經(jīng)濟體制效率”的持續(xù)提高。

二、行政性壟斷規(guī)制制度創(chuàng)新的必要性

經(jīng)濟學(xué)關(guān)于“政府在克服市場缺陷方面能夠發(fā)揮重要作用”的理論被普遍接受之后，現(xiàn)代政府就逐漸滲透到市場運行之中。 〔6〕然而，隨著政府干預(yù)帶來的種種缺陷的暴露，人們開始高度警惕政府的“失靈”現(xiàn)象。尤其是當(dāng)政府通過行政權(quán)力直接排除限制市場競爭機制作用時，其對于社會經(jīng)濟和公共社會利益的損害更甚于市場壟斷。因此，揭示行政性壟斷的性質(zhì)有利于規(guī)制行政性壟斷的制度完善與創(chuàng) 新。

（一）行政性壟斷的性質(zhì)

從大量行政性壟斷的表現(xiàn)來看，行政性壟斷具有行政與經(jīng)濟的雙重性質(zhì)。行使行政權(quán)力是形式，謀取經(jīng)濟利益是本質(zhì)。因此，行政性壟斷是一種“公權(quán)”與“私利”相結(jié)合，影響資源配置效率的具有行政性質(zhì)的市場力量。這既是行政性壟斷產(chǎn)生的根源，也是其本質(zhì)特征。

首先，行政性壟斷具有確定的利益取向。行政性壟斷行為大多以制定行政規(guī)定的形式謀取經(jīng)濟利益， 〔7〕如以“促進經(jīng)濟發(fā)展”為由制定限制商品與資源自由流動的規(guī)定，以“吸引投資”為名設(shè)定政策歧視的規(guī)定，以“促進特定產(chǎn)業(yè)發(fā)展”為名制定排他性獨家壟斷的經(jīng)營者。凡是通過行政權(quán)力限制市場競爭的地區(qū)和行業(yè)，總存在著“公權(quán)力”庇護下的“私利益”， 〔8〕行政性壟斷已經(jīng)不是傳統(tǒng)意義上的行政行為，而是一種具有行政性質(zhì)的市場行為。行政權(quán)力與市場利益交織之后蛻變?yōu)槭袌鰴?quán)力，抑或經(jīng)濟權(quán)力，只是行政性壟斷中壟斷者擁有的市場權(quán)力并非源于市場競爭，而是由行政權(quán)力直接轉(zhuǎn)化而成。因此，行政性壟斷中的經(jīng)濟性質(zhì)決定了對其的規(guī)制必須加入利益方面的考慮。

其次，行政性壟斷是行政行為的異化。公共選擇理論研究表明，作為理性人的政府同樣具有其自身利益。 〔9〕就像廠商被看做是利潤最大化者一樣，作為政府間競爭的主體，行政權(quán)力的行使也要謀取利益最大化，不僅獲取經(jīng)濟利益，同時也獲取政治利益。 〔10〕行政性壟斷的“公權(quán)”與“私利”的雙重性質(zhì) 使之成為夾雜了私利的權(quán)力，成為“權(quán)力支撐下的市場力量” 〔11〕。權(quán)力在那些“有利益的地方永遠是在越位，沒有利益的地方永遠是缺位，實際上是一個利益機制在驅(qū)動”。 〔12〕顯然，這是行政行為的異化，是行政機會主義與市場機會主義的同盟，導(dǎo)致交易效率的下降，并因此嚴重地制約著勞動分工與專業(yè)化的發(fā)展。 〔13〕

最后，行政性壟斷影響資源配置的效率。政府限制競爭實質(zhì)上是政府替代市場直接進行資源配置， 〔14〕行政性壟斷的現(xiàn)象大多是分割市場、地域保護、行業(yè)壟斷、政企不分、強制交易等為典型?！捌款i”設(shè)施（關(guān)鍵設(shè)施）具有天然的壟斷地位，為維護現(xiàn)有壟斷地位和壟斷利潤，壟斷企業(yè)就有通過拒絕交易、歧視性接入等行為排斥競爭的動力。 〔15〕國有壟斷行業(yè)政企不分，在市場競爭中享盡優(yōu)勢并實現(xiàn)收入最大化， 〔16〕其競爭優(yōu)勢使其有能力實施反競爭行為， 〔17〕交叉補貼、市場封鎖，排斥新企業(yè)進入，在競爭環(huán)節(jié)和壟斷環(huán)節(jié)之間實現(xiàn)利潤轉(zhuǎn)移等。 〔18〕這些現(xiàn)象的共同之處就是對經(jīng)濟資源的合理流動產(chǎn)生直接的影響。在“利益與權(quán)力結(jié)合”的剛性影響下，資源配置的效率被扭曲。 〔19〕

這就給行政性壟斷行為的規(guī)制提出了挑戰(zhàn)，需要新的思考。一方面，作為行政權(quán)力的運行，在行政系統(tǒng)內(nèi)加以監(jiān)督和糾偏是行政法題中應(yīng)有之義；另一方面，權(quán)力運行在經(jīng)濟領(lǐng)域產(chǎn)生的實質(zhì)性影響是以資源配置效率的降低為基本特征，決定了必須以糾正市場運行失靈為目標進行糾偏。正是這種雙重性的特征，對于行政權(quán)力限制競爭的行為規(guī)制不能停留在行政體制內(nèi)自我糾偏的路徑依賴，需要從公權(quán)力制約和私利益調(diào)整的兩個維度加以考慮，尋求根本性的解決路徑。

（二）行政性壟斷規(guī)制理論與制度的局限性

傳統(tǒng)法學(xué)關(guān)于行政行為的規(guī)制路徑依賴一般從政治學(xué)、行政法學(xué)切入，研究對象主要是政府權(quán)力分配、運行以及監(jiān)督、救濟，試圖構(gòu)建完整有效的自我規(guī)制體系。規(guī)制的視角是通過行政程序的設(shè)計解決行政權(quán)力運行，關(guān)注的重點是控制行政權(quán)力的法律規(guī)范的解釋與應(yīng)用， 〔20〕但這種行政系統(tǒng)內(nèi)自我糾偏路徑的封閉性和自足性，在對政府經(jīng)濟權(quán)力運行規(guī)制問題上顯得力不從心。

1.規(guī)制效果的不確定性

行政性壟斷更多的是權(quán)力尋租、管制俘獲所致，其行政屬性和經(jīng)濟屬性同時顯現(xiàn)。在這種情形下，期待政府自我革命具有極大的不確定性。從公共選擇理論與人的有限理性出發(fā)，這一規(guī)制路徑與公權(quán)力的私益訴求性質(zhì)是相悖的。因此，純粹依賴權(quán)力的道德意識、職責(zé)意識、法律意識去完成對行政權(quán)力在市場中的價值定位，進而完成政府職能的自抑性轉(zhuǎn)變，這樣的路徑在規(guī)制效果上有很大不確定性。我國《反壟斷法》以“濫用行政權(quán)力”為行政性壟斷的判斷標準，那些非濫用行為卻無法納入反壟斷法的規(guī)制范圍,這實際上是沿襲了傳統(tǒng)行政法律的思維。即使一些顯性的行政性壟斷在一定程度上可能得到糾正，但大量存在的隱性的政府反競爭行為卻難以規(guī)制。如政府作為競爭者通過行政權(quán)力扶持特定主體，直接或間接排擠、限制競爭，導(dǎo)致主體之間的不公平競爭等。

2. 易導(dǎo)致對權(quán)力的過度依賴

在行政系統(tǒng)內(nèi)自我糾偏的規(guī)制路徑是通過行政強制的方式糾正權(quán)力主體，實際上是權(quán)力之間的直接沖突，是硬碰硬的權(quán)力沖撞。這一方面會使被糾正的權(quán)力主體（往往是改革的主導(dǎo)者本身）產(chǎn)生負面的激勵，因削減權(quán)力而導(dǎo)致改革動力的下降；另一方面，對政府權(quán)力的依賴過重會導(dǎo)致權(quán)力的進一步訴求，規(guī)制者將更加強化權(quán)力依賴。因此，在行政體制內(nèi)自我糾偏的規(guī)制路徑發(fā)展的結(jié)果，很可能是使政府愈發(fā)強大，而市場愈發(fā)弱小，行政干預(yù)市場色彩反而更加強烈，雖然市場具有天然的抗衡權(quán)力的能力，但權(quán)力過于強大則會抑制市場的發(fā)育。市場機制充分發(fā)揮作用的基礎(chǔ)培育會遭到輕視和忽略，無法實現(xiàn)市場機制對政府權(quán)力的監(jiān)督和限制的效果。

3. 缺乏有效的衡量標準

行政系統(tǒng)內(nèi)自我糾偏的路徑重心在于“規(guī)則之治”，合法性與正當(dāng)性直接掛鉤，只要有法可依，行政行為就具有正當(dāng)性。而行政性壟斷的主要形式是抽象行政行為，通過立法使政府限制競爭的行為成為“依法行政”的依據(jù)。 〔21〕行政性壟斷由于其行政行為在形式和程序上具有合法性，其正當(dāng)性似乎毋庸置疑，這常常成為壟斷者要求反壟斷豁免的抗辯理由?？墒欠从^權(quán)力行使的結(jié)果，卻使市場的競爭機制遭受了危害。 〔22〕涉案行為是否正當(dāng)是行政權(quán)力在經(jīng)濟領(lǐng)域中運行的真實評價，僅以行政程序和行政效率作為評判的出發(fā)點，依“合法性”作為評判標準，缺乏市場體制效率因素的考慮是難以真正確定行政行為正當(dāng)性的。權(quán)力的正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)建立在對實質(zhì)目的、實質(zhì)正義的保證之上，在行政系統(tǒng)內(nèi)自我糾偏過于強調(diào)形式要求，可能會限制權(quán)力對實質(zhì)目的、實質(zhì)正義的保證，因而也可能會使權(quán)力失去正當(dāng)性。 〔23〕

4. 不利于競爭法的統(tǒng)一實施

行政法視野下的政府權(quán)力運行是“公益性行為”，競爭法視野下的政府限制競爭行為是“私益性行為”。按照歐盟、美國等司法轄區(qū)的規(guī)定，排除、限制競爭的行為不論主體，只問行為，只要是限制競爭謀取私益而實施的行為，就應(yīng)該視為是“私主體”的“私行為”，應(yīng)該受競爭法的統(tǒng)一規(guī)制，這就是在競爭政策視野下的法律邏輯。政府雖然有權(quán)決定實施合法的國家壟斷，但不能認為一切國家壟斷都是合理的， 〔24〕如俄羅斯反壟斷法中所規(guī)定的，政府競爭行為應(yīng)該包括“行政權(quán)力機構(gòu)、各部門行政權(quán)力機構(gòu)所從事的與反壟斷法規(guī)相抵觸的行為”。 〔25〕行政權(quán)力在政府監(jiān)管部門的配置，其初衷重在行政管理的專業(yè)化與行政效率的提高，但在部門利益的驅(qū)動下卻產(chǎn)生了權(quán)力膨脹乃至專權(quán)統(tǒng)治的后果，更加嚴重的是監(jiān)管俘獲還產(chǎn)生嚴重腐敗。 〔26〕對于這些形式上具有合法性而實質(zhì)上不具有正當(dāng)性的潛在的壟斷行為，行政體制內(nèi)不能形成一整套持續(xù)有效的，從源頭、過程、結(jié)果等環(huán)節(jié)對政府權(quán)力運行進行具有穩(wěn)定性的規(guī)制制度，因此，無論如何也達不到對限制競爭的政府行為進行統(tǒng)一規(guī)制的目的。

（三）行政性壟斷規(guī)制的理論與制度發(fā)展

1.行政法學(xué)研究的發(fā)展：關(guān)于行政行為正當(dāng)性的判斷標準

如何判斷行政行為的合法性（legitimacy），是形式上符合現(xiàn)行法的規(guī)定，還是結(jié)果上促進實質(zhì)正義，還是程序上保障當(dāng)事人參與，這是近年來中國行政法學(xué)討論的熱點問題。 〔27〕對于行政權(quán)力在經(jīng)濟領(lǐng)域中的運行的評價，其評判標準的出發(fā)點和路徑發(fā)生了重要變化：從單一的行政程序效率發(fā)展到還要考慮市場體制的效率。德國“新行政法學(xué)”的引領(lǐng)者、聯(lián)邦憲法法院院長、弗萊堡大學(xué)法學(xué)院福斯庫教授提出，德國行政法以資源有效配置和行政效率提升作為新的行政任務(wù)，力圖改革行政組織法的內(nèi)在規(guī)制結(jié)構(gòu)，幫助行政機關(guān)作出正確的行政決定。 〔28〕我國行政法學(xué)研究在傳統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上也有長足的發(fā)展。如沈巋提出的“開放反思”的理論，將法律的價值內(nèi)置于行政行為正當(dāng)性判斷的“合法性”之中； 〔29〕王錫鋅提出的“行政正當(dāng)性需求的回歸”的思考，進一步提出傳統(tǒng)行政法通過形式合法性向行政活動“傳送”正當(dāng)性的模式在當(dāng)代社會面臨功能障礙，應(yīng)當(dāng)建立“新行政法”的制度框架，即“面向行政過程的合法化框架”，其特點為“以形式合法化、理性合法化、民主合法化為路徑的復(fù)合式行政合法化框架”； 〔30〕宋功德提出了應(yīng)當(dāng)以“交易費用的視角”研究“經(jīng)濟行政法的制度結(jié)構(gòu)”，直接將經(jīng)濟效率因素作為出發(fā)點。更多的研究如“以權(quán)力運行對社會經(jīng)濟發(fā)展的影響為標準”， 〔31〕進行法律法規(guī)的制定與修訂“應(yīng)體現(xiàn)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要”等。 〔32〕界定政府經(jīng)濟行為的內(nèi)涵，最關(guān)鍵的不是爭論市場與政府之間孰優(yōu)孰劣,而是如何在以市場作為資源配置的基礎(chǔ)上, 提高政府經(jīng)濟行為的有效性, 以更好地與市場的運作機理相配合, 形成二者良性互動的局面。 〔33〕何海波認為，形式法治最大的問題在于對法律的理解偏狹，形式合法與實質(zhì)合法相背離，并明確提出要在形式法治與實質(zhì)法治對立的框架下，論證一種行政行為合法性的主張應(yīng)為實質(zhì)合法。 〔34〕

2.經(jīng)濟法學(xué)的研究：改變單一的控權(quán)規(guī)制路徑

經(jīng)濟法學(xué)界以問題為導(dǎo)向，首先對行政性壟斷的控權(quán)規(guī)制路徑提出了新的標準與界限。如呂忠梅認為控制政府經(jīng)濟權(quán)力的標準應(yīng)以經(jīng)濟權(quán)利為價值邊界； 〔35〕孫晉提出要從“為政府經(jīng)濟權(quán)力劃界標準”的角度確定“公共利益”的實體標準和“民眾參與”的程序標準； 〔36〕葉衛(wèi)平認為“基于行政力量和行政性安排在中國過度存在的社會現(xiàn)實，必須尋找制度根基，從基礎(chǔ)制度和環(huán)境出發(fā)遏制行政性壟斷”。 〔37〕其次，在評判行政權(quán)力的正當(dāng)性問題上，學(xué)者直接提出，不能僅以行政程序與形式為標準，而應(yīng)以對市場機制是否造成影響為標準進行，這與行政法學(xué)的研究發(fā)展相呼應(yīng)。 〔38〕最后，越來越多的經(jīng)濟法學(xué)研究主張將行政性壟斷納入競爭政策的視野下進行全面規(guī)制，尤其是行政性壟斷中的抽象行政行為。應(yīng)當(dāng)在國家競爭政策的目標下，確立反壟斷法實施的各項標準，建立行政規(guī)定的競爭影響審查與評估制度，建立不同企業(yè)和行業(yè)的競爭中立制度、大力弘揚競爭倡導(dǎo)制度等，建立一整套對行政性壟斷行為全面規(guī)制的制度框架。 〔39〕

上述關(guān)于行政行為正當(dāng)性考量標準和規(guī)制路徑的討論，為規(guī)制行政性壟斷的思路拓展提供了重要的理論依據(jù)和研究基礎(chǔ)，而實踐中關(guān)于行政性壟斷的問題，更是對制度構(gòu)建和實施路徑提出了挑戰(zhàn)。行政權(quán)力限制競爭行為的規(guī)制需要以更廣闊的視野、引入更多元的因素加以考慮。 〔40〕競爭政策視野下構(gòu)建規(guī)制行政性壟斷的制度框架，正是回應(yīng)這一挑戰(zhàn)的應(yīng)有路徑。

三、競爭政策視野下規(guī)制行政性壟斷的制度框架

競爭政策是連接“市場在配置資源中起決定性作用”和“更好發(fā)揮政府作用”的紐帶，通過競爭政策的擬定和實施，以競爭政策影響其他社會經(jīng)濟政策，是全面制約政府權(quán)力運行的基本路徑，也是規(guī)制行政性壟斷的治本之策。

（一）競爭政策的基本理解

競爭是市場經(jīng)濟的本質(zhì)要求，因此，以約束各種限制競爭、規(guī)制可能導(dǎo)致壟斷的市場結(jié)構(gòu)和行為、促進和維護市場競爭為目的的競爭政策被視為市場經(jīng)濟的基本經(jīng)濟政策。 〔41〕狹義的競爭政策專指那些鼓勵競爭、限制壟斷的反壟斷政策，作為對競爭結(jié)果的“事后調(diào)節(jié)”措施，它通常以法律的形式存在；廣義的競爭政策涵蓋了為維持和發(fā)展市場競爭機制所采取的各種公共措施，包括產(chǎn)權(quán)改革政策、壟斷行業(yè)管制政策、政府補貼政策、貿(mào)易自由化政策等，都可視為相互作用的競爭政策的組成部分。 〔42〕在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，競爭政策通常被視為可對一國經(jīng)濟產(chǎn)生深刻影響的基本經(jīng)濟政策。競爭政策的實施和調(diào)整，通常會使一國的基本經(jīng)濟格局發(fā)生重要變化。競爭政策的定位對政府反競爭行為的規(guī)制程度起很大作用。在競爭政策的基礎(chǔ)性地位得以確立之前，各國對政府反競爭行為的控制并不嚴厲，或者將重點主要放在市場主體反競爭行為的規(guī)制上。但隨著競爭政策的強化，各國在競爭推進中更為全面，對政府反競爭行為的規(guī)制也逐步加大，并取得了意想不到的成效。如澳大利亞就是一個通過實施競爭政策改變政府經(jīng)濟權(quán)力運行，加快經(jīng)濟發(fā)展的典型。澳大利亞從20世紀80年代開始改革政府壟斷，全面推進競爭政策的規(guī)劃與實施。 〔43〕1995年的“國家競爭政策”將改革推進到了幾乎所有的領(lǐng)域，先后實施了“競爭審查”和“競爭中立”制度，對大量的行政規(guī)定和政府政策進行了全面審查， 〔44〕并通過大力推進競爭政策的宣傳和培訓(xùn)，在國民經(jīng)濟受惠的同時，競爭文化也得到了全面普及。 〔45〕

通過制定和實施競爭政策與法律制度，在政府管制的壟斷行業(yè)引入競爭性改革，倒逼政府行業(yè)監(jiān)管部門改變通過限制競爭扭曲市場機制的做法，也使得通過官商結(jié)合獲得利益的行為得到很大程度的遏制。紐約大學(xué)教授?？怂?艾琳娜認為，減少市場壁壘，促進自由流通，在管制行業(yè)引入競爭，以及剪除自然壟斷產(chǎn)業(yè)內(nèi)的管制法律等，都與政府經(jīng)濟權(quán)力的運行相關(guān)，因而都應(yīng)該納入競爭政策的視野之內(nèi)。 〔46〕

競爭政策在20世紀迅速影響轉(zhuǎn)型經(jīng)濟體和發(fā)展中國家。實行集權(quán)式管理體制的國家大多經(jīng)歷了經(jīng)濟、政治和社會的轉(zhuǎn)型變革，主要的目標就是在政治體制上建立民主法治國家，經(jīng)濟體制上進行市場化資源配置的改革。將競爭政策與體制改革進行直接聯(lián)系的研究作為聚焦政治、經(jīng)濟改革的連接點得到了充分的重視。進入21世紀之后，發(fā)展中國家和轉(zhuǎn)型國家對于競爭政策的研究異軍突起。后發(fā)優(yōu)勢使得這種研究表現(xiàn)出三個方面：第一，隨著市場經(jīng)濟體制的建立，“規(guī)則先行”的重視，保證了促進競爭的意圖能成為各項立法的根基。第二，改革的深入使得各利益集團為避免失去特權(quán)而游說決策者，而競爭主管機構(gòu)的參與決策和進行競爭影響評估則可以有效地降低行業(yè)管制部門被俘獲的幾率。第三，競爭法律的實施需要對競爭案件的清晰認識與裁判，這對于競爭主管當(dāng)局以及司法體系來說是大展身手的機會。 〔47〕

（二）競爭政策框架內(nèi)對行政性壟斷的全面規(guī)制

1.競爭政策影響下的反壟斷法實施

對政府限制競爭行為進行反壟斷法規(guī)制是競爭政策寬泛涵義中最基本的制度要求。在競爭政策的價值目標影響下，反壟斷法對政府行為的規(guī)制產(chǎn)生了明顯的效果。以美國為例，雖然《謝爾曼法》規(guī)定該法適用于“任何人”，政府機關(guān)也可以作為規(guī)制對象，但在1943年的Parker案中確立的“州行為理論”（State Action Doctrine） 〔48〕，將各州政府反競爭行為作為主權(quán)行為進行了普遍豁免。 〔49〕隨著競爭政策的推進，聯(lián)邦最高法院不斷尋求對運用“州行為理論”的限制。1994年在克拉斯通鎮(zhèn)案（C&A Carbone, Inc. v. Town of Clarkstown, New York）中，最高法院通過以商業(yè)條款為由排除“州行為理論”適用的做法，確定了“州行為理論”的適用必須全面考慮政府行為對市場競爭的影響，奠定了競爭政策的基礎(chǔ)性地位。就在2015 年 2 月25 日，美國聯(lián)邦最高法院在關(guān)于北卡羅來納州牙醫(yī)管理委員會排除競爭的裁判中再次重申，在由市場參與者組成的擁有管理決策權(quán)限的管理委員會不能享受“國家主權(quán)豁免”的待遇，除非他們的規(guī)定是在嚴格監(jiān)管之下做出，而且符合國家一貫的政策原則。 〔50〕可見，美國“州行為理論”在反托拉斯法律實施中也明顯受到國家競爭政策的影響。

不僅如此，大量事實讓競爭執(zhí)法機構(gòu)對“僅以限制行政權(quán)力作為唯一執(zhí)法路徑”早已產(chǎn)生質(zhì)疑，認為對于政府限制競爭行為的治理，僅通過反托拉斯法的實施是遠遠不夠的。這種事后規(guī)制不僅需要長時間的調(diào)查審理，對于等待進入市場的其他競爭者成本太大，而且對付政府行為支持下的壟斷，執(zhí)法的效率是很低的。一個典型案例就是汽車零售商由于在與網(wǎng)絡(luò)打折銷售商的競爭中逐步失去優(yōu)勢，就采取拒絕銷售特定款式汽車和限制售后服務(wù)的方式加以威脅。這種明顯的限制競爭行為理應(yīng)受到處罰，但由于汽車銷售商成功說服了州的立法機構(gòu)，州政府頒布了“禁止汽車制造商通過網(wǎng)絡(luò)銷售公司直接進行汽車銷售法令”，從而令FTC的執(zhí)法成果付之東流。這一結(jié)果表明，僅僅重視執(zhí)法而不強調(diào)對于立法者和政府當(dāng)局進行競爭政策教育是不行的。 〔51〕由此可見，對政府行為進行事前規(guī)制十分必要。

日本在二戰(zhàn)之后就頒布了《獨占禁止法》，但30多年里產(chǎn)業(yè)政策始終是日本最主要的經(jīng)濟政策。直到20世紀80年代，在OECD關(guān)于競爭政策的影響下，日本公平交易委員會（JFTC）發(fā)起了對16個政府管制產(chǎn)業(yè)的 研究，發(fā)布了一系列競爭報告，對限制競爭的政府行為，著力引入了“事前咨詢”的競爭審查機制，使JFTC有權(quán)審查政府規(guī)定和政策是否有悖競爭政策的問題。 〔52〕引人注目的是日本廢除了長期存在的反壟斷豁免的規(guī)定，所有產(chǎn)業(yè)和企業(yè)都在同樣的經(jīng)濟條件下公平競爭。在此后的幾次經(jīng)濟危機時期，日本不僅沒有削弱競爭法的實施以緩和危機帶來的影響，反而數(shù)次修改獨占禁止法，加強壟斷行為的處罰力度?，F(xiàn)在的日本，競爭政策作為國家基本經(jīng)濟政策并優(yōu)先適用的地位已經(jīng)得到確立。

2.競爭審查制度（competition review）

競爭法的實施只是對行政性壟斷進行事后的規(guī)制，但行政性壟斷造成損害后是很難進行彌補的，因此，競爭政策中的事前規(guī)制制度更為有效，“競爭審查”就是這樣的一種機制，它是指行政機關(guān)在制定涉及影響市場競爭的規(guī)定和政策時，事先通過競爭主管機構(gòu)咨詢，競爭主管機構(gòu)同意后方可實施該規(guī)定的制度。韓國《壟斷規(guī)制和公平貿(mào)易法》中明確規(guī)定了這一制度。 〔53〕政府的法律法規(guī)和規(guī)定一旦確立是極難改變的，因此，預(yù)防政府反競爭規(guī)定的制定就顯得尤為重要。競爭審查有助于提高管制制度的效用，是清理與廢止反競爭制度落實的重要參考工具。通過事先競爭審查機制，韓國公平貿(mào)易委員會（KFTC）對總共133件法律法規(guī)開展了事先的競爭影響審查，其中10.5%（35件）法規(guī)被認為具有潛在限制市場競爭的效果，向有關(guān)部門提出了替代方案，成功預(yù)防了政府限制競爭的法規(guī)。 〔54〕KFTC還根據(jù)OECD組織的《競爭評估工具書》，編制了《反競爭性法律評估指南》，發(fā)送到所有政府部門，希望在行政規(guī)定的起草階段便能有效防止政府限制競爭的可能。 〔55〕

3.競爭評估制度（competition assessment）

競爭評估制度是競爭主管機構(gòu)或其他相關(guān)機構(gòu)通過競爭分析，評價現(xiàn)行的公共政策可能或已經(jīng)產(chǎn)生的競爭影響，針對不合理的政策安排提出既不妨礙政策目標實現(xiàn)，但又能將對競爭損害降低到最小的替代性方案的制度。 〔56〕實際上競爭評估與競爭審查是在政府反競爭規(guī)定制定前后兩端發(fā)揮作用的同類制度，發(fā)達國家在近十年內(nèi)普遍建立了競爭評估制度，在減少政府對競爭的不合理限制、促進經(jīng)濟發(fā)展方面取得了巨大的成功。例如，澳大利亞在21世紀初對所有法律、法規(guī)、政令以及各州立法機構(gòu)制定的地方法規(guī)、條例進行了競爭評估，發(fā)現(xiàn)了近1800多項限制競爭法律規(guī)則，其中大概85%都進行了修訂或廢止，顯著促進了經(jīng)濟發(fā)展， 〔57〕國內(nèi)生產(chǎn)總值自2000年以來的增長率都達到了3%至4%。 〔58〕韓國KFTC于2008年引入了“競爭影響評估”，對各部門制定的或修改的法律進行對競爭潛在影響的評估，并向相關(guān)部門和管制改革委員會提供評估意見并實質(zhì)性影響其工作。 〔59〕

4.國家援助控制制度（state aid control）

國家援助是指政府機關(guān)選擇性地給予部分經(jīng)營者某種形式的優(yōu)勢的行政措施。國家援助是政府限制競爭的典型，因此，被認為是政府反競爭行為，而且是一種隱性的形式。對于國家援助，歐盟的競爭政策十分具體也十分有效地進行著控制。根據(jù)《歐盟運行條約》的規(guī)定，歐盟的國家援助控制目標非常明確，就是為了確保政府干預(yù)市場的行為不扭曲競爭，不影響歐盟自由貿(mào)易。 〔60〕對成員國國家援助的審查任務(wù)由歐盟委員會承擔(dān)，委員會有權(quán)決定成員國應(yīng)當(dāng)在委員會規(guī)定的時間內(nèi)修改或者廢除該援助。若成員國政府未能在規(guī)定時間內(nèi)依照委員會的要求廢除或者修改該援助的，委員會或者其他任何相關(guān)利益成員方都有權(quán)依據(jù)條約第258條和第259條，就該問題提交歐盟法院。就某一項援助是否構(gòu)成國家援助，條約規(guī)定了審查的要點，包括是否以國家資源進行的選擇性的、經(jīng)常的援助，這些援助是否造成扭曲和影響市場競爭的后果等。 〔61〕委員會通過2005年的“國家援助行動計劃”（State Aid Action Plan）引入了“平衡測試法”，來確定該國家援助是否同市場兼容。 〔62〕

5.競爭中立制度（competitive neutrality）

競爭中立是指政府不能運用其立法權(quán)或財政權(quán)力使政府的商業(yè)活動在與私營企業(yè)競爭時獲得某些優(yōu)勢，這是澳大利亞聯(lián)邦政府于20世紀90年代在國有企業(yè)改革中首次提出的，在促進市場主體公平競爭方面起到了很大的作用。 〔63〕實行競爭中立政策的目的在于消除國有企業(yè)與私營企業(yè)之間扭曲的資源分配機制，為兩者創(chuàng)建一個公平的競爭平臺。推進競爭中立的實施，要對與國有企業(yè)相關(guān)的法律法規(guī)和行政性文件進行系統(tǒng)性的審查，按照競爭中立的標準進行修正或廢除，使國有企業(yè)的運營環(huán)境盡可能與私營企業(yè)相當(dāng)。競爭中立政策直接對政府行為提出了“在競爭中保持中立與公平”的目標立場，具體表現(xiàn)為稅收中立、借貸中立、監(jiān)管中立等。要達到這些目標，必須要建立必要的監(jiān)督措施和實施機制。 〔64〕其中，競爭中立投訴機制（complaints mechanism）是同業(yè)監(jiān)督的主要渠道。根據(jù)OECD國家的經(jīng)驗，競爭中立政策并不是適用于所有的國有企業(yè)，該政策只適用于“顯著的政府商業(yè)活動”（signifi cant government business activities），而不適用于非盈利性的、非商業(yè)性的業(yè)務(wù)。 〔65〕澳大利亞《競爭規(guī)則協(xié)議》中也規(guī)定，競爭中立政策的適用對象涉及所有聯(lián)邦、州及地方政府級別的公有貿(mào)易企業(yè)和公有金融企業(yè)。 〔66〕

作為轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家和長期以來奉行政府干預(yù)經(jīng)濟的國家，我國政府的限制競爭現(xiàn)象比其他國家更為突出，而且與自然壟斷、國家政策性壟斷、國有企業(yè)壟斷都深深交織在一起。不僅如此，一些行業(yè)協(xié)會或者事業(yè)單位憑借與政府的千絲萬縷關(guān)系，也在實施著以行政權(quán)力限制競爭的行為。我國行政權(quán)力在經(jīng)濟領(lǐng)域中限制競爭現(xiàn)象未能得到有效規(guī)制，根本原因在于經(jīng)濟體制改革與行政權(quán)力的規(guī)制始終呈并行的兩條線，受到來自行政、經(jīng)濟的兩元規(guī)制思維的局限。從1980年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》，到2014年國務(wù)院再次發(fā)布《關(guān)于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》，三十多年來，行政權(quán)力浸潤市場利益的狀況，沒有得到明顯的糾正。這恰恰說明繼續(xù)沿襲行政體制內(nèi)自我糾偏的模式難以從根本上遏制行政性壟斷，因此必須從權(quán)力與利益相結(jié)合的角度，在競爭政策的視野下進行全面規(guī)制。

四、中國規(guī)制行政性壟斷的路徑選擇與制度創(chuàng)新

“處理政府與市場關(guān)系”的命題重心在于政府權(quán)力運行的邊界，要讓市場在資源配置中起決定性作用，更好地發(fā)揮政府的作用，在我國當(dāng)下就應(yīng)當(dāng)弱化不必要的行政干預(yù)。因為糾正市場缺陷的正確途徑應(yīng)是完善市場體制本身，而不是制約經(jīng)濟自由。 〔67〕筆者認為，我國經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實已經(jīng)到了確立“競爭政策作為國家基本經(jīng)濟政策”的階段，應(yīng)該在競爭政策的統(tǒng)領(lǐng)下全面規(guī)制政府經(jīng)濟權(quán)力的運行，整合規(guī)制行政性壟斷的制度資源，改變規(guī)制行政性壟斷的政策環(huán)境，突破行政系統(tǒng)內(nèi)部救濟的思路，拓展規(guī)制行政性壟斷的有效路徑。

（一）強化競爭政策對反壟斷法實施的統(tǒng)領(lǐng)作用

我國《反壟斷法》實施以來，在規(guī)制“濫用行政權(quán)力排除限制競爭行為”方面的效果有限的， 〔68〕原因在于并未將反壟斷法的實施置于國家競爭政策的視野下。因此，筆者認為應(yīng)當(dāng)以競爭政策的總體目標 〔69〕影響反壟斷法在行政性壟斷方面的實施，包括實施的范圍、標準和法律責(zé)任的確定。

1.行政性壟斷范圍的確定

我國《反壟斷法》對行政性壟斷的界定是相對狹隘的，導(dǎo)致了反壟斷法在規(guī)制行政性壟斷時的諸多無奈?！斗磯艛喾ā愤m用于行政性壟斷主要是針對“地區(qū)性壟斷”，但是隨著改革的深入，行業(yè)性壟斷成為行政性壟斷的主要領(lǐng)域，然而《反壟斷法》對此卻缺乏明確的規(guī)定，導(dǎo)致執(zhí)法空白和困境；行政性壟斷的主要形式是壟斷性的制度安排，行政機關(guān)通過制定行政規(guī)定或立法實施市場壟斷，行政機關(guān)之所以理直氣壯地限制市場競爭，正是依據(jù)了行政規(guī)定而實施的。但反壟斷執(zhí)法機關(guān)并無權(quán)力對行政規(guī)定進行審查，而導(dǎo)致壟斷的抽象行政行為的司法救濟也困難重重，因此行政性壟斷沒有得到有效的制約。 〔70〕

上述困境與我國立法時尚未明確國家競爭政策目標直接相關(guān)。將行政性壟斷僅視為政府行為的改革目標，主要在簡政放權(quán)，依法行政方面加以推進，而沒有看到其“市場行為”的本質(zhì)，在維護市場競爭機制方面加以考察與推進。日本、美國及歐盟等競爭法實施中，將政府的市場行為視為經(jīng)營者行為的實踐經(jīng)驗值得我們重視。不把行使公權(quán)職能的行政機關(guān)界定為“經(jīng)營者”， 〔71〕就不能像對市場壟斷一樣對行政性壟斷行為進行審查，只能讓那些因具有形式上的合法性而獲得“免死金牌”的行政性壟斷案件漏網(wǎng)。在競爭政策的視野下，凡是產(chǎn)生或可能產(chǎn)生排除、限制競爭效果的政府行為都應(yīng)當(dāng)成為反壟斷法適用的對象，因此，一切為維護發(fā)展市場機制的公共政策也都應(yīng)該作為制度資源加以運用，改變“行政、市場”兩元規(guī)制的思路，將反壟斷法上的“市場效果原則”引入政府行為的違法性判斷之中，注重市場結(jié)構(gòu)、競爭影響等因素分析對確定行政性壟斷規(guī)制的范圍具有重要意義。

2.調(diào)整行政權(quán)力的正當(dāng)性判斷標準

如前所述，我國對于行政性壟斷正當(dāng)性的判斷基本上是納入行政法的思路，這就導(dǎo)致限制機關(guān)很容易借助“程序合理性”否定“實質(zhì)合理性”，將形式上符合要求的壟斷行為排除在法律規(guī)制之外。只要行政行為具有合法依據(jù)，哪怕造成限制競爭的效果，也具有正當(dāng)抗辯理由。但依據(jù)反壟斷法的市場競爭效果標準，導(dǎo)致排除、限制競爭效果的政府行為都可能被認為具有違法性。因此，若要評判政府行為的正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)調(diào)整評判標準，以市場機制是否受到損害為基本標準，突破合法性審查的框架，凸顯合理性審查的要求，而這恰恰是競爭政策的標準。行政性壟斷行為也需要有認定或確定的過程，通過以市場效果為衡量標準，用量化的工具去權(quán)衡政府權(quán)力在經(jīng)濟領(lǐng)域中運行的正當(dāng)性，從而具備直觀性、規(guī)范性和科學(xué)性。判斷標準的調(diào)整有利于行政執(zhí)法機關(guān)對行政性壟斷行為的“處罰建議權(quán)”的行使。經(jīng)驗證明，并非所有限制競爭的政府行為都是不正當(dāng)?shù)?，它也需要以市場的效果進行檢驗；同時，判斷標準的調(diào)整也有利于“上級主管部門”的處理和最終的司法審查。

3.完善行政性壟斷的法律責(zé)任

行政性壟斷行為一旦被確定，就應(yīng)該追究責(zé)任者的法律責(zé)任。我國反壟斷法關(guān)于行政性壟斷法律責(zé)任規(guī)定的是單一行政法規(guī)制路徑。 〔72〕但是這種責(zé)任形式在解決政府限制競爭行為時顯然是權(quán)宜之計，缺乏持續(xù)性。在競爭政策的視野下，行政性壟斷的性質(zhì)既然涉及行政與市場兩方面的結(jié)合，其法律責(zé)任的追究也應(yīng)當(dāng)與此相吻合，不應(yīng)僅限于“行政法責(zé)任”，而且更加應(yīng)該重視反壟斷法實施的目的和救濟的需求。首先，消除產(chǎn)生市場壟斷的源頭，如果市場競爭機制受到了損害，應(yīng)當(dāng)對行政行為（尤其是抽象行政行為）進行徹底糾正。包括通過行政系統(tǒng)內(nèi)的糾正和通過司法審查進行糾正。這是“事后控制”所必需的。其次，應(yīng)該在市場層面上對競爭機制的破壞進行補救。一方面，受到權(quán)力庇護的市場主體（行政性壟斷的受惠者）應(yīng)當(dāng)依《反壟斷法》的規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任。比如在公共采購中的指定招標或串通行為。墨西哥就處罰了由社會保障機關(guān)在人工胰島素公開招標中的與六家制藥公司的串通行為。 〔73〕另一方面，行政機關(guān)利用權(quán)力實施排除限制競爭行為的，也應(yīng)當(dāng)對受到損害的市場主體承擔(dān)民事責(zé)任。通過建立這樣的法律責(zé)任體系，達到有效約束行政權(quán)力對于市場競爭的侵蝕，并將這種侵蝕降到最低程度。

(二)積極推進競爭執(zhí)法以外的競爭倡導(dǎo)體系

競爭倡導(dǎo)也稱競爭推進（competition advocacy），它是在競爭執(zhí)法以外一系列為促進競爭采取的有效措施和制度，被認為是競爭政策兩大支柱之一（競爭法的實施則是另一支柱）。國外的實踐證明競爭倡導(dǎo)在競爭政策與其他經(jīng)濟政策的交叉領(lǐng)域顯得特別重要，尤其是在處理與行業(yè)政策的關(guān)系中，更能凸顯其作為基本經(jīng)濟政策的統(tǒng)領(lǐng)意義。 〔74〕我國現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)盡快推進這些制度的建立和實施。

第一，明確競爭審查與評估的主體與程序，建立正式的競爭審查評估制度。我國目前尚未建立正式的對于政府經(jīng)濟權(quán)力運行的競爭影響審查與評估制度，但就實質(zhì)意義上說，法規(guī)政策層面的審查已經(jīng)開始得到重視。中央政府最近明確指出，“打破地方壟斷，清理和廢除妨礙全國統(tǒng)一市場的規(guī)定和做法，糾正地方政府不當(dāng)補貼或利用行政權(quán)力排除競爭的行為，探索實施公平競爭審查制度”。 〔75〕這意味著必須對含有不符合競爭政策的政府規(guī)定予以清理和廢除，這是從根本上削弱規(guī)制行政性壟斷的制度措施。但是如果缺乏明確的評估主體和程序，沒有確定的審查評估標準，這些只能是運動式、一次性的。更重要的還是要建立規(guī)范化的實體與程序健全的競爭審查評估制度，從而有利于審查制定中的政府規(guī)定，真正做到可以覆蓋政府監(jiān)管和行政立法的全過程。從目前來講，國務(wù)院反壟斷委員會具有“研究和擬定競爭政策”和“協(xié)調(diào)”的職責(zé)，可以此為依據(jù)對行政規(guī)定進行事先競爭審查和事后競爭評估，在逐漸取得經(jīng)驗后進行制度規(guī)定?！斗磯艛喾ā吩谛姓詨艛喟l(fā)生后享有的“處罰建議權(quán)”應(yīng)當(dāng)考慮前移，對覺察到的限制競爭的行政規(guī)定在制定過程中可以通過“咨詢”方式加以防范。這有利于對行政性壟斷實施主體構(gòu)成必要的約束。

第二，推進競爭中立制度的實施。由于體制的原因，我國的某些產(chǎn)業(yè)和企業(yè)，尤其是國有壟斷企業(yè)，在經(jīng)營活動中得到政府的各種“補貼”，包括稅收、信貸、土地等各個方面。以稅收為例，國有企業(yè)與民營企業(yè)的平均稅負最高時相差15個百分點。 〔76〕加上國有商業(yè)銀行主導(dǎo)下的信貸體制，在利率、擔(dān)保等方面，國企占盡競爭優(yōu)勢。產(chǎn)業(yè)政策與地方經(jīng)濟政策是政府補貼的依據(jù)，由于這些補貼并未經(jīng)過充分的評估，事后也缺乏有效監(jiān)督和投訴機制，市場競爭的不公平是顯而易見的。在競爭政策的視野下，通過競爭中立制度對這些“隱形”的行政性壟斷加約束就顯得十分必要。筆者認為，競爭中立是我國經(jīng)濟制度變遷的自身要求，應(yīng)當(dāng)積極推進。正如中國共產(chǎn)黨的十八大報告中明確指出的，要實現(xiàn)“不同所有制企業(yè)平等獲得生產(chǎn)要素、公平開展市場競爭、同等受到法律保護”目標，這是中國實施競爭中立制度的最高政策依據(jù)。2014年12月，國務(wù)院發(fā)布了關(guān)于“清理規(guī)范稅收等優(yōu)惠政策的通知”， 〔77〕規(guī)定“各地區(qū)一律不得自行制定稅收優(yōu)惠政策；未經(jīng)國務(wù)院批準，各部門起草其他法律、法規(guī)、規(guī)章、發(fā)展規(guī)劃和區(qū)域政策都不得規(guī)定具體稅收優(yōu)惠政策”。根據(jù)這樣的頂層設(shè)計，我國國有企業(yè)的改革將進一步深化，競爭性行業(yè)進入市場的門檻還要進一步降低，國有行業(yè)的各項政策性優(yōu)勢應(yīng)該進一步取消。其實，競爭中立制度并不只限于不同所有制企業(yè)之間的競爭，在競爭政策視野下，還應(yīng)該關(guān)注中小企業(yè)的競爭權(quán)利，壟斷行業(yè)的市場進入問題，以及消費者利益的保護問題。投訴機制的建立是必要的，從而使競爭中立制度不斷得到完善。

第三，推進競爭機構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)的協(xié)調(diào)關(guān)系。在我國，行業(yè)與監(jiān)管機構(gòu)之間的關(guān)系源遠流長，行業(yè)監(jiān)管部門并非真正意義上的獨立監(jiān)管者，維護行業(yè)利益成為監(jiān)管部門的主要目標，甚至成為行業(yè)利益的代言者。市場化改革中，市場主體要求實施對競爭有抑制作用的監(jiān)管或立法的需求變得突出，這些立法形成的“行業(yè)性壟斷”，在目前的競爭法實施體制下很難直接受反壟斷法規(guī)制，如《鐵路法》、《電信條例》等。由于存在關(guān)于市場競爭的規(guī)定，行業(yè)法的實施使反壟斷法無能為力，從而被邊緣化。又因為其形式上的合法性，行業(yè)性壟斷通常被排除在反壟斷審查的范圍之外。因此，以競爭政策的理念影響行業(yè)立法，改造行業(yè)監(jiān)管制度成為解決行業(yè)性壟斷的重要路徑。這種被稱為行業(yè)法的“競爭法化”的進程，在發(fā)達國家已經(jīng)成為趨勢。以電信行業(yè)為例，美國、日本等國的電信法律在競爭政策的影響下發(fā)生了重大變化，行業(yè)法成為促進競爭的“類競爭法”。 〔78〕我國同樣可以在行業(yè)監(jiān)管中滲透競爭政策的理念，通過行業(yè)法的競爭法化，使行業(yè)法成為競爭法在特定領(lǐng)域中的延伸。這種漸進式地的推動，將不斷擴大競爭法適用的范圍，使競爭政策真正起到的基礎(chǔ)性經(jīng)濟政策的作用，減少行業(yè)法實施行政性壟斷的空間。這不僅有利于實現(xiàn)競爭法與行業(yè)法的接軌，而且更加有利于行業(yè)的發(fā)展。

五、結(jié)語

政府與市場作為資源配置的兩種體制，往往交替成為資源配置的主角。 〔79〕但歷史發(fā)展的事實證明，市場體制始終應(yīng)該是第一位的，政府體制只能是必要的補充。作為政府經(jīng)濟權(quán)力運行“失當(dāng)”典型的行政性壟斷，對我國體制改革進程、社會經(jīng)濟發(fā)展和民主法治建設(shè)影響極大，其背后聚焦的市場與權(quán)力的較量，直接關(guān)乎我國經(jīng)濟體制的效率。因此，有效規(guī)制行政性壟斷是深化經(jīng)濟體制的重心所在，也是實現(xiàn)戰(zhàn)略目標的必經(jīng)之路。經(jīng)過三十多年的探索實踐，我國體制改革的頂層設(shè)計已經(jīng)完成，創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的提出進一步明確了政府與市場的關(guān)系?，F(xiàn)在是到了提倡“以競爭政策作為我國基本經(jīng)濟政策”的階段，規(guī)制行政性壟斷的視野應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上拓寬。建立“以競爭政策的制定和實施為政府經(jīng)濟權(quán)力運行的規(guī)制路徑，以市場機制是否受到損害為政府經(jīng)濟權(quán)力運行判斷的基本標準，制約行政性壟斷的制度體系”條件已經(jīng)具備。從制度建設(shè)方面看，從1980年頒布的《打破地區(qū)封鎖行業(yè)壟斷規(guī)定》到2013年頒布的《關(guān)于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》，再到最近的國務(wù)院《關(guān)于清理規(guī)范稅收等優(yōu)惠政策的通知》，這些規(guī)定無不顯示出國家建立統(tǒng)一開放、競爭有序市場和規(guī)制行政性壟斷的愿望。從實施競爭政策的實踐來看，一系列重大壟斷案得以突破和推進，這表明競爭政策的理念指導(dǎo)著競爭法的實施，但是從更高的層面全面規(guī)制行政性壟斷的需要仍極為迫切。從社會公眾的意識與期待來看，人們對于壟斷行為的危害性開始有了足夠的認識，逐漸形成了對自身競爭行為的合規(guī)意識，與此同時，對消除政府行為形成的市場壟斷則表現(xiàn)出無奈與期待。一個以保護市場競爭為核心，讓市場機制發(fā)揮階段性作用的理念正在形成。

（責(zé)任編輯：肖崇?。?/p>

“行政性壟斷”是我國學(xué)界和實務(wù)界對于“濫用行政權(quán)力排除限制競爭行為”約定俗成的稱呼，筆者為行文方便直接采用此名稱。根據(jù)我國《反壟斷法》第8條和第五章規(guī)定的內(nèi)容，完整的提法應(yīng)該是“行政機關(guān)和法律、行政法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力排除限制競爭的行為”。

參見李平：《鄧小平經(jīng)濟民主思想及其現(xiàn)實意義》，載《毛澤東思想研究》2008年第1期。

例如，《中華人民共和國反壟斷法》第51條規(guī)定：“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關(guān)責(zé)令改正；對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理的建議。”

參見李洪雷：《中國行政法（學(xué)）的發(fā)展趨勢——兼評“新行政法”的興起》，載《行政法學(xué)研究》2014年第1期。

我國國家發(fā)改委與國家工商總局查處的涉嫌行政性壟斷的案件為數(shù)不少，典型案件為：河北省高速公路收費歧視案；山東省交通運輸廳濫用行政權(quán)力排除限制競爭案；云南省通信管理局濫用行政權(quán)力排除限制競爭案。參見《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于建議糾正山東省交通運輸廳濫用行政權(quán)力排除限制競爭有關(guān)行為的函》，發(fā)改辦價監(jiān)[2015]501號；《國家發(fā)展改革委依法建議河北省人民政府糾正交通運輸廳等部門違反〈反壟斷法〉濫用行政權(quán)力排除限制競爭行為》，來源：http://jjs.ndrc.gov.cn/gzdt/201409/t20140926_626773.html，2015 年5月22日訪問；《云南省通信管理局違反《反壟斷法》濫用行政權(quán)力排除限制競爭被依法糾正》，來源：http://jjs.ndrc.gov.cn/gzdt/201506/t20150602_694801.html，2015年5月22日訪問。

參見[英]約翰?梅納德?凱恩斯：《就業(yè)、利息和貨幣通論》，徐毓枬譯，商務(wù)印書館1997年版，第324-326頁。

行政規(guī)定在廣義上包括行政法規(guī)、地方法規(guī)、政府規(guī)章、規(guī)范性文件等行政性規(guī)定，在我國的行政管理體制下還包括政府的經(jīng)濟政策與會議紀要等。在我國經(jīng)濟管理體制下，這些政府文件往往與行政規(guī)定一樣具有效力。

這里所說的“私利”不僅僅指個人私利，而更多的是指相對于整體社會公共利益而言，包括不顧全局的地域利益和部門利益。

參見[美]詹姆斯?M.布坎南：《自由、市場與國家》，吳良健等譯，北京經(jīng)濟學(xué)院出版社1988年版，第87-92頁。

[美]薩繆爾森、諾德豪斯編著：《經(jīng)濟學(xué)（下冊）》（第12版），杜月升等譯，中國發(fā)展出版社1992年版，第1172頁。

Eleanor M. Fox, “An Anti-Monopoly Law for China -Scaling the Walls of Protectionist Administrative Restraints”, 75 Antitrust Law Journal 173 (2008).

參見《龍永圖：要把官員權(quán)力從香餑餑變?yōu)闋C手山芋》，來源：http://fi nance.sina.com.cn/leadership/mmjzl/20090107/13545728087. shtml，2015年4月6日訪問。

參見宋功德：《論經(jīng)濟行政法的制度結(jié)構(gòu)：交易費用的視角》，北京大學(xué)出版社2003年版，第4、9頁。該書認為，行政機會主義是指立法中的行政尋租與執(zhí)法中的行政設(shè)租行為，市場機會主義是指市場主體在利益最大化驅(qū)動下利用信息不對稱獲取利益的行為。

參見劉桂清：《競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策：誰更優(yōu)先？》，載《經(jīng)濟法研究》2008年第1期。

Hart and Tirole, “Vertical Integration and Market Foreclosure”, Brookings papers on Economic Activity, Microeconomics 253 (1990).

“郵政服務(wù)不再為了填補公共服務(wù)的縫隙，而是尋求將當(dāng)前的或新興的業(yè)務(wù)從私營企業(yè)當(dāng)中剝離出來”。See Andre Blais and Stephane Dion, The Budget-Maximizing Bureaucrat: Appraisals and Evidence, University of Pittsburgh Press, 1991, pp. vii, 366.

Corones, Stephen G, “Strategic entry deterrence : does it constitute a misuse of market power?”, 42(3) Australian Business Law Review 234(2014); Thomas G. Krattenmaker and Steven C. Salop, “Anticompetitive Exclusion: Raising Rivals’ Costs to Achieve Power Over Price”, 96 YALE L.J. 209 (1986); Steven C. Salop & David T. Scheffman, “Cost-Raising Strategies”, 36(1) The Journal of Industrial Economics 19 (1987).

Brennan, “Cross-subsidization and Cost Misallocation by Regulated Monopolists”, 2(1), Journal of Regulatory Economics 37 (1990).

參見江飛濤等：《地區(qū)競爭、體制扭曲與產(chǎn)能過剩的形成機理》，載《中國工業(yè)經(jīng)濟》2012年第6期；林毅夫：《新結(jié)構(gòu)經(jīng)濟學(xué)——重構(gòu)發(fā)展經(jīng)濟學(xué)的框架》，載《經(jīng)濟學(xué)（季刊）》2011年第1期；李承政等：《官員行為、信息結(jié)構(gòu)與地方保護》，載《系統(tǒng)管理學(xué)報》2015年第3期。

劉剛：《德國的新行政法學(xué)》，載《清華法律評論》2014年第2期。

參見李洪雷：《中國行政法(學(xué))的發(fā)展趨勢——兼評“新行政法”的興起》，載《行政法學(xué)研究》2014年第1期；何海波：《行政法治，我們還有多遠》，載《政法論壇》2013年第6期。

在最近發(fā)生的廣東省教育廳(被告)在省級“工程造價基本技能賽項”比賽中指定獨家產(chǎn)品作為參賽軟件審理中，當(dāng)事人始終在行政程序與行政文件的效力上糾纏，而該行行為對市場競爭的影響卻未能達到充分重視，與反壟斷訴訟的目的南轅北轍。參見萬靜：《廣東省現(xiàn)首例行政壟斷司法判決，教育廳被判違法》，來源：http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201503/04/t20150304_4718555.shtml，2015年3月9日訪問。

龔蔚紅、孫一平：《以權(quán)力正當(dāng)性的形式要求為基礎(chǔ)的形式法治——對羅爾斯〈正義論〉中法治理論的解讀》，載《求是學(xué)刊》2012年第4期。

郭宗杰：《特殊行業(yè)與領(lǐng)域的壟斷問題——兼論反壟斷法草案相關(guān)條款的設(shè)置》，載《法治研究》2007年第5期。

參見焦海濤：《反壟斷執(zhí)法和解中的利益平衡》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2007年第2期；戴冠來：《我國〈反壟斷法〉反行政壟斷的效果評析》，載《中國物價》2013年第12期。

石佑啟：《論法治視野下行政權(quán)力的合理配置》，載《學(xué)術(shù)研究》2010年第7期。

李洪雷：《中國行政法(學(xué))的發(fā)展趨勢——兼評“新行政法”的興起》，載《行政法學(xué)研究》2014年第1期。

于立深：《多元行政任務(wù)下的行政機關(guān)自我規(guī)制》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第1期。

沈巋教授認為形式法治是重要的，應(yīng)當(dāng)通過各種形式的實在法建制及執(zhí)行予以促進；實在法具有假定的可適用性，但這種假定應(yīng)當(dāng)建立在開放的實在法建制過程的基礎(chǔ)之上；實在法的執(zhí)行應(yīng)當(dāng)與一個開放的過程緊密勾連；針對實在法本身以及實在法執(zhí)行結(jié)果的異議，應(yīng)當(dāng)由一個富有意義的反思過程予以處理，并通過該過程，使有關(guān)的政府行為獲得“一時”的可接受性。參見沈巋：《公法變遷與合法性》，法律出版社2010年版，第10頁。

王錫鋅：《行政正當(dāng)性需求的回歸——中國新行政法概念的提出、邏輯與制度框架》，載《清華法學(xué)》2009 年第2期。

和沁：《民族自治縣政府經(jīng)濟職能的變遷與轉(zhuǎn)型》，載《思想戰(zhàn)線》2012年第6期。

參見應(yīng)松年：《在中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會2003年年會上的講話》，載《行政法學(xué)研究》2003年第4期；姜明安：《追求法治政府：〈行政許可法〉的貢獻》，載《法學(xué)》2003年第10期；于安：《政府活動的合同革命——讀卡羅爾?哈洛和理查德?羅林斯：〈法與行政〉一書“醞釀中的革命”部分》，載《比較法研究》2003年第1期。

孫秋楓、李健：《行政權(quán)力與經(jīng)濟權(quán)力的博弈對建設(shè)服務(wù)型政府的啟示》，載《第五屆國有經(jīng)濟論壇“海峽兩岸企業(yè)改革與重組”學(xué)術(shù)研討會論文集》，第五屆國有經(jīng)濟論壇“海峽兩岸企業(yè)改革與重組”學(xué)術(shù)研討會，中國吉林長春2005年9月。

他主張應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)法治的立場出發(fā)，認為合法不僅是符合法律的字面要求，它本身包含著合理、合憲；它也不僅是機械地使用法律，而是本身就要求考慮社會效果。在此基礎(chǔ)上，他主張建立以多元法律淵源為評價標準、以司法為重心的統(tǒng)一的合法性評價制度。何海波：《實質(zhì)法治：尋求行政判決的合法性》，法律出版社2009年版，第18頁。

呂忠梅、陳虻：《政府經(jīng)濟行為的法律規(guī)制》，載《經(jīng)濟法學(xué)評論》2001年第1期。

孫晉：《經(jīng)濟法視角下政府經(jīng)濟權(quán)力邊界的審讀——以政府職能轉(zhuǎn)變?yōu)榭疾熘行摹?，載《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2014年第2期。

葉衛(wèi)平：《競爭立法與競爭秩序建構(gòu)——以行政壟斷規(guī)制必要性為中心》，載《深圳大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版) 》2007年第1期。

參見史際春、馮輝：《“問責(zé)制”研究——兼論問責(zé)制在中國經(jīng)濟法中的地位》，載《政治與法律》2009年第1期；張占江：《政府反競爭行為的反壟斷法規(guī)制路徑研究——基于路徑適用的邏輯展開》，載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2014年第5期。

黃勇：《推進落實競爭政策 有效監(jiān)管行政壟斷》，載《中國工商管理研究》2014年第9期；徐士英：《競爭政策與反壟斷法實施》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第2期；時建中：《論競爭政策在經(jīng)濟政策體系中的地位——兼論反壟斷法在管制型產(chǎn)業(yè)的適用》，載《價格理論與實踐》2014年第7期；應(yīng)品廣：《競爭中立：中國的實踐與展望》，載《WTO經(jīng)濟導(dǎo)刊》2014年第6期。

如我國國家發(fā)改委與國家工商總局查處行政性壟斷案件：河北省高速公路收費歧視案；山東省交通運輸廳濫用行政權(quán)力排除限制競爭案；云南省通信管理局濫用行政權(quán)力排除限制競爭案。參見《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于建議糾正山東省交通運輸廳濫用行政權(quán)力排除限制競爭有關(guān)行為的函》，發(fā)改辦價監(jiān)[2015]501號；《國家發(fā)展改革委依法建議河北省人民政府糾正交通運輸廳等部門違反〈反壟斷法〉濫用行政權(quán)力排除限制競爭行為》，來源：http://jjs.ndrc.gov.cn/gzdt/201409/t20140926_626773.html，2015年5月22日訪問。云南省通信管理局違反《反壟斷法》濫用行政權(quán)力排除限制競爭被依法糾正，來源：http://jjs.ndrc.gov.cn/gzdt/201506/t20150602_694801.html，2015年5月22日訪問。

參見徐士英：《競爭政策研究：國際比較與中國選擇》，法律出版社2013年版，第3頁；許昆林：《逐步確立競爭政策的基礎(chǔ)性地位》，載《價格理論與實踐》2013年第10期。

最廣義理解上的競爭政策指一切與競爭有關(guān)的政策措施，包括“促進競爭”的政策，也包括“限制競爭”的政策。因為維護競爭機制并非是經(jīng)濟政策的唯一目標，“為了促進壟斷的政策，或為了限制競爭的政策，也可稱之為有關(guān)競爭的政策”，如政府對貿(mào)易施加關(guān)稅或非關(guān)稅壁壘、對外國投資設(shè)立必要障礙、對市場交易及其產(chǎn)品價格進行控制、提供國家補貼等。參見[日]金澤良雄：《經(jīng)濟法概論》，滿達人譯，中國法制出版社2005年版，第165頁。

“Australia’s National Competition Policy: Its Evolution and Operation”, http://www.aph.gov.au/library/intguide/econ/ncp_ebrief.htm, accessed March 13, 2015.

“National Competition Policy: Overview and Assessment”, http://www.aph.gov.au/library/intguide/econ/ncp_ebrief.htm, accessed March 13, 2015.

“Government of School”, http://www.anzsog.edu.au/userfi les/fi les/ANZSOG _School_Bklt_2009_web.pdf, accessed March 13, 2015.

Eleanor M. Fox, A Report on the First Annual Conference of The International Competition Network, 2009.

ICN doc370.

Clark C. Havighurst, “Contesting Anticompetitive Actions Taken in the Name of State: State Action Immunity and Health Care Markets”, 31(3) Journal of Health Politics, Policy and Law (June 2006).

李海濤：《美國行政壟斷管制及其啟示——兼評我國反壟斷法關(guān)于行政壟斷的規(guī)定》，載《東方法學(xué)》2008年第3期。

North Carolina State BD. of Dental Examiners v. Federal Trade Commission certiorari to the United States Court of Appeals for the fourth circuit No. 13–534. Argued October 14, 2014—Decided February 25, 2015.

Deborah Platt Majoras, “State Intervention: A State Of Displaced Competition”, 13 Geo. Mason L. Rev. 1175 (2006).

Michiyou Hamada, “Controlling Anticompetitive Action by the State: the Role of Competition Advocacy/Competition Assessment –Japan’s Experience”,http://www.jftc.go.jp/en/policy_enforcement/speeches/pdf/110318ControllingAnticompetitiveActionbytheState.pdf, March 13, 2015.

《韓國壟斷規(guī)制和公平貿(mào)易法》第63條規(guī)定，相關(guān)行政機關(guān)的主管領(lǐng)導(dǎo)在實施制定或者修改含有反競爭因素的規(guī)章或批準含有反競爭因素的措施前，如含有固定價格，限制市場進入，限制商業(yè)管理，實施不合理的卡特爾等等，應(yīng)當(dāng)事先向公平貿(mào)易委員會征求意見。公平貿(mào)易委員會審查后認為該規(guī)定或措施含有反競爭條款，委員會有權(quán)建議相關(guān)行政機關(guān)修改上述反競爭條款。以上規(guī)定同樣適用未事先向委員會征求意見的規(guī)章或措施。同時該法第64條規(guī)定，為保證法律的實施，公平貿(mào)易委員會還有權(quán)向其他部門、其他機關(guān)或行業(yè)組織征求意見。獲取材料，以及進行合作。

其中，2007年25件，2008年18件，2009年19件。這其中，涉及市場進入的18件，占22%；涉及商業(yè)活動規(guī)定的10件，占12.2%；涉及價格規(guī)定的6件，占7.3%；涉及消費者權(quán)利限制的16件，占19.5%；涉及卡特爾的5件，占6.1%；涉及其他方面的27件，占32.9%。KFTC Annual Report 2010, http://eng.ftc.go.kr/bbs.do?command=getList&type_cd=53&pageId=0301, March 13, 2015.

KFTC Annual Report 2010, http://eng.ftc.go.kr/bbs.do?command=getList&type_cd=53&pageId=0301, March 13, 2015.

OECD,Competition Assessment Guidance,2010, http://www.oecd.org/competition/assessment-toolkit.htm, accessed July 9, 2015.

Rod Sims, Driving Prosperity Through Effective Competition, The Mexico Forum, 8 January, 2013, Mexico City, p.10. http://www.accc. gov.au/speech/driving-prosperity-through.-effective-competition.

OECD, Competition Assessment Principles, 2010, http://www.oecd.org/competition/assessment-toolkit.htm, accessed July 9, 2015.

根據(jù)公布數(shù)據(jù)，僅2011年KFTC對415限制競爭的行政法規(guī)進行競爭評估，其中對13例進行了糾正或清除；2012年，對407例進行評估，其中有26例被糾正或清除；2013年共評估590例，有15例被作出相應(yīng)的處理；2014年共評估495例，處理了11例。

《歐盟運行條約》（前身為《歐洲共同體條約》）第107條規(guī)定，任何通過成員國或者其他國家資源形式給予某些經(jīng)營者或者支持某種產(chǎn)品的生產(chǎn)，導(dǎo)致或威脅到競爭機制的扭曲，并影響成員國之間貿(mào)易的援助，與歐盟市場不相容。

審查內(nèi)容包括以下四個方面：（1）這一干預(yù)來自于國家或者利用了國家資源，此類干預(yù)常形式多樣；（2）這是一個選擇性地干預(yù)，僅使得部分主體獲得了優(yōu)勢或者利益；（3）該干預(yù)扭曲了市場競爭；（4）該干預(yù)很可能影響了成員國之間的正常貿(mào)易。Phedon Nicolaides, “The refi ned economic approach in the state aid action plan”, http://www.atj.versenyjog.com/fi les/issues/2009/2/ATJ_2.pdf, March 13, 2015.

“平衡測試法”分為三個步驟：（1）該援助是否為了共同的利益（如經(jīng)濟增長、就業(yè)、環(huán)境等）；（2）該援助是否實現(xiàn)某一共同的利益；（3）扭曲競爭機制是否導(dǎo)致了貿(mào)易限制，但從整體上看效果還是積極的。

Commonwealth of Australia, “Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement”, http://www.treasury.gov.au/documents/275/PDF/cnps.pdf, March 13, 2015.

參見徐士英：《競爭政策研究：國際比較與中國選擇》，法律出版社2013年版，第206頁。

一個典型的例子是，政府項目如果是通過招投標的方式進行的，中標企業(yè)會向政府收取產(chǎn)品或服務(wù)的費用，該種情況屬于商業(yè)活動的范圍；而如果政府通過財政撥款的方式直接資助某一國企完成該項目，該行為則不屬于商業(yè)活動。

在1998年的澳大利亞《經(jīng)營者競爭中立指南》中指出“顯著商業(yè)活動”包括了（1）所有政府企業(yè)及其子公司；（2）其他股份貿(mào)易有限公司；（3）所有指定政府業(yè)務(wù)部門；（4）其他以商業(yè)模式運營并且每年的商業(yè)收益超過一千萬美元的政府經(jīng)濟活動。Council of Australian Governments,“ Competition Principles Agreement”, http://www.coag.gov.au/coag_meeting_outcomes/2007-04-13/docs/competition_principles_ agreement_amended_2007.rtf, March 13, 2015.

[美]諾姆?喬姆斯基：《新自由主義和全球秩序》，徐海銘、季海宏譯，江蘇人民出版社2000年版，第4頁。

參見徐士英：《政府干預(yù)與市場運行之間的防火墻》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2008年第2期；王曉曄：《行政壟斷問題的再思考》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2009年第4期；時建中：《我國〈反壟斷法〉的特色制度、亮點制度及重大不足》，載《法學(xué)家》2008年第1期。

明確的競爭政策目標是一個國家實施競爭政策的出發(fā)點，其受到國家經(jīng)濟社會發(fā)展的階段性特征和國際競爭環(huán)境等因素的影響，對于競爭法的實施產(chǎn)生的導(dǎo)向值得重視。本文限于篇幅不在此加以詳細討論，請參見徐士英、應(yīng)品廣：《中國競爭政策論綱》，載漆多俊主編：《經(jīng)濟法論叢》（2013年下卷），法律出版社2013年版。

新修訂的《行政訴訟法》仍然將行政訴訟的受案范圍限于具體行政行為，包括單純的具體行政行為和以規(guī)范性文件為依據(jù)的具體行政行為，仍然無法單純對抽象行政壟斷行為提起訴訟。

葉衛(wèi)平：《司法審查與行政性壟斷規(guī)制》，載《法學(xué)》2009年第1期。

“由上級主管部門責(zé)令改正”，參見《反壟斷法》第51條。

據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議資料顯示，公共采購占全世界國內(nèi)生產(chǎn)總值的13%至20%。See Organization for Cooperation and Development, 2013, http://www.oecd.org/gov/ethics/meetinggofl eadingpractitionersonersonpublicprocurement.htm, accessed March 13, 2015.

參見聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議TD/B/C.I/CLP/28，世界銀行和經(jīng)濟合作組織，《涉及和實施競爭法和競爭政策的框架》，第六章，第93頁，1998。

參見《中共中央國務(wù)院關(guān)于深化體制機制改革加快創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》，中發(fā)〔2015〕8號。

天則經(jīng)濟研究所：《國有企業(yè)的性質(zhì)、表現(xiàn)與改革》，來源：http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=204550，2014年11 月20日訪問。

參見國務(wù)院《關(guān)于清理規(guī)范稅收等優(yōu)惠政策的通知》，國發(fā)〔2014〕62號。

美國《1996年電信法》規(guī)定：本地運營商必須基于成本價向新競爭者出租網(wǎng)絡(luò)設(shè)施，便于后者開展本地業(yè)務(wù)。日本《1984年電信法》規(guī)定，鼓勵新的企業(yè)進入電信行業(yè)；2003年進一步通過立法放松管制，規(guī)定一般企業(yè)進入電信產(chǎn)業(yè)只需要事后登記。參見戴龍：《日本反壟斷法實施中的競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策》，載《環(huán)球法律評論》2009年第3期。

參見田應(yīng)奎：《市場與政府作用的理論變遷與政策主張》，載《學(xué)習(xí)論壇》1998年第10期；呂瑋：《轉(zhuǎn)軌過程中的財政職能界定與實現(xiàn)：基于體制的評價與改革》，載《世界經(jīng)濟》2006年第11期。