* 張占江，上海財經(jīng)大學法學院副教授，法學博士。本文系上海市哲學社會科學一般項目“管制領域企業(yè)行為的反壟斷法適用研究”（項目號2013BFX004）和教育部新世紀優(yōu)秀人才支持計劃（項目號NCET-13-0897）的階段性研究成果。

目 次

一、問題的提出：現(xiàn)有規(guī)制架構(gòu)的局限

二、法理分析：行政性壟斷的規(guī)制原理

三、經(jīng)濟學解釋：政府干預的內(nèi)生邏輯

四、經(jīng)驗參照：歐盟直接規(guī)制與間接規(guī)制的并行

五、重構(gòu)方案：基于法解釋的二元規(guī)制范式建構(gòu)

摘 要 目前，我國反壟斷法對行政性壟斷行為的規(guī)制，僅針對“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織”以法定方式“濫用行政權(quán)力”及“排除、限制競爭”的行為。這一架構(gòu)存在諸多局限，其根源在于對政府行為規(guī)制原理的曲解。經(jīng)濟學分析表明，政府行為具有內(nèi)生性，其單獨或與市場結(jié)構(gòu)、行為、績效因素交織，導致市場力量的形成和濫用，理應全面納入反壟斷法規(guī)制范疇，這沒有突破反壟斷法一般的分析框架。歐盟直接規(guī)制與間接規(guī)制并行的規(guī)制范式印證了這一點。因此，我國不必受專門規(guī)定的限制，而應更多地依賴一般分析架構(gòu)的作用，形成二元規(guī)制范式。

一、問題的提出：現(xiàn)有規(guī)制架構(gòu)的局限

《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）將行政性壟斷界定為“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”，并專章列舉了其所禁止的行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為。 〔1〕但自《反壟斷法》2008年8月1日開始實施以來，反壟斷實施機構(gòu)相繼處罰和審結(jié)了日本汽車零部件和軸承壟斷協(xié)議案、美國高通濫用知識產(chǎn)權(quán)案、360訴騰訊濫用市場支配地位等一系列重要案件，顯示出處理反壟斷案件的決心和能力，而對行政性壟斷案件的規(guī)制卻鮮有作為。 〔2〕這一局面很大程度上是源于現(xiàn)有規(guī)制架構(gòu)上的局限。

（一）現(xiàn)有的規(guī)制架構(gòu)

在受業(yè)界高度關(guān)注的深圳市斯維爾科技有限公司（以下簡稱斯維爾）訴廣東省教育廳涉嫌行政壟斷案中，廣州市中級人民法院認定省教育廳（此案中被告）在“工程造價基本技能賽項”省級比賽中，指定廣聯(lián)達股份軟件有限公司軟件為獨家參賽軟件的行為，違反反壟斷法規(guī)定。

在該案中，法院確立了認定行政性壟斷行為的基本分析框架：第一，在主體上，省教育廳屬于“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織”；第二，在行為方式上，其“指定獨家參賽軟件行為”符合“限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品”；第三，在行為性質(zhì)上，省教育廳對自己“指定獨家參賽軟件”行為不能提供證據(jù)證明其合法性，構(gòu)成“濫用行政權(quán)力”； 〔3〕第四，在行為后果上，造成排除、限制競爭的影響。

行政執(zhí)法機構(gòu)處理有關(guān)案件，同樣遵循的是這一架構(gòu)。在河北省高速公路歧視性收費案中， 〔4〕河北省交通運輸廳、物價局、財政廳聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于統(tǒng)一全省收費公路客運班車通行費車型分類標準的通知》（冀交公[2013]548號）和《關(guān)于貫徹落實全省收費公路客運班車通行費車型分類標準有關(guān)事宜的通知》（冀交公[2013]574號），對本省客運班車實行通行費優(yōu)惠政策。國家發(fā)改委認為，有關(guān)行政機關(guān)的上述做法，損害了河北省客運班車經(jīng)營者與外省同一線路經(jīng)營者之間的公平競爭，違反了《反壟斷法》第8條和第33條第1項所列“對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規(guī)定歧視性價格”的行為。

在山東省指定交易和抽象行政壟斷行為案中， 〔5〕山東省交通運輸廳借貫徹落實交通運輸部、公安部、國家安全監(jiān)管總局關(guān)于開展道路運輸車輛動態(tài)監(jiān)管工作文件精神的名義，多次印發(fā)文件，要求全省“兩客一?！避囕v必須直接接入制定的省技術(shù)服務平臺。發(fā)改委認定，有關(guān)行政機關(guān)排除和限制了監(jiān)控平臺市場和車載終端市場競爭的行為，違反了《反壟斷法》第8條及第37條的規(guī)定。

（二）現(xiàn)有架構(gòu)的缺陷

相對于現(xiàn)實訴求而言，現(xiàn)行規(guī)制架構(gòu)存在很大的不足，突出表現(xiàn)在如下兩個方面。

其一，規(guī)制范圍的局限。一方面，限制競爭的政府機構(gòu)除了行政機關(guān)及法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織之外，還包括立法機關(guān)。 〔6〕而現(xiàn)有的規(guī)制架構(gòu)，似乎忽略了立法機關(guān)對競爭的限制。 〔7〕另一方面，政府對競爭的限制，不限于《反壟斷法》第32條至第37條列舉的阻礙商品在地區(qū)之間的自由流通、排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招、投標活動，以及排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設立分支機構(gòu)等方式。實際上，政府反競爭行為的情形紛繁復雜，諸如最高價格管制、標準設定、對在位企業(yè)的特殊保護或反壟斷法豁免、給予國有企業(yè)補貼等，但絕不限于這些明確的列舉。但是，現(xiàn)有規(guī)制架構(gòu)對政府行為的約束范圍是非常有限的，立法機關(guān)各種不合理的限制競爭制度安排沒有受到《反壟斷法》的約束?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）要求 “清理和廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的各種規(guī)定和做法”，而我國《反壟斷法》在這種改善競爭制度環(huán)境方面所發(fā)揮的作用并不明顯。

其二，規(guī)制標準的混淆。判斷涉案行為是否違反《反壟斷法》，應該是看該行為“是否沒有正當理由地排除、限制了競爭”，而“濫用行政權(quán)力”則以主觀故意為前提。實踐表明，政府對競爭的不合理限制可能并非出于其本意，而往往是源于政府自身缺乏對競爭重要性的認知和對政策后果估計的不足。同時，是否構(gòu)成濫用，是行政法上的判斷標準，必須依據(jù)賦予被審查主體行政權(quán)力的其他法律來判定。 〔8〕

其實，規(guī)范行政權(quán)力濫用或任意行使與實施反壟斷法是彼此獨立、平行的兩種控制政府反競爭行為的方式。 〔9〕政府反競爭可能分別構(gòu)成權(quán)力濫用、違反《反壟斷法》，或者兩者兼有。 〔10〕例如，在泰勒藥案中，根據(jù)肯塔基酒類公平交易法的規(guī)定，約定酒精飲料最低轉(zhuǎn)受漲幅被認為違反《反壟斷法》，但沒有構(gòu)成“權(quán)力的任意使用”；而在肯塔基牛奶銷售案中，肯塔基牛奶銷售法禁止牛奶低于成本銷售，這符合《反壟斷法》的規(guī)定，但被認為構(gòu)成“權(quán)力的任意使用”。

可見，以“濫用行政權(quán)力”為前提規(guī)制政府排除、限制競爭行為，等于無端地增加了行政法上的制約，極大地縮減了反壟斷法對政府權(quán)力反競爭影響的約束范圍。很多不構(gòu)成行政權(quán)力濫用但又不必要、不合理地限制競爭的公權(quán)行為，無法通過反壟斷法進行規(guī)制。

綜上，作為“經(jīng)濟性憲法”的反壟斷法在建立自由、公平的競爭制度環(huán)境方面，一直被寄予厚望，但現(xiàn)有的行政性壟斷規(guī)制架構(gòu)卻存在明顯缺陷。因此，如何通過重構(gòu)反壟斷法對行政性壟斷的規(guī)制架構(gòu)，使其更好地在這方面發(fā)揮作用，就顯得尤為重要。

二、法理分析：行政性壟斷的規(guī)制原理

“公權(quán)力破壞市場競爭”的行為，在其他市場經(jīng)濟發(fā)達的國家同樣存在， 〔11〕但很少像我國這樣賦予“公權(quán)力限制競爭”以“行政壟斷”這一特定的概念和涵義。 〔12〕現(xiàn)有規(guī)制架構(gòu)的局限，很大程度上源于對反壟斷法規(guī)制政府行為本質(zhì)的曲解

（一）政府反競爭的風險

為實現(xiàn)經(jīng)濟體系的穩(wěn)定和避免“市場失靈”導致的糟糕社會效果，政府干預在特定情形下不可或缺。 〔13〕但政府干預經(jīng)常偏離應有的邊界，產(chǎn)生限制、排除競爭的風險。

學理上，政府對競爭的限制可以歸納為三種類型。第一，通過稅收、補貼等政府援助行為，直接給予受援助企業(yè)非市場化的競爭優(yōu)勢，從而限制、排除其他企業(yè)的競爭。第二，對市場主體參與競爭資格與展開競爭條件的限制。例如，設置市場準入條件，禁止特定營銷行為等。第三，政府行為作為企業(yè)反競爭行為發(fā)生的誘因或反競爭行為效果加強因素。 〔14〕例如，私人卡特爾常常受困于“作弊”，但有了政府制裁作為懲戒手段，就可以肆無忌憚地攫取壟斷利潤。 〔15〕再如，在開放的市場條件下，即使壟斷者絞盡腦汁也很難阻止新競爭對手的進入，而僅僅依賴政府的數(shù)量許可，就可以輕而易舉地達到這一目的。盡管政府反競爭的表現(xiàn)紛繁復雜，但本質(zhì)上都導致了特定市場主體獲得非市場化的競爭優(yōu)勢。

無論是有意或無意，政府干預都可能不合理地限制競爭。實踐中的限制很多源于立法機構(gòu)或管制機構(gòu)被特殊利益集團“俘獲”。這些管制盡管打著增進社會公共利益的“旗號”，但往往是特定企業(yè)基于自身的利益主動謀取的結(jié)果， 〔16〕是其阻礙競爭對手以實現(xiàn)自身經(jīng)濟目的的反映。政府有意識地為企業(yè)提供現(xiàn)金補貼、限制其他企業(yè)進入、影響替代品、互補品供應和固定產(chǎn)品價格。 〔17〕

政府對競爭的限制，還可能源于自身的決策失誤。政府干預的有效性必須建立在政府信息完備的基礎上，而事實上，任何由人組成的機構(gòu)其信息和計算能力都是有限的，政府也不例外。“市場上產(chǎn)品千差萬別，消費者的需要各不相同，市場供給、需求、價格變化無常，最先進的計算技術(shù)也難以迅速、及時地收集和處理這么復雜的信息?！?〔18〕為了在管制中獲得最大的利益，利益集團通過所擁有的信息優(yōu)勢，影響管制機構(gòu)和立法者的決定。高效率的企業(yè)偽裝成低效率，報告更高的成本參數(shù)，以便能獲得更多的政府補貼。 〔19〕

（二）作為市場力量來源的政府反競爭行為

實踐中，“絕大多數(shù)損害消費者和整體經(jīng)濟福利的反競爭行為并不是源于私人，而是源于政府本身的法律、管制或具體行政行為?！?〔20〕最新反壟斷法理論將政府在干預經(jīng)濟運行過程中，有意、無意地制定、實施限制企業(yè)競爭行為界定為政府反競爭行為。 〔21〕它同企業(yè)的反競爭行為一樣，都是不合理的市場力量形成和濫用的根源。

市場力量通常是相關(guān)企業(yè)可以在很大程度上不顧競爭者、客戶和消費者的反應而推行自己策略的能力。 〔22〕它可能來源于企業(yè)的創(chuàng)新、商業(yè)機會或企業(yè)的反競爭行為，也很有可能來源于政府反競爭行為。例如，政府排他性授權(quán)，使經(jīng)營者在相關(guān)領域擁有獨占（寡占）地位。設置極高的市場進入壁壘，或者不必要的行政審批，都可能導致在位企業(yè)獲得市場力量。對商品流動限制，減少了供應商數(shù)量，降低了該商品和服務的有效市場規(guī)模，同樣極易導致市場力量的形成。

相對于通過創(chuàng)新或商業(yè)偶然在競爭中勝出所形成的市場力量，任何故意地獲得或維持市場力量，都需要反壟斷法的介入。 〔23〕反壟斷法規(guī)制政府行為本質(zhì)在于，從對競爭影響的合理性角度，劃定政府與市場的邊界，避免不合理的政府干預反競爭行為。因此，從學理上講，行政性壟斷應該是指，“政府機構(gòu)運用公共權(quán)力對市場競爭的限制和排斥”。 〔24〕

三、經(jīng)濟學解釋：政府干預的內(nèi)生邏輯

產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學的“市場結(jié)構(gòu)—市場行為—市場績效”范式（Structure-Conduct- Performance，簡稱“SCP范式”）是反壟斷法的基本分析范式。從經(jīng)濟學角度看，我國反壟斷法對行政性壟斷的規(guī)制的局限，源于作為反壟斷法分析依據(jù)的傳統(tǒng)SCP范式將政府干預因素作為外生變量，而非獨立的內(nèi)生變量。依據(jù)這樣的經(jīng)濟范式建構(gòu)的反壟斷制度，削弱了對政府反競爭行為的約束。

（一）傳統(tǒng)SCP范式：作為外生變量的政府干預

在SCP范式內(nèi)，結(jié)構(gòu)是出現(xiàn)反競爭績效的先決條件，是反競爭行為出現(xiàn)的必要但并非充分的條件?！靶袨椤本哂邢喈敶蟮莫毩⒌闹匾?。 〔25〕市場績效對市場結(jié)構(gòu)、行為也具有反饋效應。高利潤率本身會通過吸引企業(yè)進入而影響市場結(jié)構(gòu)；在產(chǎn)品質(zhì)量趨同的領域，價格競爭就更加激烈，很難實現(xiàn)價格合謀。影響競爭的各個因素已經(jīng)從單向因果關(guān)系發(fā)展到兩兩因素之間的雙向反饋關(guān)系。

遺憾的是，在傳統(tǒng)SCP范式下，政府干預基本上是作為競爭分析的外生變量。哈佛學派把完全競爭視為標桿，主張通過包括國家直接干預在內(nèi)的禁止卡特爾、拆散市場中占統(tǒng)治地位的企業(yè)、控制合并等措施，調(diào)整和改善不合理的市場結(jié)構(gòu)，以獲得理想的市場績效。 〔26〕在這種情況下，反壟斷法是作為對市場的間接干預機制，是和直接干預（管制）并存的外生手段。 〔27〕以經(jīng)濟自由主義思想為基礎的芝加哥學派從根本上排斥政府干預，即使是對反壟斷法本身的運用也非常謹慎，因為他們已經(jīng)意識到不恰當?shù)恼深A本身就是限制競爭的因素。 〔28〕但是，也僅僅是將政府的直接干預作為進入壁壘的一個影響因素來考慮。 〔29〕而后芝加哥學派對政府行為競爭影響的認識并未取得明顯的進展。

從本質(zhì)上說，SCP范式提供的是一個基本的分析框架，確定了反壟斷規(guī)制的邏輯起點：市場力量的存在。但傳統(tǒng)SCP范式的視野最遠也不過是從市場自身（結(jié)構(gòu)性因素、行為性因素與市場績效多方互動）的層面分析企業(yè)市場力量的形成和被濫用。反壟斷法與政府干預是兩種完全不同的外生制度安排：只要政府行為限制了企業(yè)競爭或準許企業(yè)從事反競爭行為，反壟斷法就會認可這種制度安排的效力，或者給予適用除外，或者豁免企業(yè)的反壟斷責任。對于政府限制的性質(zhì)和范圍怎樣才是合適的，反托拉斯法一般不應提出自己的意見，哪怕這項政府限制是過分的，或者是不明智的。 〔30〕

由此導致的結(jié)果是，一方面，正如Donald Turner和Carl Kaysen在一場著名的競爭法和經(jīng)濟學論戰(zhàn)中指出的那樣，競爭秩序被大量不必要的“除外”及“豁免”破壞得“支離破碎”。另一方面，企業(yè)在面對反壟斷指控時，常常以存在管制法律的依據(jù)或履行了管制法的義務為由，主張反壟斷責任豁免， 〔31〕逃脫反壟斷制裁。

（二）不斷修正的SCP范式：政府行為的內(nèi)生性

傳統(tǒng)的SCP范式忽略了政府行為對競爭影響的內(nèi)生性，沒有充分考慮到政府行為也是市場力量形成和被濫用的重要因素。不斷獲得修正的SCP范式強調(diào)政府干預行為的內(nèi)生性，將其作為一個與市場結(jié)構(gòu)、企業(yè)行為和市場績效并列的競爭分析變量。這些變量在反壟斷分析的鏡頭下都是內(nèi)生的，單獨或相互交織地影響競爭結(jié)果。 〔32〕它既可能影響市場結(jié)構(gòu)、企業(yè)行為，又可能影響市場績效，還可能受到這些因素的反饋性影響。 〔33〕例如，市場進入審批影響了市場結(jié)構(gòu)；最高限價管制影響了企業(yè)定價；在上述兩種情況下，在位企業(yè)可能獲得市場力量或在最高限價水平上實現(xiàn)價格共謀，并因此獲得壟斷利潤，進而竭力要求政府維護、抬高相應的管制。

更多情形下，對政府行為競爭影響的分析是一個系統(tǒng)考察的過程。分析過程依賴的就是產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學對影響競爭的各種因素之間關(guān)系的認識。例如，限制市場進入的行政審批不僅影響到了市場結(jié)構(gòu)，還會進一步影響到企業(yè)的競爭行為。如果企業(yè)形成市場力量，就很可能會采取反競爭行為，將小企業(yè)驅(qū)逐出市場。一旦獲得成功，而潛在競爭者又被完全禁止進入，在位企業(yè)就可能持久地壟斷整個市場。為了避免競爭，在位的寡頭壟斷企業(yè)會千方百計地說服政府維持、抬高市場進入審批，以鞏固或加強自身的市場力量。構(gòu)建在修正后的SCP范式基礎上的反壟斷法，旨在規(guī)制由政府和私人導致的市場力量及濫用市場力量的行為；既要減少阻礙競爭的結(jié)構(gòu)性因素和禁止企業(yè)反競爭行為，還要減少政府不合理限制競爭的制度安排。實踐中，反壟斷法已經(jīng)越來越多地適用于對政府干預經(jīng)濟影響的規(guī)范。通過競爭法規(guī)范政府權(quán)力的行使成為了歐洲競爭法的特色。 〔34〕一直固守反壟斷法主要規(guī)制企業(yè)反競爭行為這一傳統(tǒng)的美國，也如同歐盟及韓國等國家和地區(qū)一樣加強了反壟斷法對政府不合理干預的限制。 〔35〕

綜上，經(jīng)濟學在SCP范式中引入政府行為因素，本質(zhì)上是將其作為企業(yè)市場力量的來源。它與其他因素一起影響競爭的結(jié)果。政府行為對競爭的影響理應全面受到反壟斷法的規(guī)制。

四、經(jīng)驗參照：歐盟直接規(guī)制與間接規(guī)制的并行

歐盟競爭法從一開始就致力于解決政府反競爭行為、地方保護主義、區(qū)域的均衡發(fā)展問題， 〔36〕因此，歐盟成功地將規(guī)制政府和企業(yè)反競爭行為的規(guī)則融合在一起， 〔37〕構(gòu)造了針對政府行為的直接和間接規(guī)制相結(jié)合的雙軌制規(guī)制模式。

（一）間接規(guī)制

所謂間接規(guī)制是指，反壟斷機構(gòu)在規(guī)制企業(yè)反競爭行為時，間接禁止作為企業(yè)反競爭行為發(fā)生的誘因或反競爭效果加強因素的政府行為，維護企業(yè)的自由競爭。

競爭法禁止企業(yè)自主決策的反競爭行為，如果面臨反壟斷制裁，企業(yè)往往會將政府對其行為的影響作為抗辯因素。 〔38〕因此，EC在依據(jù)TEFU第101條和第102條規(guī)制企業(yè)反競爭行為時，都會考量其反競爭行為是否是其自由決策的結(jié)果。如果企業(yè)能夠證明該行為是國家法律所要求的，或國家創(chuàng)制了一個消除任何競爭可能性的法律框架，那么，企業(yè)就可能豁免反壟斷責任。 〔39〕

基于建立統(tǒng)一大市場的目標，TEU第4條第3款禁止成員國政府（包括立法、行政和管制機構(gòu)）采取任何有損于歐盟目標實現(xiàn)的國家措施。 〔40〕由此，在將TFEU第101條和第102條與TEU第4條第3款進行體系解釋的情況下，TFEU第101條和第102條就對成員國的規(guī)制措施具有間接適用的效力。如果違反TEU第4條第3款的要求，相關(guān)成員國法律就可能因與歐盟的法律相沖突而無效。

TFEU第106條專門針對公共企業(yè)的反競爭行為進行規(guī)制。它首先禁止成員國針對公共企業(yè)、成員國授予特權(quán)或排他權(quán)利的企業(yè)，制定或?qū)嵤┡cTEU相悖的措施。這些措施被界定得非常寬泛，包括“通過行政指令強制公共企業(yè)從事壟斷行為”、“利用授予特許經(jīng)營權(quán)等行政手段為公共企業(yè)從事壟斷行為提供便利”、“強化公共企業(yè)從事壟斷行為產(chǎn)生的限制競爭影響”、“向私法性質(zhì)的市場經(jīng)營者轉(zhuǎn)嫁國家公共義務”等。 〔41〕即使是諸如對特權(quán)企業(yè)反競爭行為的監(jiān)管缺位等不作為，也被包括在內(nèi)。 〔42〕同時，“經(jīng)營規(guī)劃或經(jīng)營能力可能受到政府直接或間接影響的從事經(jīng)營業(yè)務的企業(yè)”都被界定為“公共企業(yè)?！?〔43〕這種擴大化解釋大大拓寬了第106條的規(guī)制范圍。正是在這個意義上，TFEU第106條被視為TEU第4條第3款的具體化。

雖然，依據(jù)TFEU第106條第2款規(guī)定，在實現(xiàn)公共利益所必需的前提下，成員國政府的措施即使造成公共企業(yè)的反競爭行為，也可以獲得反壟斷法豁免。但是，一旦超過實現(xiàn)公共利益所必需的限度，濫用支配地位索取壟斷高價（或提供低劣的服務）、 〔44〕不正當?shù)刂贫ㄆ缫曅越灰讞l件或拒絕交易、不正當?shù)貙⒅涞匚煌卣沟较噜徥袌?，就必須承擔相應的反壟斷責任?〔45〕

總之，TFEU第101條、第102條和第106條與TEU第4條第3款構(gòu)成了系統(tǒng)的規(guī)制政府反競爭行為的規(guī)則體系。如果企業(yè)實施了TFEU第101條與第102條禁止的反競爭行為，而促使企業(yè)實施反競爭行為的原因是政府行為，那么這類政府行為就會因損害了TFEU第101條與第102條的實際效力而被禁止。 〔46〕

（二）直接規(guī)制

歐盟在政府援助制度框架下，禁止政府利用法律和事實上的權(quán)力給予特定市場主體競爭優(yōu)勢。所謂政府援助，是國家財源通過財政、稅收、金融等措施而給予某些企業(yè)的優(yōu)惠， 〔47〕或國家減少一個企業(yè)在正常情況下所承受的各種負擔的措施。 〔48〕例如，各種補貼、低息貸款、稅收減免、生產(chǎn)要素（能源、土地、基礎設施）的低價使用權(quán)。

本質(zhì)上，國家援助是對受援助企業(yè)的偏袒，使受援助企業(yè)獲得源于國家的“非市場化優(yōu)勢(unmarketlike advantages)”。 〔49〕因此，除條約另有規(guī)定外，一個成員國利用國家財源以任何形式授予的任何援助，凡優(yōu)待某些企業(yè)或某些產(chǎn)品的生產(chǎn)者而扭曲競爭或產(chǎn)生扭曲競爭風險，影響成員國之間的貿(mào)易，均因與《歐盟條約》相抵觸而被禁止。 〔50〕

根據(jù)這一制度，哪怕是成員國對企業(yè)的公共服務補償，也必須滿足政府援助與補貼規(guī)定的各項條件，避免因補償不足或補償過度導致企業(yè)處于競爭劣勢或優(yōu)勢。具體而言：受償企業(yè)必須實際上負有明確的公共服務義務；補償數(shù)額的計算方法必須以客觀透明的方式事先確定；補償不能超過必要限度（在企業(yè)提供公共服務之后得到的合理收入和利潤之外，不能獲得多余的補償）；根據(jù)公開的程序競標選擇能夠以最低成本為公眾提供服務的企業(yè)。 〔51〕此外，在政府采購方面，TFEU第37條規(guī)定：“成員國應當改變?nèi)魏紊虡I(yè)領域的國家壟斷，以保證貨物在成員國之間的采購和銷售的條件的非歧視性”。它雖然不是一個狹義上的反壟斷條款，但所起的作用與反壟斷條款是一致的。

歐盟規(guī)制基于形成統(tǒng)一大市場的需要，嚴格禁止成員國政府的反競爭行為。成員國的政府機構(gòu)（包括競爭主管機構(gòu)、法院、其他政府機構(gòu)）也有義務不實施損害歐盟競爭規(guī)則效力的國內(nèi)法。一旦成員國政府采取了與歐盟競爭規(guī)則沖突的行為，該行為本身就將歸于無效。而且，EC有權(quán)將成員國政府違反歐盟條約中有關(guān)競爭規(guī)定的行為訴至法院。 〔52〕

轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家公權(quán)破壞競爭行為更為突出，更多地采取直接規(guī)制模式。例如，俄羅斯《保護競爭法》明確規(guī)定，禁止聯(lián)邦政府機構(gòu)、聯(lián)邦主體國家權(quán)力機構(gòu)、地方自治機構(gòu)和履行上述機構(gòu)職能的組織和機構(gòu)，排除、限制競爭的行為（不作為）。 〔53〕反壟斷法規(guī)定的政府反競爭違法者的范圍涵蓋了除依俄羅斯《憲法》第10條規(guī)定的享有國家立法權(quán)的聯(lián)邦立法機關(guān)、享有司法權(quán)的各司法機關(guān)、最高聯(lián)邦行政機關(guān)之外的所有權(quán)力主體及享有行政權(quán)力的主體。 〔54〕

五、重構(gòu)方案：基于法解釋的二元規(guī)制范式建構(gòu)

在現(xiàn)有的反壟斷法制度下，要克服對行政性壟斷的規(guī)制局限，需要最大限度地發(fā)揮法律解釋的作用?！爸挥性趯Α傻某霭l(fā)點是什么？’即‘何為反壟斷法的目標？’的問題做出肯定回答之后，反壟斷政策才會變得合理……才有可能為反壟斷法提供一個內(nèi)在統(tǒng)一的實體性規(guī)則結(jié)構(gòu)”。 〔55〕雖然《反壟斷法》第8條對行政性壟斷作了界定，并在第五章（第32至第37條）詳細列舉了其所禁止的地區(qū)封鎖與行政強制交易等行為方式，但這樣的規(guī)定不能被理解為劃定了行政性壟斷的規(guī)制邊界，或者作為規(guī)制行政性壟斷的唯一依據(jù)。否則，無異于作繭自縛，背離反壟斷法的目標。

反壟斷法的目標是保證市場的競爭性， 〔56〕禁止不合理的市場力量形成和濫用。因此，只要政府行為人為地給予特定市場主體市場力量或為其濫用市場力量提供便利（包括使其濫用市場力量行為合法化，即“適用除外”），都應受到反壟斷法規(guī)制。反壟斷法對行政性壟斷的專門規(guī)定，是要“表明我國立法者對行政壟斷持堅決反對的態(tài)度”； 〔57〕列舉禁止的行為類型，意在增加法律的確定性。專門規(guī)定的目的更多是宣示性的，為了倡導和培育競爭文化。

因此，盡管反壟斷法對行政性壟斷進行了專門規(guī)制的安排，但這樣的安排并不構(gòu)成排斥間接規(guī)制的理由。這不僅是基于經(jīng)濟學上對SCP范式的修正以及歐盟雙軌制規(guī)制模式的經(jīng)驗，最重要的是，從體系的角度看，我國反壟斷法已經(jīng)明確將一定范圍內(nèi)的政府干預影響的合理性作為禁止企業(yè)反競爭行為的重要考量因素。它禁止企業(yè)以行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織的“行政限定”、“行政授權(quán)”和“行政規(guī)定”為由，達成、實施壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位。 〔58〕其深層用意，就在于禁止不合理的政府干預，為企業(yè)反競爭行為提供“便利”或“保護傘”。

問題在于，企業(yè)反競爭行為的依據(jù)并不限于行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織的“行政限定”、“行政授權(quán)”和“行政規(guī)定”。立法機關(guān)制定的法律、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例，行政法規(guī)和規(guī)章，都可能不合理地阻礙企業(yè)進入市場、賦予企業(yè)壟斷權(quán)、限制企業(yè)定價，或豁免企業(yè)反競爭行為的責任。

歐盟基于“建立統(tǒng)一大市場”的目標以及競爭規(guī)則位階高于成員國立法的法律體系，為其競爭法有效規(guī)制各國政府反競爭行為奠定了堅實的基礎。其實，拋開這一點，即使是在一國法律體系之內(nèi)，反壟斷法一直被稱為“經(jīng)濟性憲法”，反映出其接近或與憲法鏈接的趨勢。 〔59〕雖然，我國反壟斷法只是全國人大常委會制定的法律，三個司局級的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)地位也并不高，但它們完全可以依據(jù)反壟斷法與憲法的聯(lián)系，否定相關(guān)政府行為的效力，排除其對企業(yè)反競爭行為的“庇護”。

從政策角度看，《決定》要求“緊緊圍繞使市場在資源配置中起決定性作用深化經(jīng)濟體制改革”，“清理和廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的各種規(guī)定和做法，嚴禁和懲處各類違法實行優(yōu)惠政策行為，反對地方保護，反對壟斷” 。簡政放權(quán)、推進行政審批制度改革，以“減少政府干預對競爭不必要的限制”。 〔60〕這一系列的改革部署，實際是為規(guī)制政府反競爭行為提供了頂層支持。

按照反壟斷法基本原理重構(gòu)的反壟斷法規(guī)制行政性壟斷的制度架構(gòu)，具有充分的合法性、合理性和重要的現(xiàn)實意義。但是，我們還是需要謹記：“反壟斷法的主要任務是規(guī)制沒有被政府有效控制的私人反競爭行為?！?〔61〕也就是說，反壟斷法尊重政府為了彌補“市場失靈”，或基于實現(xiàn)社會公共利益的反競爭制度安排。

（責任編輯：陳越峰）

參見《反壟斷法》第8條、第32條至第37條。

從《反壟斷法》實施至2013年底，有關(guān)部門處理的行政性壟斷案件不過30余件，參見《我國〈反壟斷法〉反行政壟斷效果評析》，載《中國物價》2013年第12期，第9頁。近兩年來，公開的行政性壟斷案件也并不多見，最為典型的也就是下文“（一）現(xiàn)有的規(guī)制架構(gòu)”部分提到的三起案件。

(2014)穗中法行初字第149號。

參見《國家發(fā)展改革委依法建議河北省人民政府糾正交通運輸廳等部門違反〈反壟斷法〉濫用行政權(quán)力排除限制競爭行為》，來源：http://jjs.ndrc.gov.cn/gzdt/201409/t20140926_626773.html，2015年5月20日訪問。

發(fā)改辦價監(jiān)[2015]501號。

本文政府是廣義的，實際是指“公權(quán)機構(gòu)”。

參見鄭鵬程：《對政府規(guī)制的規(guī)制：市場統(tǒng)一法律問題研究》，法律出版社2012年版，第218-220頁。

有學者認為，“濫用行政權(quán)力”的法律含義是“故意”實施的“沒有法律或者政策依據(jù)的行為”。參見徐雨衡：《行政壟斷的界定及其規(guī)制重點》，載《中國物價》2013年第9期。

Donald K. Kazee, “Sherman Act and the Arbitrary Power Section of the Kentucky Constitution as Applied Kentucky Fair Trade Laws”, 20（2） Northern Kentucky Law Review 297-234 (1992).

Taylor Drug, 635 S. W. 2d 319, Kentucky Milk Marketing Anti-Monopoly Commission v. Kroger Co.; Donald K. Kazee, “Sherman Act and the Arbitrary Power Section of the Kentucky Constitution as Applied Kentucky Fair Trade Laws”, 20（2） Northern Kentucky Law Review 297-234297-234 （1993）.

See Eleanor M. Fox, When the State Harms Competition―The Role for Competition Law, New York University Law and Economics Working Papers， Paper 336， http://lsr.nellco.org/cgi/viewcontent.cgi? article=1340&context= nyu_lewp，accessed May 20, 2015.

曲創(chuàng)等：《我國行政壟斷的形成：壟斷平移與政企合謀》，載《經(jīng)濟學動態(tài)》2010年第12期。

ABA Section of Antitrust Law,“Competition as Public Policy”, 1st Edition, 2010, pp.34-56.

這類對反壟斷法條款實際效力產(chǎn)生負面影響的行為，在德國法上被稱為具有附屬性的政府限制競爭行為，區(qū)別于不具有附屬性的政府援助行為。Kilian, Europ?isches Wirtschaftsrecht, 2008, S. 181 f.

See Timothy J. Muris, State Intervention/State Action–A U.S. Perspective, George Mason Law & Economics Research Paper No. 04-18, http://ssrn.com/abstract,id=545163, p. 2, accessed April 17, 2015.

See Richard A. Posner,“Theories of Economic regulation”, 5（2） The Bell Journal of Economics and Management Science 335-358（1974）.

參見[美]G. J.斯蒂格勒：《產(chǎn)業(yè)組織和政府管制》，潘振民譯，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1989年版，第212—215頁。

轉(zhuǎn)引自夏大慰：《新奧地利學派：產(chǎn)業(yè)組織學的行為流派》，載《山西財經(jīng)大學學報》2004年第5期。

Laffont, J. J. and Jean Tirole, “Using Cost Observation to Regulate Firms”, 94（3） The Journal of Political Economy 614-641 （1986）.

Ulf B?ge,“Speech on the Occasion of the Opening Session of the Seoul Competition Forum 2004: State-Imposed Restrictions of Competition and Competition Advocacy 2”, http://www.bundeskartellamt.de/wEnglisch/download/pdf/04Seoul_e.PDF. accessed May 20, 2015.

See D. Daniel Sokol“,Limiting Anti-Competitive Government Interventions that Benefi t Special Interests”, 17(1) George Mason Law Review 119 (2009).

任何企業(yè)都要考慮消費者、競爭者和權(quán)力機構(gòu)的反應，甚至是企業(yè)具有市場支配地位的時候。因為過于夸張的價格可能導致需求疲軟，減弱進入障礙，或引起政府注意。所以沒有一個企業(yè)完全不受拘束，競爭法保有對有限市場份額企業(yè)干預的可能性。

參見[美]霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策：競爭法律及其實踐》（第3版），許光耀等譯，法律出版社2009年版，第294頁

于良春、張偉：《中國行業(yè)性行政壟斷的強度與效率損失研究》，載《經(jīng)濟研究》2010年第3期。也有學者主張行政性壟斷概念存在局限，更合適的提法應該是“公權(quán)限制競爭”，參見焦海濤：《公權(quán)限制競爭的反壟斷法規(guī)制模式》，載《經(jīng)濟法論叢》2008年第15卷。其實就本質(zhì)而言，就是本文界定的“政府反競爭行為”。目前國際競爭法學界更傾向于用“政府反競爭行為”表述政府損害競爭的行為，與“企業(yè)反競爭行為”相對。

Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy:The Law of Competition and its Practice, West Publishing Company, 2011，p.45.

[美]奧利弗?威廉姆森：《反托拉斯經(jīng)濟學》，張群群等譯，經(jīng)濟科學出版社1999年版，第53、54頁。

反壟斷法以維護市場機制為己任，所以更多的時候是市場代名詞，而政府干預更多的是指直接干預，即管制。

芝加哥學派認為，最強有力的進入障礙正來自有效限制其他企業(yè)進入特定市場的法律限制。參見[美]蓋爾霍恩等：《反壟斷法與經(jīng)濟學》（第5版），任勇等譯，法律出版社2009年版，第60頁。

[美]霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策：競爭法律及其實踐》（第3版），許光耀等譯，法律出版社2009年版，第585頁。

[美]霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策：競爭法律及其實踐》（第3版），許光耀等譯，法律出版社2009年版，第786頁。

這在反壟斷法理論上被稱為“管制行為抗辯”（regulated conduct defence）。

參見[愛爾蘭] 伯納德特?安德魯索、戴維?雅克布森：《產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學與組織——一個歐洲的視角》（第2版），王立平等譯，經(jīng)濟科學出版社2009年版，第19頁。在反壟斷分析中，一般將市場供需條件歸入“市場結(jié)構(gòu)”要素中來考慮，參見Mark Cooper, “Antitrust as Consumer Protection in the New Economy: Lessons from the Microsoft Case”, 52（4） Hastings Law Review 820 （2001）。多麗絲?紐伯格教授率先成功地將這一范式應用于分析金融業(yè)的政府規(guī)制對市場績效的影響，參見Doris Neuberger, “Industrial Organization of banking:A Review”, 5（1）International Journal of the Economics of Business 98-100（1998）。

See Deepti Sahoo1 and Pulak Mishra, “Structure,Conduct and Performance of Indian Banking Sector”, 12（4） Review of Economic Perspectives 238（2012）.

Alison Jones & Brenda Sufrin, EC Competition Law, Oxford University Press, 2004, p. 530.

See James C. Cooper,William E. Kovacic, “U.S. Convergence With International Competition Norms: Antitrust Law and Public Restraints On Competition”, 90（4） Boston University Law Review 1556-1610 （2010）.

Jacob S. Schneider, “Administrative Monopoly and China’s New Anti-Monopoly Law: Lessons from Europe’s State Aid Doctrine”, 87 Wash. U. L. Rev. 869, 884, （2010）.

See Eleanor M. Fox ,“When the State Harms Competition: the Role for Competition Law”, New York University Law and Economics Working Papers, 2013, p. 5.

See Daniel A. Crane, “Judicial Review of Anticompetitive State Action: Two Models in Comparative Perspective”, 1（2） Journal of Antitrust Enforcement 418-436（2013）.這在競爭法理論上被稱為國家（政府）行為抗辯。

Joined Cases C-359/95 P. (1997). Commission and France v. Ladbroke Racing.

這樣的 “措施”從形式上，涵蓋公共機構(gòu)以法律、法規(guī)、行政規(guī)章、行政慣例形式制定、實施的所有制度。從內(nèi)容上包括：促成或加強企業(yè)壟斷協(xié)議或壟斷行為；給予企業(yè)進行自我管制的權(quán)力（政企不分）；要求企業(yè)從事與TFEU第101條和第102條相沖突的行為；使企業(yè)不可避免地違反上述條款。See OECD, Regulated Conduct Defence, 2011, p.11, http://www.oecd.org/competition/mergers/48606639.pdf，accessed May 20, 2015.

轉(zhuǎn)引自翟魏：《歐盟公共企業(yè)領域的反壟斷法律制度》，載《法學》2014年第6期。

鄭鵬程：《對政府規(guī)制的規(guī)制：市場統(tǒng)一法律問題研究》，法律出版社2012年版，第108頁。

Jung, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Kommentar, 2007, Art. 86 EGV, Rn. 13; vgl. Frenz, Handbuch Europarecht, Band 2, 2006, S.744 .

在Port of Genoa案中，意大利法律規(guī)定只有本國人才能經(jīng)營熱那亞港口。擁有特權(quán)的Merci公司濫用自己的優(yōu)勢，提供低劣的裝卸服務，被認定違反了歐盟法律。Case C-179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova SpA v. Siderurgica Gabrielli SpA, 1991 E.C.R. I-5889.

斯洛伐克郵局對傳統(tǒng)信件業(yè)務擁有壟斷權(quán)。民營企業(yè)開發(fā)了一個新的相鄰市場，通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送發(fā)票到本地郵政局，發(fā)票在本地打印交付。為了占領這一利潤豐厚的新興市場，斯洛伐克郵局利用公權(quán)力將壟斷權(quán)擴大到這一相鄰市場，最終被認定濫用了支配地位。Case T-556/08, Slovenská po?ta v. Comm’n [2008].

Vgl. Lange, Die Anwendung des europ?ischen Kartellverbots auf staatliche Eingriffe in das Marktgeschehen, in: EuR 2008, 3, 22 f.

參見孔少飛：《歐盟的國家援助制度及其借鑒》，載《歐洲研究》2006年第3期。

參見王曉曄：《歐共體競爭法》，中國社會科學出版社2007年版，第264頁。

See A. Evans，EC Law of state Aid, Oxford University Press, 1997, p. 28.

TFEU Article 107.

C-280/00 Altmark Trans GmbH and Regierungspr?sidium Magdeburg v Nahverkehrsge-sellschaft Altmark GmbH.

See John Temple Lang, “European Competition Policy and Regulation: Differences, Overlaps and Constraints”, lecture at Ecole des Mines, Paris 2006, p.16， in Francois Leveque and Howard Shelanski (eds), Antitrust and Regulation in the EU and US: Legal and Economic Perspectives，Elgar， 2009.

參見李福川：《俄羅斯反壟斷政策》，社會科學文獻出版社2010年版，第337-389頁。

劉繼峰： 《俄羅斯反壟斷法規(guī)制行政壟斷之借鑒》，載《環(huán)球法律評論》2010年第2期。

Robert H. Bork, The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, New York: Free Press, 1993, p. 50.

[美]霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策：競爭法律及其實踐》（第3版），許光耀等譯，法律出版社2009年版，第3頁。

王曉曄：《〈中華人民共和國反壟斷法〉評析》，載《法學研究》2008年第4期。

《工商行政管理機關(guān)制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的規(guī)定》第5條和第8條。

參見李國海：《經(jīng)濟民主：反壟斷法的憲政價值》，載漆多俊主編《經(jīng)濟法論叢》，中信出版社2011年上卷，第30頁。

OECD,Why Is Administrative Simplifi cation So Complicated? 2010, p. 3，http://garcia.gob.mx/includes/docs/mejora_regulatoria/Whyis-administrative-simplifi cation-so-complicated.pdf，accessed May 20, 2015.

Phillip E. Areeda, Herbert Hovenkamp,Fundamentals of Antitrust Law, New York: Aspen, 2010, p. 5.