吳海峰

一、問題的提出

改革開放以來，我國逐步由計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟，在堅持公有制為主體的同時，致力于鼓勵民營經(jīng)濟發(fā)展，促進多元市場主體的共同繁榮。作為金融業(yè)的基礎(chǔ)，銀行業(yè)對國民經(jīng)濟的發(fā)展起著至關(guān)重要的作用。近年來，我國審慎推動銀行業(yè)改革創(chuàng)新，鼓勵民間資本進入銀行業(yè)，發(fā)展民營銀行。2015年政府工作報告提出，推動具備條件的民間資本依法發(fā)起設(shè)立中小型銀行等金融機構(gòu)，成熟一家，批準(zhǔn)一家，不設(shè)限額。目前，微眾銀行等民營銀行已陸續(xù)開業(yè)?？梢云诖?，民營銀行未來將循著規(guī)范化、個性化的方向發(fā)展，推動我國銀行業(yè)的整體繁榮。

2014年3月，國家有關(guān)部門提出民營銀行試點方案的篩選標(biāo)準(zhǔn)，包括自擔(dān)剩余風(fēng)險、股東資質(zhì)條件和抗風(fēng)險能力、股東接受監(jiān)管、差異化的市場定位、風(fēng)險處置和恢復(fù)計劃。要實現(xiàn)中國民營銀行的發(fā)展，上述五個標(biāo)準(zhǔn)對應(yīng)的法律問題亟需解決。

其一，自擔(dān)風(fēng)險問題。自擔(dān)風(fēng)險不是要求發(fā)起人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而是鼓勵發(fā)起人信守承諾，自愿承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險。《商業(yè)銀行法》規(guī)定，商業(yè)銀行應(yīng)自行承擔(dān)運營過程中出現(xiàn)的風(fēng)險。由于民營銀行的主體特殊性，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在自擔(dān)運營風(fēng)險外，建立剩余風(fēng)險承擔(dān)機制，讓資本所有者享有對剩余價值索取權(quán)的同時承擔(dān)剩余風(fēng)險責(zé)任，即最后兜底責(zé)任。

其二，股東資質(zhì)問題。股東資質(zhì)條件和抗風(fēng)險能力乃民營銀行立足之基。因此，對于民營銀行發(fā)起人資質(zhì)條件應(yīng)予嚴(yán)格審查，包括治理結(jié)構(gòu)完善、核心主業(yè)突出、資金充裕、風(fēng)險控制能力強等。需要警惕的是，某些民間資本不愿意直接入股民營銀行，而是通過控制第三方(即表面的民營股東)入股民營銀行，導(dǎo)致民營銀行的股東缺乏相應(yīng)資質(zhì)，無法實現(xiàn)風(fēng)險自擔(dān)。

其三，市場定位問題。民營銀行在市場定位上應(yīng)與其他商業(yè)銀行實現(xiàn)錯位發(fā)展，這也是國家放開民營銀行準(zhǔn)入的初衷之一。差異化的市場定位，決定了民營銀行應(yīng)當(dāng)堅持服務(wù)社區(qū)、互聯(lián)網(wǎng)、產(chǎn)業(yè)鏈、小微企業(yè)的市場戰(zhàn)略，充分利用國家政策紅利，實現(xiàn)個性化發(fā)展。

其四，股東接受監(jiān)管問題。民營銀行的股東應(yīng)承諾接受監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管，以確保自擔(dān)風(fēng)險的責(zé)任能夠落實。無論是民營大股東，還是小股東，都要接受央行、銀監(jiān)會、審計部門、稅務(wù)部門等監(jiān)管，不能逃避或惡意抵制政府監(jiān)管。此外，這里的“股東接受監(jiān)管”應(yīng)當(dāng)是廣義的監(jiān)管，即股東還要接受銀行業(yè)協(xié)會自律性管理等。

其五，風(fēng)險處置和恢復(fù)計劃。合法可行的風(fēng)險處置和恢復(fù)計劃是指民營銀行要明確經(jīng)營失敗后的風(fēng)險處置、經(jīng)營恢復(fù)等制度安排，即訂立“生前遺囑”。目前，國家實際承擔(dān)著銀行履行最后貸款人的職責(zé)。對于民營銀行而言，一旦發(fā)生經(jīng)營危機，國家是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)最后貸款人角色，民營銀行撤銷、解破產(chǎn)等制度應(yīng)如何設(shè)計，這一系列問題仍有待解決。

民營銀行所面臨的上述種種難題，是民營銀行發(fā)展不充分、金融監(jiān)管理念落后、金融法治整體戰(zhàn)略缺失等因素造成的。民營銀行發(fā)展保障的法治系統(tǒng)尚未建立。本文擬從金融法治整體戰(zhàn)略確實的角度出發(fā)，探討我國保障民營銀行發(fā)展的法律機制創(chuàng)新，從內(nèi)部法律機制和外部法律機制兩個維度，探索如何在保障金融安全的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)民營銀行健康發(fā)展。

二、民營銀行發(fā)展保障的法理基礎(chǔ)

國際社會高度重視人類的發(fā)展問題，并已經(jīng)確立了發(fā)展權(quán)。經(jīng)濟發(fā)展權(quán)作為發(fā)展權(quán)的核心，是指“國家、組織和個人參與、從事經(jīng)濟建設(shè)，并能夠享受這些發(fā)展所帶來的利益的權(quán)利”。①程信和:《經(jīng)濟法基本權(quán)利范疇論綱》，載《甘肅社會科學(xué)》2006年第1 期?！敖?jīng)濟法中各類主體的基本權(quán)利可考慮以經(jīng)濟發(fā)展權(quán)為核心?！雹诔绦藕?《經(jīng)濟法中主體權(quán)利設(shè)置的走向》，載《社會科學(xué)家》2014年第12 期。從發(fā)展主體劃分，經(jīng)濟發(fā)展權(quán)可以分為國家的經(jīng)濟發(fā)展權(quán)、經(jīng)濟組織的經(jīng)濟發(fā)展權(quán)、個人的經(jīng)濟發(fā)展權(quán)。民營銀行作為新型、特殊的發(fā)展主體，應(yīng)當(dāng)定位為差異化、個性化發(fā)展的金融組織。民營銀行的發(fā)展權(quán)屬于經(jīng)濟組織的經(jīng)濟發(fā)展權(quán)。我國《商業(yè)銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等賦予民營銀行發(fā)展的“權(quán)利”“合法權(quán)益”。我國《商業(yè)銀行法》第1 條規(guī)定了“促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展”的立法宗旨，第34 條要求民營銀行等“根據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的需要”開展貸款業(yè)務(wù)。這里強調(diào)了民營銀行的“發(fā)展”必須融合在整個國民經(jīng)濟大的“發(fā)展”環(huán)境里面。

經(jīng)濟法追求“經(jīng)濟供給”與“經(jīng)濟發(fā)展”，③［德］沃爾夫?qū)べM肯杰:《經(jīng)濟法》，第1 卷，第4 頁，張世明、袁劍、梁君譯，中國民主法制出版社2010年版?！鞍l(fā)展使命與社會擔(dān)當(dāng)”更是金融法的時代品格之一。④馮果、袁康:《社會變遷與金融法的時代品格》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第2 期。雖然未明文對發(fā)展權(quán)予以規(guī)定，但我國銀行法以維護市場經(jīng)濟秩序、保障銀行業(yè)發(fā)展為立法宗旨，賦予商業(yè)銀行相應(yīng)的權(quán)利、權(quán)益，將商業(yè)銀行的權(quán)利在發(fā)展權(quán)的框架下予以梳理，明確發(fā)展權(quán)，將更好地促進包括民營銀行在內(nèi)的商業(yè)銀行的發(fā)展。本文明確提出民營銀行發(fā)展權(quán)，將有助于以發(fā)展權(quán)為核心構(gòu)建發(fā)展機制，制定、修改一批保障民營銀行發(fā)展的法律法規(guī)，并加以有效實施，從而形成民營銀行發(fā)展保障法治系統(tǒng)工程，促進民營銀行的長遠發(fā)展。民營銀行發(fā)展權(quán)的主體主要是指民營銀行發(fā)展權(quán)的內(nèi)容，包括自主經(jīng)營，實行個性化發(fā)展、差異化發(fā)展，進行金融創(chuàng)新探索，不受任何單位和個人的非法干涉的權(quán)利。民營銀行發(fā)展權(quán)的客體，歸根到底是銀行資產(chǎn)，但必須通過銀行業(yè)務(wù)加以具體體現(xiàn)。

民營銀行在確立發(fā)展權(quán)的同時，也要確立安全權(quán)。經(jīng)濟安全權(quán)是指“國家、組織和個人維護整個社會的經(jīng)濟秩序穩(wěn)定，以及維護公私財產(chǎn)安全和人的生命安全的權(quán)利”。⑤程信和:《經(jīng)濟法基本權(quán)利范疇論綱》，載《甘肅社會科學(xué)》2006年第1 期。發(fā)展權(quán)與安全權(quán)的指向是有區(qū)別的。其一，主體。發(fā)展權(quán)主體強調(diào)的是發(fā)展能力;安全權(quán)主體強調(diào)的是安全保障能力。其二，內(nèi)容。發(fā)展權(quán)的內(nèi)容一般比較主動、積極;而安全權(quán)的內(nèi)容一般比較被動、消極。其三，客體。民營銀行發(fā)展權(quán)與安全權(quán)的客體都是銀行資產(chǎn)，但發(fā)展權(quán)強調(diào)的是發(fā)展利益、發(fā)展成果;而安全權(quán)強調(diào)的是安全利益、安全成果，兩者的著眼點不同。

民營銀行的發(fā)展權(quán)與安全權(quán)相輔相成、對立統(tǒng)一。有學(xué)者進一步提出:“經(jīng)濟發(fā)展權(quán)、經(jīng)濟分配權(quán)、經(jīng)濟安全權(quán)可以成為經(jīng)濟法的基本權(quán)利范疇;并且，它們之間應(yīng)當(dāng)形成以發(fā)展權(quán)為核心的三位一體的聯(lián)系?！雹蕹绦藕?《經(jīng)濟法基本權(quán)利范疇論綱》，載《甘肅科學(xué)》2006年第1 期。就民營銀行發(fā)展而言，發(fā)展權(quán)是基礎(chǔ)，而安全權(quán)是保障，共同構(gòu)成保障民營銀行發(fā)展的權(quán)利范疇。發(fā)展權(quán)、安全權(quán)必須有不斷創(chuàng)新的發(fā)展機制、安全機制，才能最終實現(xiàn)。促進與約束的博弈和統(tǒng)一，即構(gòu)成保障。發(fā)展機制與安全機制的創(chuàng)新，充分發(fā)揮促進功能與約束功能，構(gòu)建統(tǒng)一的發(fā)展保障法律機制。民營銀行的發(fā)展，既包括銀行自身發(fā)展能力的提升，也包括外部環(huán)境與氛圍的改善。與之對應(yīng)，民營銀行發(fā)展保障法律機制可以分為內(nèi)部法律機制與外部法律機制。其中，內(nèi)部法律機制包括主體確立機制、市場定位機制、自擔(dān)風(fēng)險機制、危機應(yīng)對機制等;外部法律機制包括政府促進與監(jiān)管、市場約束機制、法律責(zé)任追究等。

三、保障民營銀行發(fā)展之內(nèi)部法律機制創(chuàng)新

民營銀行作為市場主體，應(yīng)定位為股份制公司，進而設(shè)立嚴(yán)格的股東資質(zhì)要求，如股權(quán)多元化、抗風(fēng)險能力等，并實現(xiàn)內(nèi)部制衡。民營銀行要實現(xiàn)發(fā)展，關(guān)鍵是有準(zhǔn)確的市場定位，并在業(yè)務(wù)發(fā)展過程中構(gòu)建自擔(dān)風(fēng)險機制和危機應(yīng)對機制，從而推動內(nèi)部法律機制的全面創(chuàng)新。

1．主體確立機制

民營銀行由民間資本投資設(shè)立，以營利為目的，市場主體遵循私法自治的原則，同時接受政府及行業(yè)監(jiān)管。依據(jù)《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，民營銀行的組織形式應(yīng)采用公司制，一般采用股份有限公司形式。由于發(fā)起設(shè)立，即由民營發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立，有助于確保資本充足，加強準(zhǔn)入監(jiān)管。民營銀行宜采用股份有限公司形式。未來或可逐漸引進募集設(shè)立制度，有助于引入草根資本，發(fā)展草根金融。

為防止出現(xiàn)某一私人(家族)股獨大的情況。筆者認(rèn)為民營銀行股權(quán)不宜過分集中。民營銀行的最大股東應(yīng)是民營企業(yè)，大股東數(shù)量10—15 個，最好也是民營企業(yè)。建議未來民營銀行大股東持股比例盡量縮小到8%左右，最大股東持股也不要超過15%。當(dāng)然，民營銀行可以鼓勵自然人投資參股。隨著民營銀行的發(fā)展，對單個自然人持股比例和自然人總持股比例的限制可逐步放寬。股權(quán)多元化可以在股東之間形成制約機制，同時可以積極監(jiān)督和約束經(jīng)營者。民營銀行所有發(fā)起人的入股資金來源必須真實合法，杜絕以借貸資金、他人委托資金入股等行為，防止民營股東為其背后的實際控制人所利用。民營股東應(yīng)當(dāng)通過銀行資產(chǎn)的增值、凈資產(chǎn)的增值和分紅來實現(xiàn)盈利，而不能使民營銀行淪為民營股東的“提款機”。

民營銀行要在股份制下形成內(nèi)部制衡機制。民營股東尤其是大股東應(yīng)當(dāng)支持董事會制定發(fā)展規(guī)劃以滿足持續(xù)監(jiān)管需要，不得非法干預(yù)董事會的管理決策。董事會要實現(xiàn)獨立化，增加獨立董事，真正落實權(quán)能。民營銀行對高級管理人員實行市場化招聘、契約化管理，防止民營大股東暗箱操作而變成家族式銀行。民營股東必須賦予銀行行長相應(yīng)的激勵機制尤其是股權(quán)激勵，讓其有歸屬感、榮譽感和責(zé)任感，最大限度發(fā)揮應(yīng)有的作用。民營銀行監(jiān)事會是內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)，對股東大會負責(zé)，由員工監(jiān)事、股東大會選舉的外部監(jiān)事和股東監(jiān)事組成。民營股東監(jiān)事應(yīng)當(dāng)由股東大會選舉產(chǎn)生，不能因為某一民營股東一股獨大就任意指定股東監(jiān)事。

2．市場定位機制

民營銀行作為市場化主體，只有盈利，才能實現(xiàn)發(fā)展，進而體現(xiàn)自身價值和作用。民營銀行可以實行社區(qū)銀行、互聯(lián)網(wǎng)銀行、產(chǎn)業(yè)鏈銀行、小微銀行等個性化的發(fā)展模式。社區(qū)銀行與民營銀行履行促進社區(qū)發(fā)展的社會責(zé)任是一致的?；ヂ?lián)網(wǎng)銀行是伴隨互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展而來，有巨大的發(fā)展?jié)摿?。產(chǎn)業(yè)鏈銀行是指民營銀行以產(chǎn)業(yè)鏈核心企業(yè)為依托，設(shè)計個性化金融產(chǎn)品，為上下游融資提供綜合金融服務(wù)。小微銀行是面向小微企業(yè)、中低階層開展金融服務(wù)的民營銀行。

民營銀行的資產(chǎn)業(yè)務(wù)主要包括貸款發(fā)放、證券投資、票據(jù)貼現(xiàn)等。在資產(chǎn)業(yè)務(wù)中，民營銀行是債權(quán)人，借款人是債務(wù)人。未來民營銀行的資產(chǎn)業(yè)務(wù)要實現(xiàn)多元化發(fā)展，應(yīng)大力發(fā)展新興領(lǐng)域，例如國家新興發(fā)展區(qū)域，如京津冀協(xié)同發(fā)展、長江經(jīng)濟帶、粵港澳合作、中西部地區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè);國際化發(fā)展，如自貿(mào)區(qū)建設(shè)、“一帶一路”、亞太地區(qū)基礎(chǔ)建設(shè)投資、金磚國家金融合作等;新興發(fā)展行業(yè)，如環(huán)保、信息、生物、能源、新材料，等等。民營銀行業(yè)務(wù)發(fā)展要符合國家產(chǎn)業(yè)和環(huán)保政策，如低碳發(fā)展、經(jīng)濟安全等，堅持商業(yè)可持續(xù)性，禁止附加不合理的貸款條件。市場定位機制是民營銀行與國有銀行、股份制銀行、外資銀行在金融市場競爭中脫穎而出的關(guān)鍵，決定了民營銀行長遠發(fā)展的可能性。

3．自擔(dān)風(fēng)險機制

民間資本天然具有較大的風(fēng)險性、不規(guī)范性，在投資到民營銀行之后，需要健全完善的資本管理體系以保證銀行資金安全。注冊資本最低限額過高會使我國民營銀行難以設(shè)立成功，阻礙了民營銀行的發(fā)展。設(shè)立全國性民營銀行、城市民營銀行、農(nóng)村民營銀行的注冊資本最低限額可適當(dāng)降低，但應(yīng)當(dāng)是實繳資本，且不低于我國商業(yè)銀行法對于商業(yè)銀行設(shè)立的注冊資本最低限額。為防止虛假出資，必須對發(fā)起人、注冊資本進行實質(zhì)審查。巴塞爾協(xié)議Ⅲ構(gòu)建了新的最低資本要求標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則。民營銀行要遵守關(guān)于資產(chǎn)負債比例的監(jiān)管規(guī)定，尤其是資本充足率的規(guī)定，而且要更為審慎對待。民營銀行要依法向分支機構(gòu)撥付相應(yīng)的營運資金額，并遵守相應(yīng)的法定撥付比例。民營銀行必須在主要監(jiān)管指標(biāo)均符合要求時才予以現(xiàn)金分紅。根據(jù)民營銀行的發(fā)展情況，可以依法進行增減資，要完善相應(yīng)的通知、公告、變更登記、清償債務(wù)、擔(dān)保等制度。

民營銀行可能遇到的金融風(fēng)險很多，如信用風(fēng)險、流動性風(fēng)險、市場風(fēng)險、操作風(fēng)險、環(huán)境和社會風(fēng)險、法律風(fēng)險等。與國有銀行相比，民營銀行由于民間資本控股，關(guān)聯(lián)交易嚴(yán)重，缺少政府監(jiān)控，信用風(fēng)險很大。當(dāng)民營銀行大股東利用資本多數(shù)決進行不合理的關(guān)聯(lián)交易時，少數(shù)股東可以自愿退股。民營銀行剛剛起步，法律風(fēng)險防范意識薄弱，需要完善法律風(fēng)險防范工作機制、法律風(fēng)險預(yù)警機制、法律風(fēng)險防范責(zé)任追究機制、重大糾紛案件處置機制等。對各類特殊風(fēng)險進行防范的過程中，要考慮信用評級機構(gòu)的風(fēng)險評級問題，注重與國際信用評級機構(gòu)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的有機統(tǒng)一。

4．危機應(yīng)對機制

民營銀行剛剛起步，其發(fā)展必然會遇到各種波折起伏，面臨市場競爭所帶來的優(yōu)勝劣汰。如何健全民營銀行的拯救機制，使民營銀行在出現(xiàn)危機的情況下恢復(fù)正常經(jīng)營是亟待解決的問題之一。對民營銀行的接管，要考慮接管目的實現(xiàn)的可能性，防止通過接管隨意干涉民營銀行的自主經(jīng)營。最后貸款人制度是向有臨時流動性困難但仍有清償能力的銀行提供幫助。最后貸款人的主體可以多元化，在央行主導(dǎo)的基礎(chǔ)上，存款保險基金管理機構(gòu)等公共組織乃至普通商業(yè)銀行都可以積極介入，進行金融救援。但要明晰相關(guān)主體的職能分工，如央行提供流動性支持、存款保險基金管理機構(gòu)提供償付性救助，等等。最后貸款人制度不能停留在“輸血”，還要促進民營銀行“造血”，提升公眾對民營銀行這一新興金融主體的信心，維護民營銀行的整體信譽。

在拯救無望、拯救成本過高的情況下，民營銀行還有解散、撤銷、破產(chǎn)等市場退出途徑。以破產(chǎn)為例，民營銀行的破產(chǎn)事由包括自愿申請破產(chǎn)、債權(quán)人要求、解散清算發(fā)現(xiàn)資不抵債等。清算組和存款保險基金應(yīng)當(dāng)具有申請民營銀行破產(chǎn)的權(quán)利。清算組盡早發(fā)現(xiàn)銀行資不抵債，及時做出破產(chǎn)處理能夠防止危機蔓延。存款保險基金組織對危機銀行和整個銀行業(yè)有全面清晰的把握，也應(yīng)該有權(quán)申請民營銀行破產(chǎn)。我國民營銀行被宣告破產(chǎn)的，由人民法院組織銀監(jiān)會等部門成立清算組進行清算。對可能或已經(jīng)具備破產(chǎn)原因但又可以拯救的民營銀行，經(jīng)利害關(guān)系人申請而在法院主持下進行重整。此外，民營銀行還可以在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告破產(chǎn)前，向人民法院申請和解，需要民營銀行與債權(quán)人意思表示一致。人民法院應(yīng)保留宣告民營銀行破產(chǎn)的權(quán)力。

四、保障民營銀行發(fā)展之外部法律機制創(chuàng)新

在健全內(nèi)部法律機制的基礎(chǔ)上，民營銀行必須完善發(fā)展保障之外部法律機制。對民營銀行不能只是“監(jiān)管”，還要“促進”，從而實現(xiàn)科學(xué)發(fā)展。保障民營銀行發(fā)展，要根據(jù)巴塞爾協(xié)議的最新要求完善市場約束機制，包括信息披露、客戶保護、銀行業(yè)協(xié)會的自律性管理、社會中介組織的參與、社會責(zé)任的履行。在政府促進與監(jiān)管、市場約束的基礎(chǔ)上，要完善民營銀行法律責(zé)任追究制度，促進外部法律機制的全面創(chuàng)新。

1．政府促進與監(jiān)管

中國人民銀行作為央行，需要加強對民營銀行的宏觀調(diào)控。央行貨幣政策的有力工具是基準(zhǔn)利率調(diào)節(jié)。近年來，央行不斷推進利率市場化改革，擴大民營銀行與客戶協(xié)商定價的空間，促進民營銀行個性化發(fā)展。央行還要認(rèn)真負責(zé)金融業(yè)的統(tǒng)計、調(diào)查、分析和預(yù)測，從而更好地履行宏觀調(diào)控職能。美國金融危機之后，“發(fā)達經(jīng)濟體的中央銀行在金融監(jiān)管中的地位都由‘去央行化’轉(zhuǎn)變?yōu)樵诤暧^審慎監(jiān)管中占據(jù)主導(dǎo)地位”①劉迎霜:《論我國中央銀行金融監(jiān)管職能的法制化——以宏觀審慎監(jiān)管為視角》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第3 期。。有學(xué)者從美國金融穩(wěn)定框架的角度出發(fā)探討央行的獨立性和宏觀審慎政策。②Arthur W．S． Duff． Central Bank Independence and Macroprudential Policy:A Critical Look at the U．S． Financial Stability Framework． 11 Berkeley Bus． L． J． 183，2014(September):183—220．央行在宏觀審慎監(jiān)管過程中，既要注重與銀監(jiān)會的配合，又要注意與銀監(jiān)會的職責(zé)分工，避免越權(quán)或不作為。洗錢是民間資本進入銀行業(yè)可能遇到的棘手問題。央行要注意反洗錢工作的有序開展，加強反洗錢國際合作，完善信息共享機制。

中國銀監(jiān)會設(shè)立城市商業(yè)銀行監(jiān)管部，目的是加強對城市商業(yè)銀行、城市信用社、民營銀行的監(jiān)管。中國銀監(jiān)會監(jiān)管架構(gòu)改革應(yīng)當(dāng)遵循依法監(jiān)管、合理監(jiān)管的理念?！吨袊y監(jiān)會辦公廳關(guān)于推進簡政放權(quán)改進市場準(zhǔn)入工作有關(guān)事項的通知》(2014)強調(diào)了市場準(zhǔn)入的簡政放權(quán)問題。銀監(jiān)會要對民營銀行進行全過程的促進與監(jiān)管，包括準(zhǔn)入、運營與退出三個層面。我國應(yīng)該對銀監(jiān)會行使銀行準(zhǔn)入的自由裁量權(quán)制定程序規(guī)范和裁量標(biāo)準(zhǔn)，樹立銀監(jiān)會的權(quán)威性。民營銀行經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的，由中國銀監(jiān)會頒發(fā)經(jīng)營許可證，辦理工商登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。為配合簡政放權(quán)，對民營銀行籌建延期和開業(yè)延期審批改為報告制管理，不得巧立名目、變相審批。我國金融監(jiān)管體系還處于“一行三會”模式，需要完善相應(yīng)的監(jiān)管協(xié)調(diào)機制，應(yīng)對系統(tǒng)性風(fēng)險，進而促進民營銀行的長遠發(fā)展。

2．市場約束機制

市場約束是巴塞爾協(xié)議Ⅲ的三大支柱之一，而巴塞爾委員會《有效銀行監(jiān)管核心原則》(2012)專門規(guī)定了信息披露和透明度問題。民營銀行信息披露需要把握披露標(biāo)準(zhǔn)，具體包括真實性、準(zhǔn)確性、完整性、及時性等。民營銀行在披露信息的過程中要從本行實際情況出發(fā)，緊緊把握“民營”的實際情況，杜絕虛假披露。民營銀行應(yīng)當(dāng)及時進行信息披露，因特殊原因不能按時披露應(yīng)及時申請延遲。我國要不斷促進民營銀行信息披露形式多樣化，如現(xiàn)場公示、媒介公告、網(wǎng)上公開、書面形式等。民營銀行信息披露確有困難的，可以設(shè)定一個合適的過渡時間，報銀監(jiān)會批準(zhǔn)。

民營銀行應(yīng)當(dāng)保障存款人的合法權(quán)益，遵循存款自愿、取款自由、存款有息、為存款人保密的原則。民營銀行剛剛設(shè)立，難免遭遇存款少的難題，需要有更為優(yōu)惠的制度措施，但不能夠通過非法途徑招攬客戶。民營銀行要保證存款本金和利息的支付，不得拖延、拒絕支付存款本金和利息。近年來，中國社會對存款保險制度出臺的呼聲越來越高。今年《存款保險條例》的出臺，增強了公眾對民營銀行的信心，使民營銀行能夠更可靠地參與公平的市場競爭。未來還要制定投保機構(gòu)、存款人、保險費率、存款保險基金、存款保險基金管理機構(gòu)、限額賠付等實施細則，實現(xiàn)存款保險基金、社會保險基金、住房公積金存款等的制度統(tǒng)一。

銀行業(yè)協(xié)會是銀行業(yè)自律組織。民營銀行可申請加入銀行業(yè)協(xié)會，成為其會員單位。要明晰民營銀行等會員享有的權(quán)利，如審議權(quán)、表決權(quán)、選舉權(quán)和被選舉權(quán)、合法權(quán)益維護權(quán)、參與權(quán)、反映意見和建議權(quán)、監(jiān)督權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、入會自愿、退會自由等。要完善會員名錄制，尤其是變更記錄制度。銀行業(yè)協(xié)會的自律性管理職能分為促進性管理、協(xié)調(diào)性管理和約束性管理，要進行制度化并加以落實。除了銀行業(yè)協(xié)會之外，社會中介組織(如會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所)則更多是提供一種服務(wù)，督促民營銀行等銀行業(yè)金融機構(gòu)規(guī)范性發(fā)展。

民營銀行應(yīng)當(dāng)遵守社會公德、商業(yè)道德，履行社會責(zé)任，現(xiàn)階段的重點是員工保護、公眾保護、社會公益三個層面，可通過每年的社會責(zé)任報告加以體現(xiàn)。其一，員工保護。民營銀行應(yīng)當(dāng)依法保護員工(工作人員)的合法權(quán)益，尤其是勞動保護和社會保障。民營銀行在員工勞動保護方面要完善促進就業(yè)、人格尊嚴(yán)、休息休假、健康管理、合理收入、員工提升等制度。社會保障應(yīng)當(dāng)是政府、民營銀行與員工共同的努力。其二，公眾保護。美國《多德－弗蘭克華爾街改革與消費者保護法案》(2010)就以全面保護金融消費者的合法權(quán)益為核心。民營銀行應(yīng)重視社會公眾的權(quán)益保障。這里的“公眾”既包括客戶，也包括未進行業(yè)務(wù)往來的社會公眾。民營銀行應(yīng)積極開展金融知識普及教育活動，培育公眾金融風(fēng)險意識。其三，社會公益。民營銀行在堅持營利的同時，要以民為本，開展環(huán)境保護、社區(qū)發(fā)展、社會捐贈等社會公益活動。通過開展社會公益活動，也有助于民營銀行提升自身的影響力和競爭力，得到更多的社會公眾的認(rèn)可，從而也有助于自身業(yè)務(wù)的開展。

3．法律責(zé)任追究

民營銀行剛剛起步，相關(guān)制度建設(shè)尚不完善，容易出現(xiàn)各類違法違規(guī)行為。因此，一方面，要對民營銀行進行有效引導(dǎo)、促進;另一方面，對民營銀行及其工作人員出現(xiàn)的違法違章行為要加以約束。這有助于民營銀行自身規(guī)范運營，從而實現(xiàn)長遠發(fā)展。一般情況下，民營銀行以其全部法人財產(chǎn)獨立承擔(dān)民事責(zé)任。在民營銀行用自身資本承擔(dān)風(fēng)險之后，民營股東要對剩余風(fēng)險承擔(dān)連帶責(zé)任。加重股東責(zé)任“對強化存款人利益保護、強化民營銀行信用及督促民營銀行謹(jǐn)慎經(jīng)營均具有直接推動作用”①柴瑞娟:《民營銀行:發(fā)展障礙及其法律對策——以民營銀行開閘為時代背景》，載《法學(xué)評論》2014年第3 期。。而實踐中，很多民營企業(yè)、民營企業(yè)家不愿意直接出資到民營銀行，而是以實際控制人角色，通過另一民營企業(yè)控股、參股民營銀行。因為相關(guān)股東沒有足夠的償債能力，一旦民營銀行出現(xiàn)問題，單純追究股東責(zé)任往往無濟于事。這就需要建立穿透原則，透過相關(guān)股東直接追究其背后實際控制人的法律責(zé)任。在此過程中，要注意少數(shù)股東的權(quán)益保護。

我國可適用于對民營銀行行政處罰的法律制度很多，如《商業(yè)銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等。對違規(guī)民營銀行要通過責(zé)令改正、沒收違法所得、罰款、責(zé)令暫停部分業(yè)務(wù)、停止批準(zhǔn)開辦新業(yè)務(wù)、限制分配紅利和其他收入、限制資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、停止批準(zhǔn)增設(shè)分支機構(gòu)、責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷其經(jīng)營許可證、取締等方式加以懲處。對違規(guī)民營銀行工作人員則要通過警告、罰款、人員調(diào)整、資格禁止、從業(yè)禁止、行為禁止等方式加以懲處。在具體問責(zé)過程中，要重點關(guān)注民營銀行工作人員的任職資格審查和關(guān)聯(lián)交易問題，在關(guān)鍵人、關(guān)鍵環(huán)節(jié)上嚴(yán)格問責(zé)。

巴塞爾委員會《有效銀行監(jiān)管核心原則》(2012)提出防止利用金融服務(wù)從事犯罪活動的原則性要求。②《有效銀行監(jiān)管核心原則(2012)》，第71—73 頁，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會譯，中國金融出版社2012年版。有學(xué)者探討銀行、銀行家相關(guān)犯罪的起訴問題，表達出作者的擔(dān)憂。③Gregory M． Gilchrist． The Special Problem of Banks and Crime．85 U． Colo． L． Rev． 1，2014(Winter):1—52．我國《刑法》《商業(yè)銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等也作了可適用于民營銀行及其工作人員的刑事責(zé)任規(guī)定。目前需要重點關(guān)注的與民營銀行相關(guān)的刑事責(zé)任主要有:擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪，偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪，洗錢罪，等等。與民營銀行工作人員相關(guān)的刑事責(zé)任則主要有職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪、侵犯商業(yè)秘密罪等。在刑事責(zé)任方面，要注意民營銀行與非法民間金融的界限，正確引導(dǎo)民間資本投資。

中國民營銀行剛剛起步，并將茁壯成長。未來需要進一步關(guān)注民營銀行的股東制度、自擔(dān)風(fēng)險制度、宏觀審慎監(jiān)管、權(quán)利救濟制度，以營造更為積極、有益的制度環(huán)境，創(chuàng)新保障民營銀行發(fā)展的法律機制。此項研究可以在保障金融安全的基礎(chǔ)上促進民營銀行的健康發(fā)展，從而有利于整個中國銀行業(yè)的良性運行，推動國民經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。