顧敏康，關(guān)韜睿

一、引 言

廣東藥業(yè)與鴻道集團的王老吉商標之爭，隨北京市一中院將王老吉商標裁決給廣東藥業(yè)而落下帷幕。但是，實務(wù)界和理論界對本案的討論并未因此而停止。其中，比較引人注目的是王老吉商標經(jīng)鴻道集團的使用后，商標增值的利益如何分配而產(chǎn)生的爭議。王老吉商標原是名不見經(jīng)傳的地方品牌，經(jīng)鴻道集團十余年高強度地使用后，商標價值獲得了巨大的增值并超過“海爾”成為“中國第一品牌”①牛思遠:《王老吉奪得中國第一品牌》，http:// http://news．hexun．com/2010－11－11/125569397． html，2014－11－04。。未被明確界定的產(chǎn)權(quán)容易引起爭議②朱蘇力:《司法的邊界(上):朱蘇力教授在華東政法大學(xué)“中華學(xué)人”講座的演講》，上海法治報，2009－06－24。，而王老吉商標價值增值部分產(chǎn)權(quán)界定爭議是本案討論的焦點。知識產(chǎn)權(quán)制度的基本功能在于“分配基于符號表達產(chǎn)生的市場利益”③李琛:《知識產(chǎn)權(quán)法基本功能之重解》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第7 期。，從而合理分配市場主體的利益，明確產(chǎn)權(quán)歸屬，定分止爭。在本案中這種利益分配的問題表現(xiàn)為商標許可終止后，商標價值增值④商標價值增值的原因有很多種，本文討論的商標價值增值是指由于被許可人的投入和經(jīng)營而導(dǎo)致的商標價值增值，因其他原因?qū)е碌纳虡藘r值增值不在本文討論的范圍內(nèi)。的利益如何在許可人與被許可人之間合理分配的問題。

對于這部分利益分配，學(xué)界眾說紛紜，主要可以概括為兩類，即支持或反對被許可人在商標增值的情況下分得“一杯羹”。持反對觀點的學(xué)者認為，商標使用許可合同結(jié)束后，積累商譽一般歸許可人所有已經(jīng)是商標法領(lǐng)域的基本共識⑤崔國斌:《商標許可終止后的商譽分配》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第12 期。，況且從我國現(xiàn)行商標使用許可制度中可以看出，如果當事人沒有特別約定，商標增值部分的利益也應(yīng)歸屬許可人⑥王蓮峰:《商標許可合同使用者利益之保護——王老吉與加多寶商標利益紛爭之思考》，載《社會科學(xué)》2013年第4期。，被許可人不得分配，亦不得轉(zhuǎn)移⑦林壁:《商標許可所引發(fā)的商譽歸屬及分配問題研究——以“王老吉”商標案為視角》，載《法制與經(jīng)濟》2014年第5期(上旬)。。而持支持觀點的學(xué)者則認為，被許可人取得商標增值部分的價值具有正當性，可以由當事人在許可合同中約定方式進行分配，⑧王文敏:《商標在后使用者對商標增值利益的分配——對“王老吉”和“IPAD”商標糾紛案的再思考》，載《中華商標》2013年第12 期?；蚪梃b“不真正無因管理制度”⑨雍彬:《商標價值增值權(quán)益歸屬問題研究》，第20、25 頁，湖南師范大學(xué)，碩士學(xué)位論文2014年版。、物權(quán)領(lǐng)域的“添附”制度⑩劉曉春:《商標注冊人與使用人分離時的利益沖突與解決途徑——從“王老吉”商標之爭說開去》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2012年第6 期;張秀林:《“王老吉”商標紅綠之爭的法學(xué)思考》，載《莆田學(xué)院學(xué)報》2013年第1 期。、按份共有制度?周康:《商標許可增值利益分配制度研究》，第20 頁，華中師范大學(xué)碩士學(xué)位論文，2014。進行分配又或者設(shè)立一段“緩沖期”進行商標之間的價值轉(zhuǎn)移①黃匯、謝申文:《論被許可人增值商標的法益保護路徑——以“王老吉”商標爭議案為研究對象》，載《政治與法律》2013年第10 期。、設(shè)立優(yōu)先權(quán)制度減少被許可人的損失②馮濤、石國慶、馮小龍:《商標許可中的價值創(chuàng)造與權(quán)益分享——兼評“王老吉”商標許可糾紛案》，載《中華商標》2012年第8 期。等。持支持觀點的學(xué)者們雖選擇了不同的理論來解釋被許可人取得商標因其使用而增值部分的利益的正當性以及分配的方法，但這種理論選擇上的不一致只不過是一個解釋選擇問題③王軼:《論民事法律事實的類型區(qū)分》，載《中國法學(xué)》2013年第1 期。，即在不影響利益分配結(jié)果的前提下，在既有的理論中選擇較有解釋力的來進行論證。應(yīng)當指出，持反對觀點的學(xué)者舉出此項利益按商業(yè)慣例和現(xiàn)行制度進行分配，并不能說明商業(yè)慣例和現(xiàn)行制度的利益分配模式是公平且合理的。事實上，現(xiàn)有的制度在分配商標因使用而增值利益及分擔(dān)減值損失的問題仍有不足之處，須進一步完善。而持支持觀點的學(xué)者只從被許可人使用商標導(dǎo)致商標價值增加的情況來分析利益分配，而沒有從被許可人使用商標導(dǎo)致商標價值損失的情況來分析損失的分擔(dān)，在邏輯上并不周延，須進一步論證。

本文認為，商標許可使用法律關(guān)系中，被許可人使用商標的行為對商標的價值可能產(chǎn)生積極或消極的影響，被許可人應(yīng)當獲得對其使用而造成商標價值增值的利益，并承擔(dān)因其使用而引起的商標價值減損的損失?，F(xiàn)行商標使用許可制度并沒有明確對該部分利益的分配以及損失進行評價和調(diào)整，在當事人沒有約定的情況下可能會導(dǎo)致利益失衡的情況發(fā)生。法律引入相應(yīng)條款對該部分利益進行事后調(diào)整有理論上的正當性和現(xiàn)實中的必要性。

二、被許可人使用行為對商標價值變動的影響

商標許可是指注冊商標的使用許可，即“注冊商標所有人允許他人在一定期限內(nèi)使用其注冊商標”。④吳漢東:《知識產(chǎn)權(quán)法》，第273 頁，法律出版社2009年版。被許可人使用商標的方式有多種，具體而言包括:將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽等⑤《中華人民共和國商標法》第四十八條。。無論哪一種方式，實際上都是以不斷再現(xiàn)商標的方式來進行產(chǎn)品和服務(wù)的推廣。再現(xiàn)商標的過程又必然同時包含了商品或服務(wù)的推廣。同樣，推廣商品或服務(wù)的過程也必然包含著對商標的再現(xiàn)。這是使用商標推廣產(chǎn)品服務(wù)一個行為的兩個方面，這兩個方面是水乳交融，不可分割的。在使用商標進行產(chǎn)品或服務(wù)推廣的過程中，被許可人需要投入大量的時間、資本和人力資源。這些被投入的資源會伴隨著被許可人的使用行為對銷售額和商標的價值產(chǎn)生積極或消極的影響。當影響為積極時，商品或服務(wù)的銷售額增加，商標價值增值;當影響為消極時，商品或服務(wù)的銷售額減少，商標價值減損。

(一)被許可人使用行為使商標價值增值

一方面，被許可人通過廣告宣傳、上門推銷等手段銷售商品或服務(wù)，拓寬市場，不斷地提升商品或服務(wù)的市場占有率，使銷售額得到增加;另一方面，被許可人通過在宣傳、銷售商品或服務(wù)的過程中，不斷地再現(xiàn)商標，增強商標與既定質(zhì)量的商品或服務(wù)之間的聯(lián)系，存儲商譽，使商標影響力增加。隨著商標影響力的增加，其價值也隨之增加。在這種情況下，被許可人在宣傳和營銷其商品或服務(wù)所耗費的資源便轉(zhuǎn)化為使銷售額增加、商標價值增值的正推力。這種正推力同時作用于銷售額增加和商標價值增值兩個方面，這兩個方面是相互促進，互為因果，不可分離的。換言之，被許可人增加銷售量的同時必然提升了商標的價值，商標的價值提升后又對銷售額的增加提供了保障和合理的預(yù)期。被許可人一般從商品或服務(wù)的銷售額中獲得利潤，因此，被許可人通常會以增加銷售額為目的進行商標的使用和宣傳，這種使用和宣傳客觀上使商標市場影響力提高，進而使商標價值增值。若該部分增值的利益最終由許可人取得，相當于許可人無償占有了被許可人投入的營銷資源和勞動。

(二)被許可人使用行為使商標價值減損

同樣，被許可人不當使用商標或提供的產(chǎn)品或服務(wù)達不到商標要求的質(zhì)量所造成的損失也會向兩個方向進行轉(zhuǎn)化。一方面，消費者對商標所附著的商品或服務(wù)評價降低，導(dǎo)致被許可人交易機會減少，進而造成了利潤損失;另一方面，消費者由于消費商標所附著的商品或服務(wù)產(chǎn)生過消極的經(jīng)歷，進而降低對商標的忠誠度，導(dǎo)致商標市場影響力下降，商標價值也因此減損。在這種情況下，被許可人不當使用商標或提供的產(chǎn)品或服務(wù)達不到商標使用許可合同要求的質(zhì)量的行為所造成的直接損失是導(dǎo)致了其銷售額的減少，這部分的損失由被許可人自己承擔(dān)。而導(dǎo)致商標價值減值的損失，在許可合同履行完畢后，則由許可人承擔(dān)。相當于許可人承擔(dān)了非因其行為導(dǎo)致的損失。此處強調(diào)被許可人不當使用，是因為若被許可人誠信經(jīng)營以正當手段利用商標并不會導(dǎo)致商標價值減損。如果其他原因?qū)е律虡藘r值降低，則不是因被許可人的使用而導(dǎo)致的商標價值減值，減值所造成損失不可歸責(zé)于被許可人。

現(xiàn)實中的多數(shù)情況是，被許可人使用造成商標價值增值時，增值部分歸許可人所有，被許可人無從分割其應(yīng)得的價值。因被許可人使用造成商標價值減值時，減值部分損失由許可人承擔(dān)，許可人無從獲得補償。在商標價值增值或減損明顯時，許可人和被許可人之間的利益就會嚴重失衡，而這種失衡是由于商標使用許可制度存在缺陷導(dǎo)致的。下文將進一步分析造成這種失衡的制度原因。

三、在商標因使用導(dǎo)致價值變動的分配問題上現(xiàn)有制度存在缺失

(一)現(xiàn)行商標使用許可制度

現(xiàn)行立法對商標使用許可制度規(guī)定得較為簡略和粗糙，僅確認了商標許可使用的方式①《中華人民共和國商標法》第四十三條第一款。、許可的類型②《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條。以及被許可人的保證質(zhì)量的義務(wù)③《中華人民共和國商標法》第四十三條第一款，第二款，第一款。和標明義務(wù)④《中華人民共和國商標法》第四十三條第一款，第二款，第一款。，許可人的監(jiān)督義務(wù)⑤《中華人民共和國商標法》第四十三條第一款，第二款，第一款。和備案義務(wù)⑥《中華人民共和國商標法》第四十三條第三款，《中華人民共和國商標法實施條例》第六十九條。，并未規(guī)定商標使用許可人和被許可人之間的主要權(quán)利義務(wù)。商標使用許可合同雖不屬于我國合同法中的有名合同，依照國際慣例，通行的做法是在商標許可使用合同履行期間，許可人在約定范圍內(nèi)讓渡其注冊商標的使用權(quán)，并獲得被許可人支付的相應(yīng)的使用費作為報償，被許可人獲得合同約定范圍內(nèi)的注冊商標使用權(quán)，并支付許可使用費作為對價。商標的使用并不使商標專用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，在商標使用許可合同履行完畢后，許可人收回商標使用權(quán)，被許可人繼續(xù)使用則構(gòu)成侵權(quán)。⑦文希凱:《談?wù)勆虡耸褂迷S可合同》，載《中國法學(xué)》1986年第6 期。

(二)商標許可使用制度在商標價值損益分配機制中的缺陷

根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定并參照國際慣例的規(guī)定，我們可以得知商標許可使用合同是雙務(wù)合同和有償合同。⑧鄔躍:《商標使用許可合同效力研究——以王老吉商標糾紛案為例》，載《寧夏大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2013年第5 期。而事實上，商標使用許可制度與租賃制度的設(shè)計基本相同，商標使用許可可以看做商標的“出租”行為。只不過在租賃合同中，出租人在一定期限內(nèi)讓渡有體物的使用權(quán)，承租人支付租金作為對價。⑨《中華人民共和國合同法》第二百一十二，第二百三十五條。而在商標使用許可合同中，則由許可人在一定期限內(nèi)讓渡商標使用權(quán)，被許可人支付許可使用費作為對價。租賃期限屆滿，承租人返還租賃物使用權(quán)⑩《中華人民共和國合同法》第二百一十二，第二百三十五條。與使用許可合同屆滿被許可人返還商標使用權(quán)的義務(wù)也是一致的。因此，我們可以認為，商標許可使用制度是在參照有體物租賃的制度上設(shè)計和建立的。

可是，現(xiàn)行商標許可使用在處理商標價值變動的損益分配機制上并不如租賃制度處理有體物因使用而導(dǎo)致價值變動的機制完善?《中華人民共和國商標法》第四十三條第一款。，況且即便與租賃制度的價值變動機制相同也不能滿足商標使用許可制度利益分配的需要。因為有體物和作為無體財產(chǎn)的商標，在制度設(shè)計上應(yīng)照顧兩者的特性，不能簡單將兩者做相同情況處理。

承租人使用租賃物，由于有體物的物理特性，在使用時會發(fā)生折舊和磨損，即價值減值的情況。并且，在不產(chǎn)生孳息的情況下不會因使用而導(dǎo)致財產(chǎn)利益的產(chǎn)生。而如果承租人使用有體物致使其磨損或折舊導(dǎo)致財產(chǎn)價值減損，由于這部分的損失一般較小，不會在實質(zhì)上影響出租人的利益，一般可以被忽略不計或?qū)p失分攤在出租費上。再者，倘若發(fā)生租賃物因承租人的使用導(dǎo)致毀損滅失的情況，出租人或所有權(quán)人可以依靠違約損害賠償、侵權(quán)損害賠償和物權(quán)請求權(quán)等制度來彌補租賃物的損失。以上這些利益分配機制的結(jié)合，能在租賃物價值發(fā)生變動時，衡平出租人和承租人之間的利益分配。

商標作為一種無體財產(chǎn)，其使用導(dǎo)致價值變動的情況與物有別。首先，商標沒有物理外形，其使用價值和交換價值并非體現(xiàn)在其物理屬性上，而在于其市場的影響力。因此，使用商標可能會導(dǎo)致商標市場影響力上升而導(dǎo)致其價值增加，也可能削弱其市場影響力而導(dǎo)致其價值減損。依照現(xiàn)行商標使用許可制度，當商標價值因使用發(fā)生增值或減損時現(xiàn)行法律，對增值部分的利益并沒有進行評價和分配，對減損部分的損失也沒有進行評價和分攤。

上述情況造成的后果是，在商標價值因被許可人使用發(fā)生增值時，若當事人沒有在合同中約定增值利益歸被許可人所有，則在商標使用許可合同履行完畢后，由許可人無償占有。相當于許可人無償占有被許可人經(jīng)營所得利益。當商標價值因使用而減損時，許可人無法像租賃合同中的出租人一樣，依照物權(quán)請求權(quán)制度、侵權(quán)損害賠償制度、違約賠償制度使損失得到彌補。而被許可人不當使用商標、提供商品或服務(wù)的質(zhì)量低劣，造成商譽的損害，進而導(dǎo)致商標價值降低時，依現(xiàn)行立法，許可人并不能依商標法向法院請求賠償，因為這種侵害商譽、減損商標價值的行為并不在商標法中所列舉的侵犯商標專用權(quán)的范圍中。此外，許可人也難以通過反不正當競爭法主張權(quán)利，因為以提供質(zhì)量不符合要求的商品或服務(wù)而導(dǎo)致的商標價值減損的使用行為不是反不正當競爭法所規(guī)制的損害商譽的行為①《中華人民共和國反不正當競爭法》第十四條:經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。。因此，商標因被許可人的使用大幅增值或減值時，許可人索賠無據(jù)，只得承擔(dān)。許可人承擔(dān)此損失，相當于是替被許可人對其行為造成的損失承擔(dān)責(zé)任。

鴻道集團和廣藥集團糾紛案中的王老吉商標就是一個很好的例子，廣藥集團回收的王老吉商標比之昔日的王老吉商標在價值上發(fā)生了巨大增值，而商標法的商標使用許可制度并未對這部分的利益予以評價，忽視了商標使用后價值變動的情況。廣藥集團通過回收使用權(quán)的方式無償占有了鴻道集團多年高強度使用王老吉商標而導(dǎo)致的價值增值部分的利益，鴻道集團營銷投入資源在商標增值部分的價值轉(zhuǎn)化無法得到補償，造成了許可人與被許可人之間利益的嚴重失衡。

四、被許可人獲得商標增值部分利益及承擔(dān)減值部分損失的正當性

上文已述，許可人無償占有因被許可人使用而導(dǎo)致商標價值增值部分的利益相當于剝奪了被許可人的勞動，而在被許可人使用商標導(dǎo)致其價值減損時無需賠償許可人的損失相當于許可人替被許可人對其行為造成的損失承擔(dān)責(zé)任。這種損益分配的方式是否可謂正當?或者說許可人是否應(yīng)當無償占有被許可人使用而導(dǎo)致商標價值增值部分的利益，并且承擔(dān)被許可人造成的商標價值減損的損失?本文認為，這種損益分配方式是不合理的。下面從理論層面對被許可人獲得商標增值部分利益及承擔(dān)減值部分損失的正當性進行論證。

(一)洛克的勞動財產(chǎn)權(quán)理論

英國思想家約翰·洛克從自然權(quán)利的角度論證了財產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生方式。洛克在《政府論》中指出人身及其身體所從事的勞動歸其本人所有，“只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)摻進了他的勞動，在這上面摻加了他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產(chǎn)”。②［英］洛克:《政府論(下篇)》，第19，19 頁，葉啟方、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1996年版。換言之，洛克認為，勞動者可以以“摻進勞動”的方式把勞動對象從自然的共有狀態(tài)中剝離出來，并使其成為自己的財產(chǎn)。雖然在當時的時代背景下，洛克的勞動財產(chǎn)權(quán)理論主要是論證有體物的財產(chǎn)權(quán)取得方式，但是勞動財產(chǎn)權(quán)理論同樣適用于無體財產(chǎn)。商標就是一種無體財產(chǎn)，商標價值在被許可人使用后增值，實際上是無體財產(chǎn)事實上的增加，對商標的使用過程同時也是無體財產(chǎn)的創(chuàng)造過程。被許可人使用商標的行為即是勞動財產(chǎn)權(quán)理論中所言及的“勞動”。依勞動財產(chǎn)權(quán)理論，商標因被許可人使用而增值的財產(chǎn)利益是除被許可人以外“就沒有人能夠享有的權(quán)利”③［英］洛克:《政府論(下篇)》，第19，19 頁，葉啟方、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1996年版。。因此，被許可人應(yīng)當享有商標因其使用而導(dǎo)致價值增值的財產(chǎn)利益。

(二)公平原則

公平原則是我國民法的基本原則，貫穿于我國民法的立法、執(zhí)法、司法等各個方面。商標許可使用本質(zhì)上是一種合同法律關(guān)系，受到公平原則的約束①《中華人民共和國合同法》第五條:當事人應(yīng)當遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。。公平原則旨在“維持參與民事活動各方當事人之間利益均衡”，在合同法上則體現(xiàn)為“維系合同雙方當事人之間利益均衡”②王軼:《論民法諸項基本原則及其關(guān)系》，載《杭州師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2013年第3 期。。在商標使用許可合同關(guān)系中，若許可人無償占有被許可人使用商標導(dǎo)致的價值增值利益，被許可人使用商標造成的商標價值損失由許可人承擔(dān)，則造成商標使用許可合同雙方當事人利益失衡的情況。對于這種利益失衡的情況的利益再平衡，學(xué)界提出了諸多解決辦法，如上文提到的依民法的不當?shù)美贫冗M行調(diào)整;借鑒無因管理制度進行調(diào)整;借鑒物權(quán)的添附制度進行調(diào)整等。雖然各個制度使用條件有所差別，也并非完全適用于商標因被許可人使用價值增值的利益分配情況，但這些制度所體現(xiàn)的價值取向都是共通的，即體現(xiàn)了公平原則的價值追求。無因管理制度設(shè)立源于羅馬法的公平原則，即“自己享有利益者，使他人負擔(dān)損失，是不公平的”，也正因為此原則，管理人實施管理行為后，本人應(yīng)將其享受無因管理之所得利益依公平原則返還管理人。③鄭玉波:《民商法問題研究(一)》，第69 頁，臺大法學(xué)叢書編委會1976年版。不當?shù)美贫葎t在《十二銅表法》始有體現(xiàn)，即:果實落入鄰人的土地上，果樹的所有權(quán)人有權(quán)將其取回。④洪學(xué)軍:《不當?shù)美贫妊芯俊?，? 頁，中國檢察出版社2004年版。至羅馬共和國末年，此原則演變?yōu)椤叭魏稳瞬坏脫p人利己”，即任何人取得財產(chǎn)利益都應(yīng)當有正當根據(jù)和合法理由，無正當依據(jù)和合法理由取得財產(chǎn)利益并使他人蒙受損失，該他人有權(quán)訴請返還。⑤曲可伸:《羅馬法原理》，第351 頁，南開大學(xué)出版社1988年版。在商標因被許可人使用而增值的情況中，相當于被許可人使用產(chǎn)生之“果實”落入許可人商標專有權(quán)的“土地”上，為許可人所占有，被許可人應(yīng)有權(quán)訴請返還商標因其使用而導(dǎo)致價值增值部分的利益。添附制度的求償關(guān)系也反映了公平原則的價值追求，即民法之所以規(guī)定添附物的所有權(quán)由當事人中一人取得，并非使其獨占地享有添附物之全部利益，而是“純系其于法律技術(shù)上之便宜措施，非實質(zhì)上付于終局利益，他方當事人更無因此而無端喪失其利益，忍受損害之理由”⑥謝在全:《民法物權(quán)論(上冊)》，第271 頁，中國政法大學(xué)出版社1999年版。。由此觀之，許可人在商標使用許可合同期限屆滿后，依公平原則的要求，許可人與被許可人之間的利益應(yīng)進行妥善平衡，許可人也不應(yīng)獨占地享有商標之全部利益，應(yīng)對被許可人進行適當?shù)膬r值補償。

(三)過錯責(zé)任原則

過錯責(zé)任原則是侵權(quán)法中歸責(zé)原則的一般原則，也是民法最古老的原則之一。過錯責(zé)任原則于人類原始社會時萌芽，并于羅馬法中確立。⑦張麗華:《侵權(quán)行為法中的過錯責(zé)任原則研究》，第9—10頁，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年。我國侵權(quán)責(zé)任法中明文規(guī)定了過錯責(zé)任原則，即行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。⑧《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條。我國沒有在立法中規(guī)定商譽權(quán)，商標的價值利益作為一種無體財產(chǎn)，可以歸入侵權(quán)責(zé)任法第二條中的“財產(chǎn)權(quán)益”中，屬于受到侵權(quán)責(zé)任法保護的權(quán)益。在商標使用許可的法律關(guān)系中，被許可人不當使用商標，提供商品或服務(wù)的質(zhì)量不符合合同要求的行為，違反了誠實信用原則或合同事先約定的產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量要求。因在商標使用許可法律關(guān)系中，商標使用權(quán)全部或部分處于被許可人的管控之下，而被許可人通常又是富有經(jīng)驗的經(jīng)營者，若被許可人不當使用商標、提供商品或服務(wù)的質(zhì)量不符合合同要求，可以認定其未盡“善良管理人的注意義務(wù)”而有過失。⑨王澤鑒:《侵權(quán)行為法》，第一冊，第259—260 頁，中國政法大學(xué)出版社2001年版。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法，被許可人對許可人的無體財產(chǎn)有加害行為，造成了商標價值減損的結(jié)果，行為與商標價值減損的損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，被許可人主觀上有過失，侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件在這種情況下是完備的。被許可人應(yīng)當承擔(dān)賠償許可人所受的商標價值損失的責(zé)任，即對商標價值因被許可人使用減損部分進行補償。然而，此類侵犯財產(chǎn)權(quán)益的行為并未于法律中明文規(guī)定，造成了法律適用困難。法律應(yīng)明文規(guī)制因被許可人的使用行為導(dǎo)致商標價值減損的行為，以保護許可人的權(quán)益。

五、建立商標價值損益事后處理機制及其必要性

(一)建立商標價值增值部分利益分配及價值減損分配機制

上文已述，被許可人的使用商標會導(dǎo)致商標價值的增值或者減損，現(xiàn)行的商標許可使用制度的設(shè)計基本上與有體物租賃制度相同。租賃制度是以在使用過程中物的價值變動特性為設(shè)計前提，并結(jié)合物權(quán)請求權(quán)、侵權(quán)損害賠償請求權(quán)、違約損害賠償?shù)戎贫冗M行出租人和承租人雙方的利益平衡。因商標與物具有不同的特性，現(xiàn)行商標許可使用制度并未能在商標價值因被許可人使用增值或減值情形下合理平衡雙方當事人利益。從理論上，洛克的勞動財產(chǎn)權(quán)論、公平原則以及過錯責(zé)任原則分別證明了被許可人取得因其使用而導(dǎo)致的商標價值增值部分的利益，并承擔(dān)因其使用導(dǎo)致商標價值減值部分損失有道德上的正當性。法律應(yīng)反映平衡當事人利益的需求，在商標許可使用制度中增設(shè)平衡雙方當事人利益的機制。

關(guān)于利益平衡機制的構(gòu)建，考慮到商標使用許可行為是私法行為，商標因被許可人使用而造成的價值增值及減損本質(zhì)上是私有財產(chǎn)的增值和損耗，在私法領(lǐng)域應(yīng)充分尊重當事人的意愿。同時，法律又要考慮到當事人之間的利益分配須以公平方式處理，不得造成當事人之間的利益嚴重失衡。本文認為，該利益平衡機制可設(shè)計如下:即在當事人事先沒有在合同中約定因使用而導(dǎo)致的商標價值損益的分配時，先由當事人協(xié)商對這部分的利益或損失進行分配。協(xié)商不成的，在被許可人使用造成商標價值增值的情況下，使用期屆滿后，被許可人可向許可人主張補償其應(yīng)得利益;在被許可人使用造成商標價值減損時，使用期屆滿后，許可人可向被許可人主張賠償損失。

(二)建立商標價值損益分配機制的必要性

有學(xué)者認為，關(guān)于商標價值增值或減值的損益分配由合同當事人根據(jù)合同事先約定即可①王蓮峰:《商標許可合同使用者利益之保護——王老吉與加多寶商標利益紛爭之思考》。，無需法律介入。本文認為，在立法中設(shè)置損益分配機制有其必要性，因為設(shè)立這種機制能起到節(jié)約交易成本，促進商標的使用以及提示當事人謹慎對待商標價值損益導(dǎo)致的利益分配問題。

1．減少交易成本的功能

“知識產(chǎn)權(quán)的市場價值天然地不確定且難以預(yù)見”②［美］Jay Dratlerr． Jr．:《知識產(chǎn)權(quán)許可》(上)，第283 頁，王春燕等譯，清華大學(xué)出版社2003年版。，因此，在商標使用許可合同履行前雙方當事人約定利益分配的機制要承擔(dān)事先猜測市場價值的風(fēng)險。商標的價值在市場中變動是劇烈的，而商標使用許可合同雙方當事人在商標使用許可合同訂立時均難以預(yù)見其使用行為會給商標價值帶來怎么樣的價值波動，預(yù)算每一方貢獻比率的大小十分困難，詳細明晰雙方的產(chǎn)權(quán)分配會使交易成本和風(fēng)險極大地提高。并且，在商標使用許可訂立之時，許可人一般在交易談判中具有優(yōu)勢地位，若事先約定商標變動價值損益分配機制，被許可人難以獲得對自己有利的分配方式。如果雙方并沒有約定商標變動價值損益分配機制，在商標使用許可合同履行結(jié)束時，獲益方或加害方勢必不愿分配既得利益或分擔(dān)對方所受損害。在雙方利益失衡時，處于不利地位的一方在法律上找不到衡平雙方利益的機制。正如王老吉商標案中，鴻道集團無法在法律上找到價值補償?shù)臋C制，只好將商標巨大價值增值的利益讓與廣藥集團，而這導(dǎo)致了雙方當時人利益的嚴重失衡，因此設(shè)立商標價值損益分配機制有其必要性。

2．減少選擇交易相對方的風(fēng)險

在訂立商標使用許可合同前，許可人在選擇被許可人的時候須消耗大量的時間成本和人力成本來調(diào)查被許可人的基本情況，以避免商標被許可人不當使用商標、提供不符合質(zhì)量要求的商品或服務(wù)而造成商標價值減損的情況發(fā)生。若挑選被許可人不當，商標價值減損的風(fēng)險完全由許可人自行承擔(dān)，無疑要求許可人在許可時投入大量風(fēng)險管理的成本。若風(fēng)險管理失效，商標價值受損，許可人便難以或無從獲得補償，這對許可人而言十分不利。若設(shè)立商標價值減損的損失分擔(dān)機制，許可人則在訂立合同時節(jié)約調(diào)查和收集信息的成本，這無疑對許可人來講不僅有利而且十分必要。

3．有利于促進商標的利用

商標的使用價值隨其影響力的增大而提高，而影響力的提高又有賴于許可人和被許可人的共同使用。在商標許可使用的法律關(guān)系中被許可人營銷和宣傳方面的投入，會轉(zhuǎn)移到兩個方面:一方面是商品或服務(wù)的銷量增加以及市場份額的提升;另一方面是商標價值的增值。從被許可人的角度來看，商品和服務(wù)所占據(jù)市場份額的提升是其投入獲得報償?shù)闹饕侄?，直接關(guān)系到企業(yè)能否實現(xiàn)再生產(chǎn)，能否在激烈的市場競爭中存活以及保持市場競爭力。所以，被許可人在營銷和宣傳方面的投入一定是不遺余力的。但是，在合同未規(guī)定被許可人在商標使用許可合同屆滿后可以分配商標價值增值利益的情況下，被許可人投入在營銷和宣傳方面的資源越多，許可人無償占有的利益就越多，這也意味著被許可人的損失隨市場份額的提升而增加。這種矛盾關(guān)系將導(dǎo)致被許可人在使用商標時有所顧慮，并阻礙商標的利用。當法律確認商標因被許可人使用價值增值部分的利益可分配與被許可人時，這種矛盾關(guān)系將會消除，商標因此能夠得到更充分的利用。

4．提示功能

法律除了有直接調(diào)節(jié)社會主體行為的功能外還有提示信息的功能。在法律確認商標因被許可人使用而導(dǎo)致價值增值的財產(chǎn)利益，并建立分配機制，有利于提醒許可人與被許可人在訂立合同時對將來利益的分配有合理的預(yù)見。由于對將來可能分配這部分利益的情況有所預(yù)見，許可人與被許可人便會密切留意商標價值變動，并避免糾紛的發(fā)生。此外，雙方當事人也因此更注重保留商標價值變動的證據(jù)，在發(fā)生糾紛時證據(jù)更充分，減少解決糾紛的成本。

六、結(jié) 論

市場主體之間利益平衡是保障交易順利進行，減少利益糾紛的必要條件。在現(xiàn)行商標許可制度下，由于商標因使用導(dǎo)致價值增值及減損的利益或損失無法在許可人和被許可人之間進行合理分配，從而導(dǎo)致了當事人之間利益失衡并出現(xiàn)糾紛的情況。被許可人獲得因其使用而導(dǎo)致商標價值增值部分利益及承擔(dān)其使用行為導(dǎo)致的商標價值減損部分損失有理論上的正當性。因此，為平衡當事人利益的需要，立法中建立一個事后損益分配機制是達到利益平衡的手段之一。而事后損益分配機制不但減少了交易信息收集的成本以及預(yù)測商標價值變動的風(fēng)險，而且促進了商標的利用，保障了許可人和被許可人之間的利益平衡。