宋華琳

一、重新理解美國行政法

隨著19世紀60、70年代美國鐵路產(chǎn)業(yè)的勃興，鐵路市場競爭中的缺失，引起了總統(tǒng)、國會、鐵路業(yè)界及學(xué)界的高度關(guān)注?！?〕See Marshall J.Berger ＆ GaryJ.Edles，“Establishedby Practice:The The oryand Operation of Independent Federal Agencies”，52 Admin.L.Rev.1123(2000).克里夫蘭(Cleveland)總統(tǒng)于1887年2月4日簽署了《州際貿(mào)易法》，根據(jù)該法設(shè)立了聯(lián)邦州際貿(mào)易委員會?！?〕參見宋華琳:《美國行政法上的獨立規(guī)制機構(gòu)》，載《清華法學(xué)》2010年第6期。美國學(xué)者多將州際貿(mào)易委員會視為美國首個“現(xiàn)代”規(guī)制機構(gòu)，認為它的設(shè)立構(gòu)成了美國行政法的制度起點?！?〕Ronald A.Cass，ColinS.Diver，JackM.Beermann，Administrative Law:Cases and Materials，5the diti on Wolters Kluwer，2006.繼而，他們討論了行政機構(gòu)的性質(zhì)與功能，行政機構(gòu)的權(quán)力、運作程序及內(nèi)部架構(gòu)，行政機構(gòu)如何頒布規(guī)則、裁決個案，如何對行政行為進行司法審查及政治監(jiān)督?！?〕See Peter L.Strauss，Todd D.Rak off，Cynthia R.Farina，GillianE.Metzger，Gellhorn and Byse’s Administrative Law:Cases and Comments，F(xiàn)oundation Press，11thedition，2011，pp.13 －17;Jerry L.Mashaw，Richard A.Merrilland Peter M.Shane，Administrative Law:The American Public Law System:Cases and Materials，West Group，4the dition，1998，pp.11 －28;Walter Gellhorn ＆ Clark Byse，Administrative Law:Cases and Comments，F(xiàn)oundation Press，1970，pp.1 －43.

美國學(xué)者多將美國行政法的歷史時期分為進步時代的行政法、新政時代的行政法、1946年《聯(lián)邦程序法》頒布后的行政法、權(quán)利革命時代(即20世紀60年代)的行政法、20世紀80年代的規(guī)制改革與行政法、本世紀全球化時代的行政法等六個階段。

英國公法學(xué)家戴雪(A.V.Dicey)在1885年出版的《憲法研究導(dǎo)論》中指出，行政法(droitadministratif)來自于法國，是對官僚特權(quán)的保護，與法治不相容，“在英國不存在真正的行政法。”〔5〕V.Dicey，An Introduction to the Studyof the Lawofthe Constitution(8 the dition)，Macmillan and Company，1915，p.256。該書中譯本的對應(yīng)部分可參見［英］戴雪:《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第359－414頁。戴雪的解讀或誤讀影響了大洋彼岸的美國。在美國建國后相當長的時間里，美國政府和公眾對于行政介入公共事務(wù)，總體呈戒懼的姿態(tài)，也未形成行政法的學(xué)說體系。直至1900年，在當時的大多數(shù)律師和學(xué)者眼中，行政法根本不能被視為“法”?！?〕參見宋華琳:《恩斯特·弗羅因德與美國早期行政法學(xué)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第5期。

在美國行政法學(xué)史的討論中，弗蘭克·古德諾(FrankGoodnow，1859－1939)與恩斯特·弗羅因德(Ernst Freund，1864－1932)居于重要的地位。古德諾堪稱美國最早的行政法學(xué)者，也是美國公共行政學(xué)的奠基人。〔7〕參見Frank Johnson Good now，6 Columbia Law Times，213(1893)。關(guān)于古德諾教授的生平簡介，參見http://en.wikipedia.org/wiki/Frank_Johnson_Goodnow，accessed Mar.15，2015。古德諾于1893年出版了《比較行政法》，對美、英、法、德四國行政體系進行了比較研究?！?〕Frank J.Goodnow，Comparative Administrative Law，G.P.Putnam’ssons，1893.他還于1905年出版了《美國行政法原理》，探討了分權(quán)視角下的行政法，涉及中央行政、地方行政、公務(wù)人員及行政的手段和形式，也探討了司法和立法對行政的控制?！?〕Frank J.Goodnow，Principles of the Administrative Laws of the United States，G.P.Putnam’ssons，1905.

弗羅因德在1894年發(fā)表的《關(guān)乎美國行政之法》中，希望行政法能成為美國公法學(xué)的一個分支，他指出，“要發(fā)展出相應(yīng)的法律部門，來規(guī)制和限制政府行為?！闹黝}是公共事務(wù)的管理，這一方面有別于立法，另一方面有別于法院的審判，這被恰當?shù)胤Q之為行政法。”〔10〕Ernst Freund，The Lawof the Administrationin America，9Pol.Sci.Q.404(1894).弗羅因德于1911年出版了《行政法案例》，〔11〕Ernst Freund，Caseson Administrative Law，St.Paul West Publishing Company，1911.強調(diào)司法是檢驗行政活動合法性的試金石。該書共收錄案例226個，探討了普通法體系下行政行為的司法審查，這部著作也被視為開啟了美國法學(xué)院中行政法學(xué)研究的傳統(tǒng)?！?2〕Kent，Ernst Freund—Jurist and Social Scientist，41J.Pol.Econ.150(1933).

(一)對美國行政法的誤讀

通過以上的論述可見，無論從制度還是學(xué)說的層面，即使在美國學(xué)界，對于美國建國初至1787年的行政和行政法，亦缺少足夠的探研。這或許可歸因于如下三點誤讀。

1.美國早期行政權(quán)的蟄伏

斯蒂芬·斯科夫羅內(nèi)克(StephenSkowronek)教授在對美國國家建構(gòu)的研究中提出，早期的美國是“由法院和政黨組成的政府”?！?3〕Stephen Skowronek，Buildinga New American State:The Expansion of National Administrative Capacities，1877－1920，Cambridge University Press，1982，pp.24 －31.伍德羅·威爾遜(WoodrowWilson)在《國會政體》中則主張:“在這個體制中，支配和控制的力量，一切主動和正常權(quán)力的中心和源泉都是國會?！薄?4〕參見［美］伍德羅·威爾遜:《國會政體》，熊希齡、呂德本譯，商務(wù)印書館1986年版，第11頁。在保守派政治學(xué)者西奧多·洛伊(TheodoreJ.Lowi)筆下，美國建國初的政府是由國會和幾乎“自動實施”的法律統(tǒng)治著，認為這一時期行政權(quán)幾近蟄伏的狀態(tài)，因此也沒有“行政法”存在的空間?！?5〕The odoreJ.Lowi，The Endof Liberalism，W.W.Norton ＆ Company，1969，pp.128 －129.

但此間的誤讀在于，在美國建國初的一百年，美國的領(lǐng)土、人口、產(chǎn)業(yè)、交通和通訊都有了飛躍式的發(fā)展，法律和行政要作出應(yīng)答，去塑造行政架構(gòu)和管理技術(shù)，保持行政的活力和有效性。在1787年至1801年間聯(lián)邦黨執(zhí)政時期，美國發(fā)展了相應(yīng)的行政管理和科層控制手段;在杰斐遜民主共和黨時代，禁運及西進運動中的土地行政使得行政權(quán)事實上得以擴張;在杰克遜時代，第二銀行案彰顯出財政部在美國行政治理體系中的地位，美國文官制度漸次形成，對蒸汽船安全性能的規(guī)制構(gòu)成了美國行政規(guī)制的先聲。這是美國國家建構(gòu)的過程，在此過程中，行政的疆域在不斷拓張，加強了行政機關(guān)的信息分析能力和項目計劃能力，進而提高了行政機關(guān)的官僚自主性?！?6〕參見 Daniel Carpenter，The Forging of Bureaucratic Authority:Reputations，Networks，and Policy Innovationin Executive Agencies，1862 －1928，Princeton University Press，2011;胡穎廉:《行政機構(gòu)能力、社會網(wǎng)絡(luò)與政策創(chuàng)新——〈官僚自主性是如何煉成的〉一書評介》，載《學(xué)術(shù)界》2008年第2期。為此有必要通過寫實性的研究，來還原和理解美國19世紀行政與行政法的真實運作。

2.行政法是“司法審查”之法

美國主流行政法學(xué)說認為，行政法是關(guān)于“對行政行為進行司法審查”的法，關(guān)注誰具有提起司法審查的原告資格，哪些行政行為可接受司法審查，行政行為何時會被司法審查，哪個法院具有相應(yīng)的管轄權(quán)，法院又會以怎樣的標準來審查行政決定?！?7〕See Ronald A.Cass，Colin S.Diver，Jack M.Beermann，Administrative Law:Cases and Materials，5the dition，Wolters Kluwer，2006，p.109;Jack M.Beermann，Inside Administrative Law，WoltersKluwer，2011，pp.65 －144.現(xiàn)行司法審查制度的根據(jù)主要是1946年頒布的《聯(lián)邦行政程序法》。在1789年至1887年間，更多是以特別救濟令狀(extraordinary writs)制度，來為私人權(quán)利提供特別法律救濟。但普遍認為，特別救濟令狀制度只能為私人權(quán)利提供零散的、不系統(tǒng)的保護，無法對行政行為進行有效審查，因此行政法尚不能作為一個獨立領(lǐng)域而存在。〔18〕JerryL.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Yearsof American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.3.

上述的解讀，是以司法中心論的視角去審視法制與法學(xué)。但行政法不僅僅是司法審查之法，美國19世紀最重要的任務(wù)是國家建構(gòu)(state-building)，這一時期的行政法并非植根于司法判決之中。在彼時，行政要遵從成文法律的規(guī)定，要接受總統(tǒng)行政命令的導(dǎo)引，接受國會的監(jiān)督，恪守行政科層體系內(nèi)部的層級控制。因此，應(yīng)著力去關(guān)注行政組織的架構(gòu)，科層控制的技術(shù)，行政文官制度的興起，行政與國會、總統(tǒng)、法院的關(guān)系。有必要從國家建構(gòu)的視角審視行政法，理解美國憲制體制下的行政法，而這樣的進路曾為對司法判決的關(guān)注所遮蔽?！?9〕See JerryL.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Yearsof American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.6.

3.行政法是“外部”行政法

第三種誤讀在于，認為行政法更多是“外部”(external)行政法而非“內(nèi)部”(internal)行政法?！巴獠俊毙姓ㄊ侵柑幚硇姓C關(guān)及其官員同公民關(guān)系之法，“內(nèi)部”行政法則是指處理行政官員之間關(guān)系，及處理行政官員和行政機關(guān)之間關(guān)系的法。〔20〕Bruce Wyman，The Principle of Administrative Law Governing the Relations of Public Officers，The Lawbook Exchange，1903，p.4.例如，在20世紀初，弗羅因德即將“行政法”界定為“當一方為行政當局，另一方為個人或私人權(quán)利時，對相互沖突的權(quán)利主張予以處理的法律原理”?！?1〕Ernst Freund，Caseson Administrative Law，St.Paul West Publishing Company，1911，p.1.行政法學(xué)一般更關(guān)注影響私人權(quán)利和利益的外部行政行為?！?2〕See MitonM.Carrow，The Background of Administrative Law，Associated Lawyers Publishing Company，1948，pp.18 －19.

但“內(nèi)”和“外”之間實則并不存在涇渭分明的界限，行政的內(nèi)部組織架構(gòu)和人員管理可能會產(chǎn)生外部的法律效果，亦應(yīng)恪守憲政、法治與分權(quán)的原理。在19世紀的美國，立法并不完備，不僅有待于總統(tǒng)的行政命令對法律予以解釋，更需要行政機關(guān)制定的規(guī)章、指南、準則和指示，將法律和政策予以具體化。美國財政部、土地管理總局、退役保障局的行政活動，都在實踐中具有重要的意義?！?3〕See Jerry L.Mashaw，Creating Administrative C onstituti on:The Lost One Hundred Years of American Administrative Law，Yale University Press，2012，pp.251 －284.時至今日，行政機關(guān)仍有可能成為行政法規(guī)范的創(chuàng)設(shè)者，〔24〕See Dorit Reiss，“Administrative Agencies As Creatorsof Administrative Law Norms”，in Susan Rose Ackerman ＆ Peter Lindseth(Editors)，Comparative Administrative Law，Edward Elgar Publishing，2011，p.384.行政組織的內(nèi)部架構(gòu)、行政裁量權(quán)的運作、行政機關(guān)的自我規(guī)制實踐等問題，〔25〕行政機關(guān)的自我規(guī)制可包括實體性的自我規(guī)制及程序性的自我規(guī)制，某種意義上構(gòu)成了對行政權(quán)的自我約束。參見［美］伊麗莎白·麥吉爾:《行政機關(guān)的自我規(guī)制》，安永康譯，載姜明安主編:《行政法論叢》(第13卷)，法律出版社2010年版，第505－552頁。這些或可被納入“內(nèi)部”行政法的范圍，并成為行政法學(xué)研究的重要課題。

(二)重新理解美國行政法

有必要在憲制框架下，以法律和政治史的視角，重新理解美國行政法的史前史。近年來，耶魯大學(xué)法學(xué)院馬蕭教授致力于相關(guān)議題的研究，在《耶魯法律雜志》上就美國行政法史連續(xù)發(fā)表多篇力作。〔26〕See JerryL.Mashaw，“Recovering American Administrative Law:Federalist Foundations，1787 －1801”，115YaleL.J.1256(2006);JerryL.Mashaw，“Reluctant Nationalists:Federal Administration and Administration Lawin the Republican Era，1801 －1829”，116YaleL.J.1636(2007);JerryL.Mashaw，“Administration and‘The Democracy’:Administration law from Jack sonto Lincoln，1829 －1861”，117Yale L.J.1568(2008);Jerry L.Mashaw，“Federal Administration and Administrative Lawinthe Gilded Age”，119YaleL.J.1362(2010).并在稍晚匯集成專著《創(chuàng)設(shè)行政憲制:尋找失蹤的美國百年行政法》。〔27〕JerryL.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Years of American Administrative Law，Yale University Press，2012，pp.251 －284.如何以法律史、政治史的視角，在美國建國國父所締造的憲制框架下，審視美國19世紀的行政法，馬蕭教授做出了難能可貴的嘗試，拓寬了美國行政法研究的視域。

在我國，王名揚先生對美國行政法的研究有篳路藍縷之功，〔28〕參見王名揚:《美國行政法》，中國法制出版社2005年版。近年來有學(xué)者對美國行政法研究的早期史、〔29〕參見宋華琳:《恩斯特·弗羅因德與美國早期行政法學(xué)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第5期。新政及之后的美國行政法、〔30〕參見駱梅英:《新政后美國行政法發(fā)展的重心流變——〈行政法的幾個核心問題〉評介》，載《當代法學(xué)》2009年第4期。權(quán)利革命時代的美國行政法〔31〕參見［美］理查德·B.斯圖爾特:《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2002年版。及美國行政法的新發(fā)展〔32〕參見［美］L.B.斯圖爾特:《二十一世紀的行政法》，蘇苗罕譯，載《環(huán)球法律評論》2004年夏季號。進行整理評介，但對美國建國前一百年美國行政法的歷史，我國目前探研尚少。本文不揣淺陋，試圖借助馬蕭教授的研究脈絡(luò)，對美國聯(lián)邦黨時代、民主黨時代、杰克遜時代的行政法進行評述，力圖展示出美國早期行政的范圍和形態(tài)，探討面對政經(jīng)社文的變遷，行政在組織形態(tài)和行為方式上做出的應(yīng)答，行政權(quán)如何既有效實現(xiàn)行政任務(wù)，又能保障私人權(quán)利，并承擔政治與法律上的責任。并試圖探究以怎樣的進路和姿態(tài)，去解讀中國行政法史，解讀中國的行政法與行政治理。

二、聯(lián)邦黨時期的美國行政法(1789－1801)

美國首任財政部長亞歷山大·漢密爾頓于1792年成立了聯(lián)邦黨(Federalist Party)，在贏得總統(tǒng)選舉后，聯(lián)邦黨于1793年正式成為執(zhí)政黨，聯(lián)邦黨候選人約翰·亞當斯于1796年至1800年間，出任第二任美國總統(tǒng)。在1789年至1801年聯(lián)邦黨執(zhí)政期間，共和國肇始之初的行政并不限于補貼和庇護，還孕育著現(xiàn)代意義的福利和規(guī)制職能;法律創(chuàng)設(shè)出形式各異的行政機關(guān);通過管理與科層控制，讓行政機關(guān)及行政官員承擔責任;通過普通法上的救濟形式來控制行政權(quán)。

(一)架構(gòu)有效且合法的行政

美國憲法創(chuàng)設(shè)了行政分支，美國《憲法》第2條包括了行政部門組織和權(quán)力的細目。但美國憲法只規(guī)定了總統(tǒng)和副總統(tǒng)兩個職位。美國《憲法》第2條第1款規(guī)定，“行政權(quán)力應(yīng)賦予美國總統(tǒng)”，“副總統(tǒng)任期與總統(tǒng)任期相同”;第2條第3款規(guī)定，總統(tǒng)負有“保障法律得到忠實實施之責”。但美國《憲法》第2條并沒有真正說明，什么是行政部門的最好構(gòu)造，什么是其應(yīng)有的權(quán)力?！?3〕參見［美］約瑟夫·斯托里:《美國憲法評注》，毛國權(quán)譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第431頁。這或許構(gòu)成了“一元化行政”(unitary execu-tive)理論的“文本”和“結(jié)構(gòu)”基礎(chǔ)，即總統(tǒng)擁有針對所有行政事務(wù)的直接職權(quán)?！?4〕在聯(lián)邦黨人亞當斯就任總統(tǒng)期間，當總統(tǒng)與內(nèi)閣就聯(lián)邦政策發(fā)生爭執(zhí)時，通常以總統(tǒng)獲勝而告終。當時，認為總統(tǒng)負有統(tǒng)治之權(quán)，部門首長只是總統(tǒng)的助手。SeeSteven G.Calabresi＆ Christopher S.Yoo，“The University Executive During the First Half－Century”，47Case Western Law Review，1492(1997).

首屆國會創(chuàng)設(shè)了戰(zhàn)爭部、外交部、財政部等部門，之后還成立了海軍部和美國郵政署，頒布了公有土地轉(zhuǎn)讓和版權(quán)立法。國會于1789年9月29日通過了首部關(guān)于退伍軍人養(yǎng)老金的立法;〔35〕Department of Veteran Affairs，VAHistoryin Brief，http://www.va.gov/opa/publications/archives/docs/history_in_brief.pdf，accessed Mar.15，2015.國會在1798年頒布了《國家海事醫(yī)療服務(wù)法》(National Marine Health Service Act)，要求雇主必須為海員購買醫(yī)療保險，在諸多港口為患病受傷海員提供救治，并通過從海員薪資中提取稅收，來籌資建立海員醫(yī)院，為海員提供醫(yī)療服務(wù)，〔36〕SeeNote，“Timefora Change:Whythe FDA Should Require Greater Disclosure of Differences of Opinion on the Safety and Efficacy of Approved Drugs”，35 Hofstra L.Rev.1805(2007).這些在某種意義上構(gòu)成了美國福利行政的溯源。對船舶適航性的規(guī)制，依照州法對抵港船只進行檢驗檢疫，頒發(fā)公有土地專有權(quán)證書，就和印第安人的貿(mào)易頒發(fā)許可，則構(gòu)成了美國行政規(guī)制的先聲。〔37〕See JerryL.Mashaw，“Recovering American Administrative Law:Federalist Foundations，1787 －1801”，115YaleL.J.1337 －1338(2006).

1.財政部門的架構(gòu)

美國財政部門的緣起可以追溯到美國獨立戰(zhàn)爭時期。當在費城舉行的大陸會議討論戰(zhàn)爭籌資問題時，大陸會議并無征稅之權(quán)，也沒有穩(wěn)定的資金來源，因此開始著手發(fā)行紙幣。1775年6月22日，國會發(fā)行了200萬美元鈔票，國會雇傭了28名費城公民來為貨幣標記編號。在1775年7月29日，第二屆大陸會議任命喬治·克萊默(George Cly mer)和邁克爾·希萊加斯(Michael Hill egas)為大陸會議聯(lián)合司庫，管理大陸會議的政府財政?！?8〕History of the Treasury，http://www.treasury.gov/about/history/Pages/edu_history_brochure.aspx，accessed Mar.15，2015.

美國殖民地時期和獨立戰(zhàn)爭時期始終未能建構(gòu)起一個有力的財政行政體系。直至1789年9月2日，美國國會創(chuàng)設(shè)了管理政府財政事務(wù)的部門——財政部，財政部長負責財政事務(wù)，并設(shè)有貨幣監(jiān)理官(Comptroller)、審計官(Auditor)、國庫官(Treasurer)、登記官(Register)各一名，所有這些官員都需經(jīng)總統(tǒng)任命，并經(jīng)參議院同意。亞歷山大·漢密爾頓于1789年9月11日就任美國首任財政部長。〔39〕History of the Treasury，http://www.treasury.gov/about/history/Pages/edu_history_brochure.aspx，accessed Mar.15，2015.

在美國早期，財政部地位極其重要，它募集和發(fā)放所有公共資金，對美國銀行和美國郵政局行使某種監(jiān)督權(quán)，負責所有軍事采購。早期法律還責令財政部長“就國會參議院或眾議院提及的，涉及財政部的所有事務(wù)，或與財政部長職責有關(guān)的所有事務(wù)，以當面的形式，或依要求以書面的形式，向國會兩院進行匯報，提供信息”。〔40〕Act of Congress Establishing the Treasury Department，Section2.http://www.treasury.gov/about/history/Pages/act－ congress.aspx，accessed Mar.15，2015.此外，財政部長在行使法律范圍內(nèi)的裁量權(quán)時，亦要接受總統(tǒng)的指令和導(dǎo)引。

2.稅收部門的架構(gòu)

稅收征收法律是美國早期國會設(shè)計出的最為復(fù)雜的體系。美國國會于1789年7月31日頒布了題為《規(guī)制關(guān)稅的法令，根據(jù)船只或輪船中，承載進口到美國的商品或貨物的總量，依法征收關(guān)稅》的法律。〔41〕該法被收于《美國法律大全》第一卷，第一屆國會第一次會議通過，第五章。文本全文可參見http://en.wikisource.org/wiki/United_States_Statutes_at_Large/Volume_1/1st_Congress/1st_Session/Chapter_5，accessedMar.15，2015。這部法律規(guī)定，每個主要港口至少要有三名官員，即征收員(collector)、海軍軍官和調(diào)查員(surveyor)，他們之間通過職能分離與合作，來實現(xiàn)相互制約，遏制腐敗?！?2〕SeeJerry L.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Years of American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.36.根據(jù)該法的規(guī)定，只有征收員簽署了書面聲明，并有海軍軍官的附署，證明船只已繳納了所有的關(guān)稅，才允許船只裝載相應(yīng)的貨物。如果發(fā)現(xiàn)某艘船只有任何偷稅漏稅行為，稅收官員有權(quán)查扣并沒收該船只。

國會在1791年3月3日頒布了對蒸餾烈酒征收“威士忌稅”的法律，也設(shè)定了復(fù)雜的稅收行政體系?！?3〕這種稅被稱為“威士忌稅”，是美國聯(lián)邦政府對國內(nèi)產(chǎn)品征收的首類稅種，其意圖在于增加稅收，來減少國家債務(wù)。盡管這種稅適用于所有蒸餾烈酒，但在18世紀威士忌是最為風(fēng)靡美國的烈酒，故稱之為“威士忌稅”。此法案則被收于Ch.5，1Stat.29(1789)。該法將常規(guī)檢查和特別調(diào)查區(qū)別開來，檢查官員可以在白天的任何合理時間，對釀酒廠進行檢查。如果稅收官員未按照法令履行職責，給納稅人造成損害時，納稅人有權(quán)依照法律的特別規(guī)定提起訴訟。

3.總檢察長的設(shè)立

美國《1789年司法法》第35條規(guī)定，當總統(tǒng)或行政部門首長咨詢法律事務(wù)時，總檢察長(Attorney General)應(yīng)提供咨詢意見書?！?4〕參見［美］布魯斯·阿克曼:《美利堅共和國的衰落》，田雷譯，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第144、145頁;Susan Low Bloch，“The Early Roleof the Attorney Generalin Our Constitutional Scheme:Inthe Beginning The rewas Pragmatism”，DukeL.J.561(1989)。彼時的總檢察長不同于在重建時代組建的司法部。總檢察長曾請求華盛頓總統(tǒng)為其配備一名職員，但未獲批準，在1819年之前總檢察長沒有任何工作人員，到1821年總檢察長才有了自己的辦公室?！?5〕Jed Handelsman Shugerman，“The Creation of the Department of Justice:Pr of essionalization Without Civil Rightsor Civil Service”，64 Stan.L.Rev.131(2014).在1790年，美國首任總檢察長埃德蒙·倫道夫(Edmund Randolph)的年收入是美國其他政府部門首長的一半，年薪僅有1500美元?！?6〕See“Letterfrom President Thomas Jefferson to Governor Charles Pinckney”(July18，1808)，in12 Writingsof Thomas Jefferson102－04(Andrew A.Lips com ＆ Albert Elliot Bergheds.，1905)，電子文本見 http://www.constitution.org/tj/jeff12.txt，accessed Mar.15，2015.總檢察長是份兼職工作，他依然可以從事私人律師業(yè)務(wù)謀生，他的角色在某種意義上是美國政府部門與私人律師職能的雜糅。

(二)早期共和國對行政的課責機制

美國早期的立法往往將實施法律之權(quán)賦予總統(tǒng)，也有些法律直接將實施法律之責賦予行政部門或特定官僚機構(gòu)的首長。行政職權(quán)的獲得，來源自國會的授權(quán)。在聯(lián)邦黨時期，尚不存在現(xiàn)代意義的公共行政。通過行政科層的監(jiān)督控制;通過強調(diào)選任官員的品質(zhì)，通過宣誓等方式促進官員的忠誠;通過為官員行為支付報酬;通過設(shè)置保證金等懲戒措施，來實現(xiàn)對行政的課責機制。

1.科層控制

按照科層制建構(gòu)的行政機關(guān)，內(nèi)部應(yīng)有層級明晰的結(jié)構(gòu)，公務(wù)人員應(yīng)接受所在機關(guān)的指揮命令與監(jiān)督，下級機關(guān)應(yīng)接受上級機關(guān)的指揮、命令與監(jiān)督?！?7〕參見李洪雷:《其他承擔行政任務(wù)的主體》，載應(yīng)松年:《當代中國行政法》，中國方正出版社2005年版，第376頁。在聯(lián)邦黨時期，并未建立現(xiàn)代意義的科層行政。但華盛頓總統(tǒng)通過會見、通信、不斷討論等方式，來控制各政府部門首長。財政部、國家土地總局(General Land Office)等部門，通過通信、審計、書面匯報、現(xiàn)場檢查等方式，來控制下級部門。〔48〕SeeJerry L.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Years of American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.55.

多部法律規(guī)定，下級機關(guān)要服從上級行政管理人員的指示，從而強化了上級對下級的監(jiān)督權(quán)。例如，法律規(guī)定財政部長有權(quán)監(jiān)督、控制和指揮納稅官員的稅收征收活動，規(guī)定郵政署署長有權(quán)監(jiān)督與管理整個郵政部門的工作。〔49〕See Chapter VII，AnActto Establish the Post－Office and Post Roadswi thin the United States，§ 3，1Stat.234(1792).文本網(wǎng)址見http://njpostalhistory.org/media/pdf/postact1792.pdf，accessed Mar.15，2015。

2.強調(diào)官員的“品質(zhì)”

在聯(lián)邦黨執(zhí)政期間，強調(diào)被任命官員具有“合適品質(zhì)”(fitness of character)，以保證其能認真審慎地履行職責，事實上，他們多為所在地區(qū)確有能力的名流?！?0〕See JerryL.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Yearsof American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.58.通常還要求被任命官員應(yīng)為聯(lián)邦黨人，以保證官員能擁護聯(lián)邦政府的決定。〔51〕Murray N.Rothbard，“Bureaucracy and the Civil Service in the United States”，11Journal of Libertarian Studies，24 －26(1995).在早期立法中，還強調(diào)任職官員不能存在利益沖突，例如，禁止財政部官員從事“貿(mào)易或商業(yè)事務(wù)”，禁止其全部或部分擁有自己的商船?！?2〕An Act to establish the Treasury Department，第8條，1789年9月8日。電子文本見 http://www.gwu.edu/～ffcp/mep/displaydoc.cfm?docid=fc061975d1，accessed Mar.15，2015。同時，要求官員宣誓維護美利堅合眾國法律，宣誓履行崗位職責，試圖用道德教化的力量保證官員忠于職責。

3.給官員以金錢激勵

美國建國初期的公務(wù)員往往并非專職，他們常常集領(lǐng)薪水的雇員、獨立的社會名流及私人商賈于一身?！?3〕See Jerry L.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Years of American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.60.在聯(lián)邦黨時期，官員或因特定行為領(lǐng)取相應(yīng)報酬，或依據(jù)行政機關(guān)所獲收益獲取傭金提成。但這一般要以法律規(guī)定為限，否則，多被認為構(gòu)成了勒索?！?4〕Nicholas Parrillo，Against the Profit Motive:The Salary Revolution in American Government，1780 －1940，Yale University Press，2013，p.90.例如，法律規(guī)定海關(guān)官員從船舶登記費中獲得一定比例的收入，還規(guī)定稅收執(zhí)法官員及許多其他執(zhí)法官員有權(quán)從罰金或罰沒財物中獲得一定份額的收益。

金錢激勵的設(shè)定，有助于調(diào)動官員執(zhí)法的積極性。但缺點在于，行政活動是行政機關(guān)的義務(wù)，并非是行政機關(guān)和相對人之間的互惠交換關(guān)系。按次計費或按罰沒收入提成，或曲解了行政活動的目的，乃至有可能影響行政活動的公正性。〔55〕Nicholas Parrillo，Against the Profit Motive:The Salary Revolution in American Government，1780 －1940，Yale University Press，2013，p.14.

4.保證金與罰金

在聯(lián)邦黨時期，官員在出任相應(yīng)職位之前，往往要依法交納保證金(bonds)或擔保金(surety)。例如，出任費城港的稅收官員，要交納6萬美元保證金;出任一名美國司法警察，要交納2萬美元保證金;要出任土地測量師，要交納2000美元保證金?！?6〕JerryL.Mashaw，“Recovering American Administrative Law:Federalist Foundations，1787 －1801”，115YaleL.J.1316 －1317(2006).法律還可能會對違法官員設(shè)定罰金，例如受賄的港口官員將可科以200美元至2000美元間的罰金，并被終生剝奪出任公職的資格?！?7〕An Act to Regulate the Collection of the Duties Imposed by Lawon the Tonnage of Shipsor Vessels，andon保證金與罰金構(gòu)成了對行政官員的規(guī)訓(xùn)機制。

(三)普通法背景下的司法審查

在傳統(tǒng)美國行政法學(xué)的敘事中往往認為，20世紀初的司法審查依然是受局限且不確定的。但這涉及如何理解司法審查。在建國初聯(lián)邦黨時期，只有幾部成文法律規(guī)定了對行政行為的司法審查，但是，可以通過動產(chǎn)侵占之訴(trover)、請求返還扣留物(detinue)之訴、違反簡式合約索賠之訴(assumpsit)及收回不法動產(chǎn)(replevin)之訴等普通法上的救濟形式，去審查公務(wù)人員所做的沒收、扣押及其他侵犯私人人身或財產(chǎn)的行為?！?8〕See Frederic P.Lee，“The Originsof Judicial Control of Federal Executive Action”，36Geo.L.J.287，291(1948).例如，當船主認為海關(guān)官員錯誤扣押船只貨物時，可以向法院提起損害賠償之訴?！?9〕例可參見 Sandsv.Knox，7U.S.(3Cranch)499(1806)。繳納關(guān)稅的進口商，有可能向法院提起違反簡式合約索賠之訴，請求返還關(guān)稅稅款。在這個時期，法院進行司法審查時，不尊重行政機關(guān)的法律適用和事實認定，而是采取從頭審查(denovo)的方式?！?0〕See Ann Woolhandler，“Judicial Deference to Administrative Action—ARevisionist History”，43Admin.L.Rev.207 －208(1991).

三、民主共和黨時代的國家建構(gòu)(1801－1829)

聯(lián)邦黨執(zhí)政時期的國會和行政，致力于以有效行政治理之線，將一個脆弱的聯(lián)盟編制在一起。但在被稱為“1800年革命”的1800年總統(tǒng)選舉中，聯(lián)邦黨敗北，托馬斯·杰斐遜執(zhí)掌的民主共和黨(Democratic－Re-

Goods，Waresand Merchandises Impor te din to the United States，ch.5，§ 35(1789).電子文本見http://en.wikisource.org/wiki/United_States_Statutes_at_Large/Volume_1/1st_Congress/1st_Session/Chapter_5，accessed Mar.15，2015.publicans)獲勝。〔61〕參見王希:《原則與妥協(xié):美國憲法的精神與實踐》(增訂版)，北京大學(xué)出版社2014年版，第144頁。在1801年至1829年間，民主共和黨人杰斐遜、詹姆斯·麥迪遜、詹姆斯·門羅和約翰·昆西·亞當斯先后出任美國總統(tǒng)，這段時期被稱為民主共和黨時代。

民主共和黨人秉承的“小政府”理念與現(xiàn)代國家建構(gòu)之間存在緊張關(guān)系。他們希望聯(lián)邦政府的活動僅僅限于限定的事務(wù)，以柔性的、幾乎不為人所見的方式進行管理，以至于公眾幾乎不知道政府的存在。〔62〕See Joseph Ellis，American Sphinx:The Character of Thomas Jefferson，Vintage Books，1996，pp.169 －228.在杰斐遜總統(tǒng)的就職演說中，他所倡導(dǎo)的是“一個明智且儉省的政府”，是盡量首選行政之外的作用方式，如果不得已需要行政的介入時，也要限制行政裁量權(quán)?！?3〕See Charlotte Crane，Penningtonv.Coxe:AGlimpse of the Federal Governmentat the Endof the Federalist Era，23Va.Tax.Rev.417，419–22(2003).在此背景下，在杰斐遜就任總統(tǒng)期間，國會削減了軍隊編制，廢止了國內(nèi)稅(in ternaltaxes)。

但是，民主共和黨人的小政府理念，與實踐中的國家建構(gòu)存在某種程度的緊張關(guān)系。1807年至1809年間的禁運，是美國早期政府對商業(yè)貿(mào)易最嚴苛的規(guī)制，也引發(fā)了相應(yīng)的規(guī)制行政，以及普通法背景下的司法審查。隨著西進運動和領(lǐng)土擴張，發(fā)展出了對公有土地的測量和出售，針對土地權(quán)屬的糾紛，首次形成了面向大眾的行政裁決體系。禁運行政與土地行政的共同特點在于，行政體系內(nèi)部的層級控制及課責機制，作為“支配行政的內(nèi)部法則”，在保證法律適用的中立性、一貫性等方面，發(fā)揮了重要作用，而這是美國行政法和行政治理較易忽視的面向?！?4〕Jerry L.Mashaw，“Reluctant Nationalists:Federal Administration and Administration Lawin the Republican Era，1801－1829”，116Yale L.J.1636(2007).

(一)禁運行政

在1807年至1809年間的禁運，可被視為美國最早的一場經(jīng)濟規(guī)制試驗，它比1887年《州際貿(mào)易法》的頒布早了八十年。1807年12月22日，國會頒布了《禁運法》，除非總統(tǒng)有明確的指示，否則任何在美國港口停泊且要駛往國外的船只，都要被驅(qū)逐出境。此后，國會于1808年1月9日、1808年3月12日頒布了兩部補充性禁運法，又于1808年4月25日、1809年1月9日頒布了兩部實施法。禁運法禁止美國商品出口，停止與任何干擾美國商船的國家進行貿(mào)易往來，目的是為了防止正在交戰(zhàn)的英法雙方繼續(xù)騷擾和掠奪美國船只?！?5〕See Leonard D.White，“The Jeffersonians:AStoryin Administrative History，1801－1829”，426(1951);王希:《原則與妥協(xié):美國憲法的精神與實踐》(增訂版)，北京大學(xué)出版社2014年版，第144頁。這個時期的禁運是一項外交政策事務(wù)，也是一項嶄新的貿(mào)易規(guī)制試驗，而這必須以行政機關(guān)擁有強制性的權(quán)力，并能有效實施行政權(quán)為前提。

1.禁運的合憲性

禁運賦予了行政機關(guān)相當廣袤的裁量權(quán)。根據(jù)禁運法的規(guī)定，任何船舶的船主或船長，或其他明知卻仍從事被禁止的涉外航運的人，將被處以1000至2000美元之間的罰金。禁運涉及對個人自由和財產(chǎn)權(quán)的克減，引發(fā)了對禁運是否合憲的質(zhì)疑。〔66〕See Jerry L.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Years of American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.97.但在美利堅合眾國訴威廉斯案的判決中，約翰·戴維斯法官認為禁運合憲，禁運不僅是對貿(mào)易的規(guī)制，還是戰(zhàn)爭權(quán)力的行使，是在“必要且適當”條款下為戰(zhàn)爭所做的準備，為了實現(xiàn)美國憲法的總體目的，保護國家的固有主權(quán)，禁運立法是適宜的?！?7〕United Statesv.The William，28Fed.Cas.614，no.16，700D.Mass.1808.電子文本見 http://press－pubs.uchicago.edu/founders/documents/a1_8_3_commerces12.html，accessed Mar.15，2015。

2.禁運的行政控制

要保證在不同地區(qū)，由不同官員作出的禁運決定，都能做到公正，且具有一貫性，這有賴于總統(tǒng)、財政部長及行政體系內(nèi)部的科層控制。1807年《禁運法》規(guī)定，除非“有美利堅合眾國總統(tǒng)的直接指示”，否則將禁止任何船只駛往國外港口。該法賦予了總統(tǒng)實施禁運法案之責，杰斐遜總統(tǒng)會給財政部長加勒廷寫信，來表達自己對禁運法實施的見解?！?8〕See Leonard D.White，The Jeffersonians:AStoryin Administrative History，1801 －1829，The Macmillan Company，1951，p.433.此外，盡管總統(tǒng)無權(quán)就禁運立法的實施向州長發(fā)布指令，但杰斐遜仍會給相關(guān)州長寫信，試圖以非正式的方式施加影響。〔69〕See Jerry L.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Years of American Administrative Law，Yale University Press，2012，pp.102 －103.

但總統(tǒng)實際上無法對每個禁運細節(jié)都加以管理，在保證禁運立法的實施過程中，財政部和財政部長所建構(gòu)的內(nèi)部控制體系，發(fā)揮了更為重要的作用。第一，財政部長加勒廷(Gallatin)就禁運法案的實施、執(zhí)法人員的權(quán)利義務(wù)等給出解釋，在禁運實施的前十一個月里，他發(fā)布的公告或?qū)懡o執(zhí)法人員的指示信函，合計584件之多。第二，財政部長就特定問題和執(zhí)法人員進行通信，并給出具體的導(dǎo)引。第三，執(zhí)法人員要定期就進口貨物的情況、關(guān)稅收繳情況及法案實施問題向財政部長報告?！?0〕See Leonard D.White，The Jeffersonians:AStoryin Administrative History，1801 －1829，The Macmillan Company，1951，p.156.通過行政內(nèi)部控制體系的建構(gòu)，來約束禁運立法實施中的行政裁量權(quán)。

3.禁運的司法審查

在禁運行政中，得以侵害賠償之訴(trespass)、動產(chǎn)占有回復(fù)之訴(replevin)等普通法上的訴訟形式，針對聯(lián)邦官員的違法行為，向州法院起訴，而法院審查的是行政行為的合法性。法院在判決中認為，行政機關(guān)在實施禁運決定時，要以特定案件中的事實與情境為基礎(chǔ)，來行使自己的判斷權(quán)，去判定船只是否有違反禁運法的行為，判定船主是否具有違法的主觀意圖?！?1〕JerryL.Mashaw，“Reluctant Nationalists:Federal Administration and Administration Lawinthe Republican Era”，1801 －1829”，116Yale L.J.1675－1679(2007).

(二)土地行政

在民主共和黨時代，最為重要、最具挑戰(zhàn)性的行政任務(wù)之一，當屬“公共土地”(public domain)的測量和出售。杰斐遜政府在1803年決定購買路易斯安那，共購買了約82萬平方英里的土地。但自美國聯(lián)邦政府成立之初，美國首任財政部長漢密爾頓即提出，以出售公共土地的收入來增加財政收入，償還國內(nèi)債務(wù)?！?2〕參見孔慶山:《美國早期土地制度研究》，中山大學(xué)出版社2002年版，第21、116、117頁。

在美國，圍繞公有土地的處置，逐步形成了一個較為完備的行政體系。在1812年，國會創(chuàng)設(shè)了土地總局(General Land Office)。首先，在1785年美國頒布的《土地法令》(Land Ordinance)中，承認聯(lián)邦政府有權(quán)出讓西部拓荒的土地，并規(guī)定，在出讓任何公共土地之前，必須進行土地測量。其次，要為土地測量、土地銷售、土地權(quán)屬登記及賬目結(jié)算建立統(tǒng)一規(guī)則。再次，要對土地銷售進行登記，收齊價款，頒發(fā)公共土地轉(zhuǎn)讓證書(land patents)。權(quán)屬糾紛的制度。〔73〕JerryL.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Years of American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.97.

1.內(nèi)部行政控制體系的建構(gòu)

在美國早期的實踐中，形成了以鎮(zhèn)排(range)、鎮(zhèn)區(qū)(township)和地塊(section)為基礎(chǔ)的公共土地測量體系?！?4〕南北方向排列的一排村鎮(zhèn)稱為“鎮(zhèn)排”(range)，某一公有土地測量區(qū)(后來建州后一般以縣為單位)的鎮(zhèn)排按自東向西順序編號;鎮(zhèn)排內(nèi)的“鎮(zhèn)區(qū)”(township)按自南向北順序編號，這里的鎮(zhèn)區(qū)更多是一個土地測量單位，而非基層政治組織單位。鎮(zhèn)區(qū)的一個“地塊”(section)為640英畝。美國土地測量中一般不講具體的英畝數(shù)，而習(xí)慣稱一個地塊(section or lot)的幾分之幾。參見孔慶山:《美國歷史上的土地測量制度》，載《安徽史學(xué)》2004年第4期;葛瑩等:《美國公共土地測量系統(tǒng)剖析與啟示》，載《地理與地理信息科學(xué)》2013年第1期。1796年立法及后續(xù)法律就如何設(shè)置鎮(zhèn)區(qū)的界址點(corners)，如何確定地塊的經(jīng)緯基線(lines)，給出了詳細的導(dǎo)引。但對于界址點的選定、價款的支付等等細節(jié)，法律無法為官員提供更為細致的指南，因此，國會授權(quán)財政部長“在他看來必要和合理時”，頒布更為具體的規(guī)章?！?5〕JerryL.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Yearsof American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.126.

馬爾科姆·羅爾博(Malcolm Rohrbough)在他的經(jīng)典著作《土地局的業(yè)務(wù)》中指出，在1789年至1837年間，坐落于華盛頓的土地總局發(fā)布的通告合計四個文件夾之多，而基層土地局請求對通告予以進一步解釋的信函，連同土地總局對通告內(nèi)容進行進一步解釋的信函，則合計十五卷之多。這也彰顯了行政內(nèi)部控制體系的重要意義?！?6〕See Malcolm Rohrbough，The Land Office Business:The Settlement and Administration of American Public Lands，1789－1837，Oxford University Press，1968.

2.土地權(quán)利的行政裁決

在美國公共土地轉(zhuǎn)讓過程中，土地權(quán)利糾紛也日漸增多。這涉及在測量土地之前，先行墾殖定居者對公共土地的先占性權(quán)利，還涉及土地測量和勘定的錯誤。此間還涉及軍功授地(bountyl ands)的爭議，軍功授地是對退伍軍人的激勵與保障，但其間也涉及圍繞軍功授地受領(lǐng)資格認定展開的爭議?！?7〕參見孔慶山:《美國早期土地制度研究》，中山大學(xué)出版社2002年版，第244－263頁。土地權(quán)利糾紛往往數(shù)量眾多，案情復(fù)雜，卷帙浩繁，因此，國會決定更多倚重行政裁決體系，由“專員”(commissioner)來裁決糾紛。

裁決土地權(quán)屬糾紛的專員，有時是地方土地局的登記官或收款員，有時是總統(tǒng)特別任命的官員。法律中設(shè)定了專員的職權(quán)，規(guī)定了可以向?qū)T提起權(quán)利主張的時限。專員有權(quán)舉行聽證會，傳喚證人，要求證人宣誓，依據(jù)“公平和正義”來裁斷案件。專員所依據(jù)的不僅有成文法，還有普通法上的原則。專員要就案件裁決情況，定期向土地總局提交報告，在報告中，需說明認定事實的證據(jù)，這實則構(gòu)成了對專員權(quán)力的監(jiān)督與控制。〔78〕JerryL.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Yearsof American Administrative Law，Yale University Press，2012，pp.129 －133.

3.極其有限的司法審查

行政官員就土地權(quán)利作出的裁決，有可能會出現(xiàn)事實錯誤或法律錯誤，但私人很少會提起普通法上的損害賠償之訴，這是因為他們更想要的是土地，而不是損害賠償金。私人有可能針對占有土地的他人，提起普通法上的恢復(fù)土地占有之訴(eject ment)。例如，在1815年的Meigsv.M’Clung’s Lessee案中，首席大法官馬歇爾支持了原告的主張，判決讓聯(lián)邦官員撤出1815年加固的要塞工事?！?9〕參見 13U.S.(9Cranch)11(1815)，來源:https://supreme.justia.com/cases/federal/us/13/11/case.html，accessed Mar.15，2015。

由于沒有成文法律規(guī)定對專員行政裁決的司法審查，法院很難以糾錯令(writ of error)形式審查行政裁決。私人只能以管轄權(quán)錯誤(jurisdictional error))為由，來質(zhì)疑土地行政裁決的效力。

四、杰克遜時代的行政法(1829－1861)

在19世紀前半葉，美國各州逐步廢除了對選民的財產(chǎn)要求。安德魯·杰克遜于1829年至1837年間就任美國總統(tǒng)，他開啟了美國史上的“杰克遜式民主”(Jacksonian Democracy)時代，這不僅標志著傳統(tǒng)意義上權(quán)貴政治時代的結(jié)束，也顯示了美國基層選民范圍的擴大和新型政黨組織運作的成功。〔80〕參見王希:《原則與妥協(xié):美國憲法的精神與實踐》(增訂版)，北京大學(xué)出版社2014年第3版，第174頁。在1829年至1861年間，交通和通訊的技術(shù)革命促進了經(jīng)濟轉(zhuǎn)型。城市化、工業(yè)化、移民的增長、領(lǐng)土的擴張，這一切加劇了南方與北方、東部與西部之間的緊張關(guān)系?！?1〕SeeJerryL.Mashaw，“Administration and‘The Democracy’:Administrationla wfrom Jackson to Lincoln，1829 －1861”，117YaleL.J.1568，1572－1573(2008).

在1829年的總統(tǒng)就職演說中，杰克遜表示要履行他許諾的“民主政治”，精簡政府，削減聯(lián)邦政府權(quán)力，尊重州權(quán)。但是，如約翰·M.麥克福爾指出的，“杰克遜民主黨人有著反國家、反政府的偏見，但最終結(jié)果是雙雙強化了國家和政府?！薄?2〕JohnM.McFaul，The Politicsof Jacksonian Finance，Cornell University Press，1972，p.14.杰克遜時代實則見證了聯(lián)邦政府驅(qū)趕印第安人，強化關(guān)稅執(zhí)法，見證了美國疆域拓張到太平洋畔。杰克遜廢除了第二合眾國銀行，從而塑造了相應(yīng)的貨幣政策，也是對私人經(jīng)濟活動和市場壟斷行為的規(guī)制。杰克遜創(chuàng)設(shè)了“輪流擔任公職制度”，構(gòu)成了美國文官制度的先聲。杰克遜時代對蒸汽船的規(guī)制，在某種意義上構(gòu)成了健康和安全規(guī)制的肇始。

(一)第二合眾國銀行的消解

美國首任財政部長漢密爾頓于1791年督促國會成立了第一合眾國銀行(First Bank of the United States)，1811年第一合眾國銀行特許狀到期，國會兩院否決了特許狀的續(xù)簽。〔83〕參見［美］默里·羅斯巴德:《銀行的秘密:揭開美聯(lián)儲的神秘面紗》，李文浩、鐘帥等譯，清華大學(xué)出版社2011年版，第189－191頁。美國于1816年成立了第二合眾國銀行，它是由聯(lián)邦政府控股20%的私營企業(yè)，功能是發(fā)行全國通用紙幣，購買公共債券，接受國庫存款業(yè)務(wù)。但第二合眾國銀行通過和州立銀行的交易，加劇了通貨膨脹，造成了貨幣貶值;同時它還存在欺詐行為?！?4〕參見［美］默里·羅斯巴德:《銀行的秘密:揭開美聯(lián)儲的神秘面紗》，李文浩、鐘帥等譯，清華大學(xué)出版社2011年版，第196、197頁。杰克遜認為，合眾國銀行行使著巨大的金融權(quán)力，但無需向總統(tǒng)、國會或選民負責，構(gòu)成了對多數(shù)民主的威脅。他于1832年行使否決權(quán)，否決了第二合眾國銀行特許狀的延展，并下令提取其中所有的政府財政存款。〔85〕SeeJerryL.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Yearsof American Administrative Law，Yale University Press，2012，pp.156 －157.

杰克遜總統(tǒng)否決第二合眾國銀行特許狀，強化了總統(tǒng)和行政在權(quán)力分立格局中的能力，強化了總統(tǒng)對聯(lián)邦行政部門相關(guān)政策和活動的指引。杰克遜認為，對于包括財政部長在內(nèi)的行政官員，總統(tǒng)有自主控制權(quán)和免職權(quán)。在杰克遜解散第二合眾國銀行后，貨幣金融權(quán)力并未如他預(yù)期的那樣，交還給州立銀行體系，而是強化了財政部管理財政和貨幣事務(wù)的行政能力，財政部有權(quán)以規(guī)章或其他形式，規(guī)定關(guān)于保證財政資金安全和資金轉(zhuǎn)移的具體事項。財政部門有著相當?shù)男姓昧繖?quán)，去創(chuàng)設(shè)和實施一個可操作的貨幣政策體系。這也再次彰顯了行政層級內(nèi)部控制的意義。

(二)輪流擔任公職與行政組織的改革

自美國建國至杰克遜時代之前，在通常情況下，如果不能證明一名官員不能勝任或存在腐敗情形，就會令其始終任職。從積極層面看，這會使有經(jīng)驗的管理者成為“職業(yè)官員”，有利于提高行政活動的效率。但杰克遜總統(tǒng)甫一就任總統(tǒng)，在首次國情咨文中，即對此制度進行抨擊，他指出，這可能使得“公職被視為一種財產(chǎn)，政府則被視為促進個人利益的工具”，“人們長期占據(jù)公職造成的損害通常要大于其經(jīng)驗積累帶來的收益?！谝粋€僅為人民的福祉而創(chuàng)設(shè)公職的國家，相對其他人而言，任何人都不得享有更多出任公職的固有權(quán)利?！薄?6〕Andrew Jackson，F(xiàn)irst Annual Message(Dec.8，1829)，電子文本見 http://www.presidency.ucsb.edu/ws/?pid=29471，accessed Mar.15，2015。

杰克遜的具體舉措是，以輪流擔任公職的制度取代了當時官員任職的不定期制。杰克遜認為，這項制度有助于削減腐敗，教育公民承擔起治理的責任，確保行政官員對選民的忠誠，可以及時解除不稱職官員的職務(wù)?！?7〕SeeJerry L.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hun dred Yearsof American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.176.該制度的意義還在于，公職屬于公共領(lǐng)域，公職人員只是暫時出任公職，于是可以將公職和公職人員區(qū)別開來，使得政府活動趨于去人格化和客觀化，使得公職人員可以公平公正的行事，這為美國官僚制的形成奠定了基礎(chǔ)。

馬克思·韋伯的官僚制理論要求。第一，對組織活動有合理的分工。在杰克遜出任總統(tǒng)的八年間，實際上每個聯(lián)邦部門都或多或少經(jīng)歷了行政組織改革，對各部門職責進行了相對明晰的界定。第二，官僚制要求具有科層制的組織體系，使得上級意志能有效傳遞到基層行政組織。在杰克遜時代，行政由過去倚重于個人聲望、地位或人際關(guān)系，逐步轉(zhuǎn)為依靠科層體系的控制。以當時的郵政部門改革為例，郵政總局制定部門運作規(guī)則，通過資金撥付、項目審計、要求提交報告等方法，對地方郵政部門加以控制?！?8〕SeeJerry L.Mashaw，“Administration and‘The Democracy’:Administration lawfrom Jacksonto Lincoln，1829 －1861”，117YaleL.J.1619－1624(2008).第三，官僚制要求行政官員具有一定專業(yè)能力。杰克遜的公職輪替改革實現(xiàn)了行政任職的“民主”，但它仍需要一定數(shù)量的專業(yè)人士，來保證公共行政的運轉(zhuǎn)?！?9〕關(guān)于韋伯的官僚制理論，可參見［日］辻清明:《日本官僚制研究》(新版)，商務(wù)印書館2008年版，第168－169頁。

盡管杰克遜的公職輪替改革被認為構(gòu)成了“政黨分肥制”的先聲，但他力圖讓中立、客觀且在法律上可問責的公職人員，進行相應(yīng)的行政管理活動，這也為后來美國文官制度的形成奠定了基礎(chǔ)。

(三)蒸汽船規(guī)制

美國19世紀中葉蒸汽船規(guī)制制度的形成，是美國行政規(guī)制的革新。從憲法和法律的角度，這是美國國會首次根據(jù)憲法的“州際貿(mào)易”條款，對某一具體產(chǎn)業(yè)進行規(guī)制;從科技和安全的角度，這構(gòu)成了以科學(xué)為基礎(chǔ)，對蒸汽船安全性的預(yù)防性規(guī)制;從公共行政的維度，由新建的監(jiān)督檢查員委員會負責許可、規(guī)則制定和裁決，這在某種意義上具備了后來美國獨立規(guī)制機構(gòu)的部分特征。

在1825年至1830年間，美國共273人死于蒸汽船鍋爐爆炸。在此背景下，1838年《蒸汽船檢查法》(Steamboat Inspection Act)規(guī)定，所有蒸汽動力船舶要證明符合安全規(guī)制要求，并獲相應(yīng)許可證;該法還規(guī)定了對蒸汽動力船舶的定期船舶檢查和鍋爐檢查，但檢查制度并未能取得實效。在1852年修訂的《蒸汽船安全法》(Steamboat Safety Act)中，設(shè)定了以科學(xué)為基礎(chǔ)的規(guī)制，設(shè)定了蒸汽船鍋爐的最大承壓值。

1852年《蒸汽船檢查法》設(shè)立了監(jiān)督檢查員委員會(Board of Supervising Inspectors)，該委員會由九名委員組成，他們?yōu)樽陨碇卫碇贫ǔ绦蛐砸?guī)則，就蒸汽船安全事務(wù)制定數(shù)量極其可觀的實體性規(guī)則，發(fā)布解釋和指示，以作為地方檢查官員行事的指南。例如，聯(lián)邦監(jiān)督檢查員委員會曾于1857年制定了《領(lǐng)航員規(guī)則與信號燈規(guī)則》?！?0〕SeeJerry L.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Yearsof American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.202.

作為立法機關(guān)的國會，很難對聯(lián)邦監(jiān)督檢查員委員會進行有效的監(jiān)督。因為立法機關(guān)和行政委員會之間存在著信息不對稱，即使立法機關(guān)或其分支委員會想嘗試對行政委員會進行監(jiān)督，但其仍常常需以征求行政委員會的意見為前提，行政委員會則經(jīng)常試圖就立法事項和立法內(nèi)容去游說國會。

五、結(jié)語與啟示

(一)對美國早期行政法史的檢視

以上是對美國早期行政法史的簡要梳理，這種梳理注定是一次錯訛難免的學(xué)術(shù)歷險。與其說筆者整理的是美國早期行政法史，毋寧說是美國早期行政法的制度史。即使在美國，這個時期也殊少判例，不存在現(xiàn)代意義的文官制度，不存在現(xiàn)代意義的獨立規(guī)制機構(gòu)，不存在現(xiàn)代意義的行政程序法，司法審查并非依據(jù)成文法展開，更多是通過普通法上的訴訟形式展開。

因此，在讀完筆者的梳理后，讀者仍有可能提出這樣的疑問，美國早期存在行政法么?具體而言，這或許涉及對以下幾個問題的理解。第一，如何理解行政法，如何理解國家建構(gòu)與行政法。在美國早期，盡管執(zhí)政者多秉承小政府的理念，多以自由放任為圭臬，但隨著領(lǐng)土擴張、人口增長、技術(shù)進步乃至工業(yè)化、城市化進程，使得實踐中出現(xiàn)了行政、行政權(quán)與行政治理的激增。從法律學(xué)出發(fā)的思考即在于，如何架構(gòu)合法且有效的行政，行政如何向總統(tǒng)負責，如何看待總統(tǒng)的免職權(quán)、命令權(quán)與否決權(quán)，如何看待國會與總統(tǒng)的關(guān)系，等等。在國家建構(gòu)過程中，亦需恪守法治、分權(quán)、人權(quán)保障等基本原理。第二，如何看待美國早期的司法審查。誠然，美國1946年《聯(lián)邦行政程序法》以成文法化的方式，設(shè)定了對行政行為的司法審查。但在美國早期，以普通法上的令狀形式，可以為私人的自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)提供部分保護，司法審查的重心仍落在行政行為的合法性。但零散的司法審查制度，不足以無遺漏地保護私人權(quán)益，更無法有效實現(xiàn)控制行政權(quán)，影響公共政策的目標。第三，如何評價行政內(nèi)部的法律運作。在美國早期的土地行政、禁運行政、蒸汽船規(guī)制等諸多領(lǐng)域，行政具有相當?shù)膶I(yè)性、政策性。國會和行政機關(guān)之間存在信息不對稱，很難對行政進行有效的監(jiān)督;司法審查在彼時不完備，很難去審查所有行政行為的合法性。因此在法治原理下，建構(gòu)行政內(nèi)部的層級控制體系，就顯得較有意義。這包括總統(tǒng)給行政部門的指示、命令和信函，上級部門對下級部門的監(jiān)督檢查，下級部門給上級部門的定期匯報，行政體系內(nèi)對分支機構(gòu)和人員的控制，等等。此外，行政部門還通過發(fā)布解釋和通告等形式，來限制自身的裁量權(quán)，實現(xiàn)行政權(quán)的自我拘束。

(二)對中國行政法研究立場的省思

本文是對美國行政法早期史的一次尋蹤，但亦會給中國行政法學(xué)研究帶來視角的沖擊。中國1989年頒布《行政訴訟法》，建構(gòu)了對行政行為司法審查的制度框架，之后于1996年頒布《行政處罰法》，2000年頒布《立法法》，2005年頒布《公務(wù)員法》。但是，我們也有可能梳理中國行政法的史前史，去研究1949年至1989年的中國行政法制度史。具體而言，中國1949年至1966年的行政組織架構(gòu)為何，行政任務(wù)為何?在改革開放時期，中國歷次機構(gòu)改革的邏輯為何?當下中國的行政權(quán)承載著發(fā)展、服務(wù)、監(jiān)管等多重職能，如何在發(fā)展行政、服務(wù)行政、經(jīng)濟行政等領(lǐng)域恪守行政法治原理，都值得探研。

在中國，更應(yīng)關(guān)注官僚制與行政法的關(guān)聯(lián)，探研行政層級體系的內(nèi)部法則。在中國的金字塔形治理體系中，最上級的領(lǐng)導(dǎo)可以將信息和指示逐級傳遞到最基層的行政組織。在中國，行政機關(guān)和大型國有企業(yè)之間，行政機關(guān)和公立高校、公立醫(yī)院等事業(yè)單位之間，至今依然很難說是一種“外部”的關(guān)系。時至今日，諸多國有企事業(yè)單位仍有“主管部門”和“上級領(lǐng)導(dǎo)”，仍有行政級別，按照行政組織原則對其管理，其本身也多為公益性和經(jīng)濟性實體的雜糅，形成中國的“單位體制”?！?1〕參見張樹義:《中國社會結(jié)構(gòu)變遷的法學(xué)透視——行政法學(xué)背景分析》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第25頁。

美國學(xué)者近年來強調(diào)關(guān)注行政控制體系的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，強調(diào)重新發(fā)現(xiàn)“內(nèi)部行政法”。但中國，行政體系內(nèi)部的命令、指示、監(jiān)督、檢查、匯報等方式，可謂所在多有，但這些方式往往隨意性較大，表述行政任務(wù)不規(guī)范，績效評估指標不明確，有時乃至?xí)綑?quán)設(shè)定行政相對人的權(quán)利義務(wù)，侵害行政相對人福祉，影響市場和社會活力。無論從學(xué)理或?qū)嵺`出發(fā)，中國行政法學(xué)都需放寬自己的視界，去研究行政科層體系內(nèi)的控制技術(shù)，例如，各級人民政府如何控制政府組成部門，上級政府如何控制下級政府，如何讓行政機關(guān)和行政行為真正具有可問責性。此外，還應(yīng)關(guān)注行政裁量基準制度，關(guān)注行政自我拘束的技術(shù)?！?2〕近年來，中國行政法學(xué)界也開始了“行政自制”的研究。參見于立深:《多元行政任務(wù)下的行政機關(guān)自我規(guī)制》，載《當代法學(xué)》2014年第1期;魯鵬宇:《法治主義與行政自制——以立法、行政、司法的功能分擔為視角》，載《當代法學(xué)》2014年第1期。

中國的美國行政法史研究，可謂前路且長。與此同時，還需更多同仁從憲制結(jié)構(gòu)、政治史、組織社會學(xué)等視角，結(jié)合具體實例，探討中國的行政、行政法與行政治理，唯有如此，方有可能不僅理解中國行政法與外國行政法的相同或相似之處，還能真正描述和闡釋出中國行政法的獨特性所在。