溫耀原，北京科技大學(xué) 文法學(xué)院，北京100083

十八屆四中全會通過的《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出，加強市場法律制度建設(shè)，編纂民法典。我國現(xiàn)行民事法律“體系”僅由一些單行法拼接而成，欠缺科學(xué)化體系和板塊之間邏輯聯(lián)系，加快民法典制定，即應(yīng)當按照科學(xué)、合理之體系，以法律關(guān)系為中心，整合民事單行法，并依法典化要求，在此基礎(chǔ)上頒行一部系統(tǒng)、完整之民法典。作為法律關(guān)系權(quán)利、義務(wù)的主體“人”的討論對于民法典制定尤其是民事主體制度之完善，有重要理論意義。鑒于此，本文通過外觀呈現(xiàn)團體樣態(tài)的法人和合伙人格的探討，要件之闡釋和實在法的分析，尋求團體人格的本質(zhì)，旨在揭示團體人格其實質(zhì)內(nèi)涵。

通常所稱之“人”與作為權(quán)利主體的“人”并非同一范疇，前者指生物意義上的人，即自然人;后者則指法律上的人，意即為法律所承認的人。所謂法律的承認，即為賦予某事物以作為權(quán)利主體的資格，亦即人格?！叭烁瘛币辉~，為拉丁文caput 與persona 的意譯。在羅馬法上，caput 有“頭顱”的意思，喻人格之于人的重要性與必要性猶如人體的頭顱［1］23;persona 原為古羅馬時代伶人演劇時所用之假面具，其后引申為專指伶人所扮之人，進而被借用表示法律上權(quán)利主體的資格或身份［2］42。在羅馬法看來，并非一切自然狀態(tài)和生物意義上的人都是法律意義上的人，只有羅馬市民才能成為享有市民法權(quán)利的主體［3］154－159。也就是說只有具備某種要素，才是法律意義上的人，享有羅馬法所規(guī)定的權(quán)利，成為法律關(guān)系的主體。因此作為本體的人與法律上的人格是相分離的。“人格”在當時亦指人與人不平等的根本表現(xiàn)。

近代自然法之勃興，認為自然人是當然的法律關(guān)系權(quán)利主體，不允許法律剝奪其權(quán)利主體資格，近代各國立法亦無不遵循此理念。

民事法律關(guān)系主體包括自然人、法人。與法人的人格基礎(chǔ)不同，自然人的人格基礎(chǔ)是作為生命存在體的自然人本身。團體之法律人格的賦予即法人制度的確立，是民法理論研究和制度設(shè)計中最富想象力和技術(shù)性的創(chuàng)造。而團體人格的出現(xiàn)，首先必須借助于人格理論的支持［4］。史尚寬先生曾言:“為權(quán)利主體，第一須有適于享有權(quán)利之社會的存在。第二須經(jīng)法律之承認。雖有適于權(quán)利主體之存在，如法律不予承認，仍不得為權(quán)利主體。”［5］86而法律是否賦予一個事物以人格，完全取決于社會生活的需要及法律的目的［6］137。

法人在外觀上呈現(xiàn)團體樣態(tài)。一個團體需要具備何種要件才能成為法人，被賦予權(quán)利能力、成為權(quán)利主體，這在理論上即是“團體人格”的問題。

一、法人的要件

一個團體(包括社團與財團)欲具有人格，成為法人，須符合一定的形式要件與實質(zhì)要件。形式要件即為法人登記，實質(zhì)要件包括獨立意志、獨立財產(chǎn)、獨立責任和獨立名義四項。其中獨立意志是最根本的要件，獨立財產(chǎn)是獨立意志得以實現(xiàn)的物質(zhì)基礎(chǔ)，獨立責任是獨立意志的當然推論或另一面，獨立名義是獨立意志的外在表彰。

1．獨立意志

自由是人格的本質(zhì)體現(xiàn)和要求。所謂自由，即一個人獨立于他人的強制，擁有自己的獨立意志［7］1，從而得以依自己的意志確立自己的法則［8］251。沒有自由，沒有獨立的意志，就喪失了主體性。因此，一個團體成為法人的第一要件便是有其獨立的意志。

團體意志獨立性的體現(xiàn)，因財團與社團而有不同。在財團，其意志的獨立性體現(xiàn)為，財團的意志一經(jīng)設(shè)立人確定，即脫離其設(shè)立人而存在，不受設(shè)立人的干預(yù)。社團的意志為共同意志，但僅為共同意志尚不能使其意志具有獨立性。獨立的團體意志，不應(yīng)是個體意志的簡單相加，而是一種個體意志的綜合，是共同意志的單一化、抽象化。

在多數(shù)立法例［9］140，社團法人采用多數(shù)決(在公司法人為股份多數(shù)決，在合作社法人為社員多數(shù)決)而不是采用一致同意的方式形成其意思。這樣，就使法人的意志得以脫離某些表決權(quán)單位而存在，從而不附從于任何一個表決權(quán)單位。此處所謂的“單位”是作為計量標準(standard of measurement)的單位。例如，在公司法人，“單位”為“股”;而在合作社法人，“單位”則為“人”。當然法人意志不能離開所有的表決權(quán)單位，但只要作同一方向的意思的表決權(quán)單位達到一定比例即可，至于到底是哪一單位未參與表決或做不同表決則無關(guān)緊要。此理論對于合作社等實行一般民主制的法人十分契合。

公司法人雖實行的是股份民主，但因為多數(shù)股東實際上持有多個股份即多個表決權(quán)單位，故其所持有的這些表決權(quán)單位在表決時總是指向相同的。因此，就每一表決權(quán)單位(股)來說，其在法人意思形成中的作用是相同的;但就每一個股東而言，其在此過程中的作用則不同。這樣，就難免出現(xiàn)持有多數(shù)股份的少數(shù)股東左右公司意思的情形。即便如此，實踐中有限責任公司仍都采多數(shù)決的方式，只不過其對“多數(shù)”的要求與公司法通常所定的“二分之一”可能會有所不同，因為全體同意是不符合公司的效率要求的，而民主表決要求必須尊重多數(shù)意見，不能由少數(shù)表決。以公司法人為例:我國公司法第43 條規(guī)定:(有限責任公司)股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。股東會會議做出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。第103 條第2 款:(股份有限公司)股東大會做出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。但是，股東大會做出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。由以上法律規(guī)定可知，公司法人的一般決議，只需要參與表決的表決權(quán)單位中的二分之一以上多數(shù)通過即可;特殊決議，只需要參與表決的表決權(quán)單位中的三分之二以上多數(shù)通過。因此，公司法人無論是何決議，都可離開任意某些表決權(quán)單位而做出，不管特定多數(shù)以外的表決權(quán)單位由何人持有，其意思為何，均不影響公司法人意思的形成，從而具有獨立性。

2．獨立財產(chǎn)

法人，都是為了利益而存在:在營利法人(如公司)，體現(xiàn)為營利;在公益法人(財團)，體現(xiàn)為公益;在中間法人(如合作社)，雖難以簡單的歸為營利或公益，但亦是利益的存在。而財產(chǎn)則是利益實現(xiàn)的物質(zhì)前提和實現(xiàn)形式，因此法人必須有自己的財產(chǎn)，即獨立財產(chǎn)［6］138。另一方面，財產(chǎn)是主體私域的基礎(chǔ)之一，沒有財產(chǎn)，主體就很難保有獨立的意志，難免受制于其他主體的意志，最終導(dǎo)致人格的泯滅。所以法人若要真正的獨立于其設(shè)立人或成員的意志，其財產(chǎn)就必須獨立于其設(shè)立人或成員的財產(chǎn)［6］137。

對于公司法人財產(chǎn)的獨立性要求，我國公司法設(shè)有明文。公司法第23 條規(guī)定:設(shè)立有限責任公司，應(yīng)當具備下列條件:(二)有符合公司章程規(guī)定的全體股東認繳的出資額。第28條:股東應(yīng)當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設(shè)的賬戶;以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。

公司法亦對股份有限公司的財產(chǎn)獨立性要求做了相應(yīng)規(guī)定。從技術(shù)性的法律觀點看，有財產(chǎn)，才會有責任，當某個組織沒有任何以其名義訂立契約的財產(chǎn)，法人的概念就沒有必要。

3．獨立責任

所謂法人的獨立責任，意即法人須對自己的自由行動負責，這是法人具有獨立意志的當然推論，而不是法人財產(chǎn)獨立的結(jié)論，獨立財產(chǎn)不過是法人獨立負責的物質(zhì)基礎(chǔ)。

自己責任是意思自治的另一面:首先，當事人(自然人或法人)是其自由行動時所涉信息的最知情者;其次，當事人被推定為其自己利益的最佳照顧者，從而可推定，一個自由意志者的選擇是在充分利用信息后作出的最符合其利益的決策，因此不論其行動的結(jié)果是利益抑或不利益，都是行動者的自主選擇［7］83－84。從另一方面看，法人的獨立責任意味著法人行為的后果不應(yīng)由其成員或設(shè)立人承擔，因為法人與其成員或設(shè)立人一樣，都是自由意志者［7］99。

法人的責任主要體現(xiàn)為財產(chǎn)責任，包括吊銷執(zhí)照、責令解散等非財產(chǎn)責任。法人的財產(chǎn)責任包括各種債務(wù):合同之債、侵權(quán)之債等民事債務(wù)和罰金、稅款等非民事債務(wù)。因此法人責任的獨立性就體現(xiàn)在法人以其全部財產(chǎn)償還其債務(wù)，而社團的成員和財團的設(shè)立人對超出法人財產(chǎn)的債務(wù)不再負責。

以公司法人為例，我國公司法第3 條第2款即規(guī)定了公司成員的有限責任:有限責任公司，有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任;股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。筆者認為，所謂法人成員的“有限責任”應(yīng)從反面理解，即成員不對法人以其財產(chǎn)未能清償?shù)膫鶆?wù)負清償之責，而不應(yīng)從正面理解為成員以其出資額或所持股份為限對公司法人債務(wù)負責。因為既是公司法人的債務(wù)，自應(yīng)由法人自己負擔，法人的成員自無“負責”的問題。至于公司法人因償債導(dǎo)致成員的股權(quán)價值降低甚而喪失，則是成員的投資風(fēng)險問題而非其債務(wù)問題。

4．獨立名義

主體參與民事活動，須以一定的方式表彰自己的人格，即須具有自己的名稱。獨立名義是法人人格的外在表現(xiàn)，亦為法人實現(xiàn)其獨立意志所需。

就公司法人，我國相關(guān)法律法規(guī)將名稱作為法人成立的要件之一。例如，《公司法》第19條:設(shè)立有限責任公司，應(yīng)當具備下列條件:(四)有公司名稱。第73 條:設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當具備下列條件:(五)有公司名稱?！镀髽I(yè)法人登記管理條例》第7 條:申請企業(yè)法人登記的單位應(yīng)當具備下列條件:(一)名稱、組織機構(gòu)和章程?！镀髽I(yè)法人登記管理條例施行細則》第14 條:申請企業(yè)法人登記，應(yīng)當具備下列條件:(一)有符合規(guī)定的名稱和章程?！豆镜怯浌芾項l例》第9 條:公司的登記事項包括:(一)名稱。第11 條:公司名稱應(yīng)當符合國家有關(guān)規(guī)定。公司只能使用一個名稱。經(jīng)公司登記機關(guān)核準登記的公司名稱受法律保護。

二、法人的本質(zhì)

法人欲成為權(quán)利主體，源于法律的賦予，本質(zhì)是團體的人格擬制。羅馬法中人的本體與人格相分離的學(xué)說在對自然人的適用上，已被近代法理及立法所拋棄，但此理論為團體的人格擬制提供了空間。實在法既可使生物意義上的人成為權(quán)利主體，也可使非生命個體或團體成為權(quán)利主體。但并非所有的團體都能成為權(quán)利主體，只有具有人格的團體才能成為權(quán)利主體，成為法律上的人，即法人。“法人”一語，應(yīng)理解為法律所擬制之人，亦即“自然人以外之得為權(quán)利義務(wù)主體之組織?！保?］138否則，若理解為“法律上的人”，則構(gòu)成同義反復(fù)［6］137。

有關(guān)法人的本質(zhì)，學(xué)說多有爭論，概有三說［5］139－140。

(1)法人擬制說。此說為薩維尼所主張，惟以自然人應(yīng)為權(quán)利主體，法人為權(quán)利主體，系由法律之擬制［5］139。薩維尼認為法人不過為想象中的人格而已，乃法律技術(shù)的產(chǎn)物，即法人之為主體取得人格，是法律規(guī)定就某種團體類比自然人擬制的結(jié)果，是從自然人的本質(zhì)而來，是純粹的擬制物，以惟有具備自由意思之自然人方為法主體者之意思理論為出發(fā)點。他還認為要將自然人以外之東西使之成為權(quán)利義務(wù)之主體，則惟有依賴于法律之力將其擬制為自然人。因此法人乃被擬制之主體，其本身并無意思與行為。

(2)法人實在說。此說以法人之實體，非法律之創(chuàng)造物，乃為一個社會實在［5］139。即法律不過承認其已有之人格而已，而非賦予其人格。①有機體說。此說為基爾克所倡?；现鲝垐F體是社會性有機體，有其固有的生命與意思。有機體說認為法人的實體基礎(chǔ)雖然與自然人不同，不是一種自然實體，卻是社會生活中的一種社會實體，是以個人或財產(chǎn)為基礎(chǔ)的聯(lián)合，是一種活生生的社會有機體。②組織體說。此為法國米舒和薩萊耶所倡。組織體說認為，法人有團體意思和代表機關(guān)，從而宜于作為權(quán)利能力的組織體，它通過其機構(gòu)形成的整體意思，獨立于任何成員的單獨意思。法人通過其機構(gòu)自身從事行為的結(jié)果，即機構(gòu)的行為就是法人的行為。因此法人是其機構(gòu)形成的組織體。

(3)法人否定說。此說否認法人人格的必要性，如果有人格，亦應(yīng)歸屬于一定的自然人或無主財產(chǎn)，而無須擬制什么想象中的人格。其將所謂法人還原為多數(shù)個人之集合或財產(chǎn)。其具體又有無主財產(chǎn)說、受益人主體說與管理人主體說［10］118。其中，耶林的“受益者主體說”具有承前啟后的價值。

筆者認為，法人本質(zhì)是團體的人格擬制。首先，法人的出現(xiàn)，是應(yīng)社會生活的需要，因此在法人制度濫觴之前即須有需要賦予人格之一定的社會存在;其次，所有權(quán)利主體的人格均為法律所賦予，法人亦不例外。簡言之，在本體上，法人為客觀的實在(當然離不開人的組織);而在人格上，則是法律的擬制。因此法人的本質(zhì)是組織，即團體人格，而組織則是自然人按照一定的宗旨和條件建立起來的，具有明確的活動目的、內(nèi)容和一定組織機構(gòu)的有機整體，是自然人的結(jié)合，所謂“具有人格的團體是人的有機結(jié)合體［11］7。

三、合伙人格的檢討

合伙外觀上也具有團體樣態(tài)，但是否具有法人人格，則需要檢討。

(一)合伙人格之分析

1．合伙人格之各國立法例

世界上多數(shù)國家不承認合伙有人格，而只認其為合伙人之間的一種共同契約。例如，《德國民法典》［12］與臺灣地區(qū)的《民法典》將“合伙”置于債編各論中;《日本民法典》［13］更明確地將“合伙”規(guī)定于債權(quán)編之契約章中;英國《合同法》第1 條第1 款規(guī)定合伙為“基于營利目的而共同從事某項經(jīng)營的人們之間結(jié)成的關(guān)系”［14］125。美國《統(tǒng)一合伙法》雖將合伙定義為:兩人或兩人以上為進行共同營利事業(yè)而成立的一種社團［15］，但其仍沒認合伙為法人。世界諸國，認合伙有人格的主要有法國與意大利兩國。1978年修訂的《法國民法典》第1842 條規(guī)定:除第三章規(guī)定的隱名合伙以外的合伙，自登記之日起享有法人資格［16］?！兑獯罄穹ǖ洹芬嘁?guī)定商業(yè)合伙為法人。

我國《民法通則》第30 條個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動。第52 條有關(guān)法人間合伙(非法人型聯(lián)營)的規(guī)定以及2007年6月1日起施行《合伙企業(yè)法》，都傾向于將合伙視為一種經(jīng)營事業(yè)，而回避了合伙是否為契約的問題，但我國立法從未確認合伙為民事主體則是不爭的事實。

2．合伙法理上不具有法人人格

筆者認為，合伙不是法人，因為其不能充分具備前面分析的法人的實質(zhì)要件。

(1)合伙無獨立意志。從實在法的角度考察。《德國民法典》第709 條規(guī)定:①合伙業(yè)務(wù)應(yīng)由全體合伙人共同執(zhí)行，每項事務(wù)須經(jīng)全體合伙人同意。②根據(jù)合伙合同應(yīng)由過半數(shù)表決決定的，在發(fā)生疑問時，其過半數(shù)應(yīng)按照合伙人的人數(shù)計算。合同當事人可經(jīng)由自由之意思放棄自己的否決權(quán)，況且在訂立合伙合同時，就合伙事務(wù)采取多數(shù)決抑或一致決，當事人仍有否決權(quán)。因此，此款規(guī)定并不違背意思自治原則。《臺灣民法典》第671 條規(guī)定:合伙之事務(wù)，除契約另有訂立外，應(yīng)由合伙人全體共同執(zhí)行之。

我國《合伙企業(yè)法》第31 條規(guī)定:除合伙協(xié)議另有約定外，合伙企業(yè)的下列事項應(yīng)當經(jīng)全體合伙人一致同意:(一)改變合伙企業(yè)的名稱;(二)改變合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍、主要經(jīng)營場所的地點;(三)處分合伙企業(yè)的不動產(chǎn);(四)轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)利;(五)以合伙企業(yè)名義為他人提供擔保;(六)聘任合伙人以外的人擔任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員。另外，該法其他條款也有相關(guān)規(guī)定。認合伙為法人的《法國民法典》亦于第1852 條規(guī)定:超過經(jīng)理人被確認的權(quán)力的決定，應(yīng)根據(jù)章程的規(guī)定，或無此種規(guī)定時，由合伙人一致同意，始得做出。

從以上規(guī)定可知，合伙的決議不能脫離任何一個參與表決(包括全體合伙人參與表決和依約定部分合伙人參與表決兩種情形)的表決權(quán)單位(即合伙人)而做出，合伙不具有獨立意志。合伙的本質(zhì)為合伙人之間的契約。既為契約，則契約的任何相關(guān)事項均須獲得所有契約當事人(合伙人)同意，每一當事人皆有否決權(quán);否則，即違背了契約的“合意”本質(zhì)。

(2)合伙無獨立的財產(chǎn)。就合伙的財產(chǎn)，《德國民法典》第718 條規(guī)定:①合伙的出資以及通過為合伙執(zhí)行事務(wù)而取得的物件，均為全體合伙人的共同財產(chǎn)(合伙財產(chǎn))。②因?qū)儆诤匣镓敭a(chǎn)的權(quán)利而取得的物或者侵奪屬于合伙財產(chǎn)的賠償而取得的物件，也屬于合伙財產(chǎn)?！杜_灣民法典》第668 條:各合伙人之出資，及其他合伙財產(chǎn)，為合伙人全體之公同共有?！度毡久穹ǖ洹返?68 條:各合伙人的出資及其他合伙財產(chǎn)，屬全體合伙人共有。

可以看出，合伙并不擁有獨立的財產(chǎn)，所謂合伙財產(chǎn)實為全體合伙人所共有。

(3)合伙的責任不獨立。對于合伙的責任問題，無論是承認合伙為法人的法國，抑或在否認合伙為法人的德國、中國臺灣地區(qū)以及中國大陸，立法均規(guī)定合伙人須對合伙債務(wù)負無限責任，因此合伙并不能獨立負責。《法國民法典》第1857 條規(guī)定:合伙對于第三人的債務(wù)，按其在應(yīng)償還之日，或在停止清償之日，在合伙資金中所占份額的比率，合伙人負永久償還之責。《德國民法典》第735 條:合伙財產(chǎn)不足清償共同債務(wù)和償還出資的，各合伙人應(yīng)按各合伙人對虧損負擔額的比例，負擔缺少的金額?！杜_灣民法典》第681 條:合伙財產(chǎn)不足清償合伙之債務(wù)時，各合伙人對于不足之額，連帶負其責任。我國《合伙企業(yè)法》第39 條規(guī)定:合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，合伙人承擔無限連帶責任。

總之，通過以上對實在法的法理解析可知，合伙既不具有獨立的意志，也無獨立財產(chǎn)，且不能獨立負責，故其根本就不具有法人的要件，不具有人格。合伙作為人類群體本能的最古老表現(xiàn)形式，古已有之。且其發(fā)展至今，在多數(shù)立法均不認其為法人的情況下，仍廣泛存在，可見其作為非民事主體自有其存在的合理性與需要。當事人當然知曉合伙的非主體性，亦知道合伙人須對合伙債務(wù)負無限責任，而其仍選擇合伙，自有其考慮。民法的根本精神，在于尊重當事人的意思自治，在此情形，法律即無需賦予合伙以人格;否則，若使合伙財產(chǎn)得以獨立，豈非對當事人意思的妄加干預(yù)?若使合伙人對合伙債務(wù)負有限責任，豈非自作多情?若仍使合伙人負無限責任，豈非自相矛盾?如《法國民法典》第1842、1852、1857 條，即有此弊端，其雖規(guī)定合伙為法人，卻未能使合伙具有獨立意志，且合伙也不能獨立負責。

3．合伙的第三民事主體論批判

關(guān)于合伙，學(xué)界主張其為法人者并不多見，卻有人極力主張應(yīng)將合伙視為與自然人、法人并列的“第三民事主體”［17］80－82。筆者認為，這種主張是錯誤的。首先，如以上分析，合伙根本就無人格，不是民事主體，當然也不會是什么“第三民事主體”;第二，民事主體必為“人”，而從邏輯上而言，“人”只能分為自然人(生物意義上的人)和法人(即擬制人)，除此之外不存在第三種“人”。那么，若合伙亦為民事主體，卻不屬于自然人或法人，其又為何種“人”呢?第三，從實在法上，《法國民法典》雖認為除隱名合伙外的已登記合伙為民事主體，但其亦僅是將合伙視為法人之一種，而未將其作為“第三民事主體”;我國《民法通則》雖將合伙列于民事主體章，但其僅是自然人章的一節(jié)(個人合伙)和法人章的一節(jié)(合伙型聯(lián)營)，而并未與自然人、法人并列作為民事主體。

(二)我國實在法上合伙存在問題之檢討

我國有關(guān)立法對于合伙的一些問題規(guī)定不清(或有誤)，往往造成誤解，以為我國法律亦默認合伙為民事主體。筆者將對其中較為典型的三個問題做以下分析。

1．合伙的“著作權(quán)”問題

我國《著作權(quán)法》第9 條規(guī)定，著作權(quán)人包括:(一)作者;(二)其他依照本法享有著作權(quán)的公民、法人或者其他組織。依此規(guī)定，其他組織(當然包括合伙)可成為著作權(quán)主體。因為非民事主體無權(quán)利能力，不能享有權(quán)利，由此倒推，既然合伙可享有權(quán)利(著作權(quán))，那么合伙當然應(yīng)是民事主體。

這一推論本身并無邏輯錯誤，但此推論預(yù)設(shè)《著作權(quán)法》的該規(guī)定是正確的，而未審視其正確性。事實上從上文合伙性質(zhì)分析可見《著作權(quán)法》的該規(guī)定是錯誤的，因此該推論的結(jié)論必然是錯誤的。就此問題，頒布較早的我國《民法通則》的相關(guān)規(guī)定卻符合邏輯，其第94條只規(guī)定了公民與法人可享有著作權(quán)，而未規(guī)定其他著作權(quán)主體。

2．合伙的“名稱”問題

我國《合伙企業(yè)法》第14 條和第15 條對合伙企業(yè)的“名稱”作了規(guī)定，有人據(jù)此認為合伙可有名稱權(quán)，繼而得出合伙有權(quán)利能力、為民事主體的結(jié)論［14］127。

筆者認為，名稱本身并不一定表彰人格，即名稱并非為主體所特有。一件物品固非主體，但其仍可有名稱。企業(yè)名稱與主體名稱(或姓名)的性質(zhì)是不同的:主體名稱(姓名)為主體人格的外在化;而企業(yè)名稱則只是表彰企業(yè)營業(yè)的標記，并不表彰人格，確切的應(yīng)稱為營業(yè)名稱，因此不能由其推斷有名稱的企業(yè)是否為民事主體。一般而言，企業(yè)名稱與主體名稱是分離(或者說是不同)的:自然人在從事一般民事活動時，應(yīng)使用其姓名;而在從事營利的經(jīng)營活動(此時稱個體工商戶或獨資企業(yè))時，則必須使用其營業(yè)名稱，而且企業(yè)的名稱與人的姓名并不完全一致，至少在前者中應(yīng)表明企業(yè)的營業(yè)性質(zhì)。對于合伙企業(yè)來說，其在性質(zhì)上是數(shù)個合伙人共同從事經(jīng)營活動，其營業(yè)具有統(tǒng)一性;從穩(wěn)定合伙組織的角度，法律允許合伙可使用一個統(tǒng)一的名稱來表彰各合伙人在營業(yè)上的經(jīng)營活動，但這并非表示法律賦予合伙以表彰其人格的名稱權(quán)［14］130。不過，對于具有法人資格的商事組織，其主體名稱與其營業(yè)名稱是合一的，無須在主體名稱之外另立一個企業(yè)名稱表彰其營業(yè)。

3．合伙的訴訟能力問題

我國《民事訴訟法》第48 條規(guī)定:公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。法人由其法定代表人進行訴訟。其他組織由其主要負責人進行訴訟。

有學(xué)者認為，民訴法的上述規(guī)定表明合伙(包含于“其他組織”)有訴訟能力，而訴訟能力是以有行為能力為前提的，有行為能力者則必有權(quán)利能力。故此只能認為我國法律是承認合伙的主體地位的，否則將造成邏輯上的混亂，也將導(dǎo)致實體法與程序法的脫節(jié)(即實體法不認合伙為主體，而程序法則認合伙為主體)［14］130。

筆者認為，上述推理是不能成立的。民事訴訟法規(guī)定承認當事人主體資格，反映了經(jīng)濟生活發(fā)展的需要。但合伙的這種所謂“主體資格”，不等于承認其獨立人格，不等于承認其權(quán)利能力、行為能力和責任能力。它僅僅具有一種形式上的意義，實際上不具有團體人格。因為:①訴訟能力是引發(fā)公法程序的資格，而行為能力則是能引起私法效果的行為的資格。后者是前者的充分卻不必要條件，即有行為能力者必有訴訟能力，而有訴訟能力者則不一定有行為能力。故不能由合伙有訴訟能力推出其有行為能力，進而推出合伙有權(quán)利能力。②訴訟的參與者并不一定是實體權(quán)利義務(wù)的終極承受者，合伙雖以其名義參與訴訟，但其判決結(jié)果即實體權(quán)利義務(wù)仍需由合伙人共同承擔。因此，訴權(quán)只是名義上的權(quán)利，其不同于實體權(quán)利，只有行為能力才專屬于權(quán)利主體。③訴訟法之所以承認合伙的訴訟能力，實際上是出于減少訴訟參與者、降低訴訟成本的考慮，而不在于賦予合伙以人格。如中國臺灣地區(qū)最高法院的兩則判例對此做了精辟分析。最高法院五十年臺上字第2719 號判例謂:“非法人之團體雖無權(quán)利能力，然日常用其團體之名義為交易者，比比皆是，民事訴訟法第四十條第3 項為應(yīng)此實際上之需要，特規(guī)定此等團體設(shè)有代表人或管理人者，亦有當事人能力……”最高法院六十七年臺上字第865 號判例謂:“民事訴訟法第40 條第3 項固有規(guī)定，非法人團體，設(shè)有代表人或管理人者，有當事人能力，并可據(jù)此規(guī)定，認非法人團體于民訴得為確定私權(quán)請求之人或為其相對人。惟此乃程序法對非法人之團體認其形式上之當事人能力，尚不能因之而謂非法人之團體有實體法上權(quán)利能力［18］18。

結(jié) 語

我國當下正在加緊制定民法典，民事主體構(gòu)造乃民法之核心?！白匀蝗撕头ㄈ硕际敲穹ㄉ系娜?，但兩者享有人格的基礎(chǔ)不同。前者享有人格是基于倫理的要求，后者被賦予人格則是源于社會的客觀需要”［19］165。作為團體的法人之為權(quán)利主體，是由于其符合一定的形式要件與實質(zhì)要件，法律予以擬制。故此技術(shù)的出現(xiàn)，乃基于社會生活的需要;而所謂社會生活的需要，實乃廣大民眾意思的合力，所以，可以說擬制技術(shù)是意思的產(chǎn)物。就對特定對象之人格的擬制而言，亦非任意擬制，其實乃基于原有主體(包括自然人與法人)之意思，此意思通過法人登記之申請得以表示;沒有當事人設(shè)立新擬制主體的意思，法律不應(yīng)主動賦予某事物以人格。而同樣外觀上也具有團體樣態(tài)的合伙，不具有成為法人的要件，因此不具有人格。

［1］曾慶敏主編:《法學(xué)大辭典》，上海:上海辭書出版社1998年版。

［2］陳允、應(yīng)時:《羅馬法》，上海:商務(wù)印書館1933年版。

［3］賈登勛、王勇:《現(xiàn)代公司制度的法理學(xué)基礎(chǔ)》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報(社科版)》1999年第1期。

［4］尹田:《論非法人團體的法律地位》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第5期。

［5］史尚寬:《民法總論》，北京:中國政法大學(xué)出版社2000年版。

［6］馬克斯·韋伯:《論經(jīng)濟與社會中的法律》，張乃根譯，北京:中國大百科全書出版社1998年版。

［7］哈耶克:《自由秩序原理》，鄧正來譯，北京:生活·讀書·新知 三聯(lián)書店1997年版。

［8］尹田著:《契約自由與社會公平的沖突與平衡—法國合同法中意思自治原則的衰落》，載梁慧星主編:《民商法論叢》(第二卷)，北京:法律出版社1994年版。

［9］江平主編、方流芳副主編:《新編公司法教程》，北京:法律出版社1994年版。

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［11］江平:《法人制度論》，北京:中國政法大學(xué)出版社1994年版。

［12］鄭沖、賈紅梅譯:《德國民法典》，北京:法律出版社1999年版。

［13］王書江譯:《日本民法典》，北京:中國法制出版社2000年版。

［14］羅玉珍主編:《民事主體論》，北京:中國政法大學(xué)出版社1992年版。

［15］Uniform Partnership Act Part II §6．(1)A partnership is an association of two or more persons to carry on as co－owners a business for profit．

［16］馬育民譯:《法國民法典》，北京:北京大學(xué)出版社1982年版。

［17］冉昊:《論合伙企業(yè)法對合伙企業(yè)獨立民事主體性的發(fā)展》，載《湖南商學(xué)院學(xué)報》1999年第6期。

［18］黃陽壽:《有當事人能力之非法人團體之權(quán)利能力論》，臺北:漢興書局有限公司印行1996年版。

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