余　文　清　　劉　連　泰

(廈門大學(xué)　法學(xué)院， 福建　廈門　361000)

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互聯(lián)網(wǎng)時代下的數(shù)據(jù)保護(hù)

余文清劉連泰

(廈門大學(xué)法學(xué)院， 福建廈門361000)

摘要：隨著以互聯(lián)網(wǎng)為代表的新興技術(shù)的高速發(fā)展，激增的數(shù)據(jù)在推動公共辯論、日漸需要信息的知識經(jīng)濟(jì)以及實現(xiàn)自我價值等方面發(fā)揮著重要的作用。本文在檢視數(shù)據(jù)以及數(shù)據(jù)流自由流通的價值的基礎(chǔ)上，從國內(nèi)外數(shù)據(jù)保護(hù)的近況，分析數(shù)據(jù)激增背景下的數(shù)據(jù)保護(hù)模式。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)；數(shù)據(jù)；數(shù)據(jù)保護(hù)

如今，在以互聯(lián)網(wǎng)為代表的新興技術(shù)發(fā)展的背景下，應(yīng)運而生的大數(shù)據(jù)時代改變了人們傳統(tǒng)的言論交流模式。有時，數(shù)據(jù)是言論的一種表達(dá)形式，有時數(shù)據(jù)被用于支持表達(dá)功能。人們可以通過數(shù)據(jù)自主創(chuàng)建內(nèi)容，亦可通過數(shù)據(jù)促進(jìn)思想自由市場的發(fā)展。數(shù)據(jù)與言論的關(guān)系日漸密切，人們甚至難以界分?jǐn)?shù)據(jù)和言論。據(jù)此，“數(shù)據(jù)”這一概念躍然進(jìn)入言論概念的疆域。

一、互聯(lián)網(wǎng)時代下數(shù)據(jù)的價值維度

根據(jù)CNNIC于2015年2月23日發(fā)布的第35次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，截止2014年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模高達(dá)6.49億，其中60%的網(wǎng)民對于在互聯(lián)網(wǎng)分享信息和資源持積極態(tài)度。[1]此外，調(diào)查還顯示，有43.8%的網(wǎng)民表示喜歡在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表言論，網(wǎng)絡(luò)空間已成為人們發(fā)表言論的重要場所。在網(wǎng)絡(luò)自媒體時代，個體為了自我實現(xiàn)，樂于公開披露、分享個人數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)與公民個體自我價值之實現(xiàn)，自我人格之發(fā)展，社會政治和文化變革之參與愈發(fā)緊密。可以說，在以數(shù)據(jù)為代表的互聯(lián)網(wǎng)時代下，自然人的人格尊嚴(yán)越來越多地體現(xiàn)為表征個人特性的符號、數(shù)字和代碼。[2]例如，1995年頒布的《歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)指令》第1條指出，各成員國保護(hù)個人信息(personal data)的立法應(yīng)當(dāng)維護(hù)自然人的基本尊嚴(yán)和自由；2012年歐盟為修訂《關(guān)于涉及個人數(shù)據(jù)處理的個人保護(hù)以及此類數(shù)據(jù)自由流動的第95/46/EC號指令》而頒布的《關(guān)于涉及個人數(shù)據(jù)處理的個人保護(hù)以及此類數(shù)據(jù)自由流動的第2012/72、72號草案》(即《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》)中所體現(xiàn)的“被遺忘權(quán)”正是基于保護(hù)個體的信息控制權(quán)或自決權(quán)之目的所設(shè)。在互聯(lián)網(wǎng)時代，這些數(shù)據(jù)不僅是傳統(tǒng)的結(jié)構(gòu)性數(shù)據(jù)，例如姓名、住址、電話等信息，還囊括個體在電子網(wǎng)絡(luò)中發(fā)表的文字、視頻、音頻、程序等非結(jié)構(gòu)數(shù)據(jù)，并且后者所占的比重遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)的結(jié)構(gòu)性數(shù)據(jù)。同傳統(tǒng)信息相比，這些數(shù)據(jù)多為表達(dá)性數(shù)據(jù)，借助互聯(lián)網(wǎng)，人們可以發(fā)表、披露、分享和適用數(shù)據(jù)，將之轉(zhuǎn)換成新的事實性知識，再服務(wù)于各種形式的人類交流。數(shù)據(jù)的收集、披露、使用和傳播儼然已成為展現(xiàn)人格尊嚴(yán)、實現(xiàn)自我價值不可或缺的一種形式。而今，互聯(lián)網(wǎng)正逐漸取代報紙、書信等傳統(tǒng)上的言論交流媒介，數(shù)據(jù)作為一種無聲的語言，表達(dá)了互聯(lián)網(wǎng)背后之人的所思所想。如果將數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)之間進(jìn)行整合，或者將數(shù)據(jù)與某些能在公共場合收集到的其他信息結(jié)合，便可以勾勒出一個人的形象或者掌握事物某一方面的特性。

另一方面，不斷進(jìn)步的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)也使得數(shù)據(jù)的收集、分析、挖掘、存儲的能力呈幾何速度增長。基于資本逐利的本性，經(jīng)濟(jì)實體為了接收商業(yè)資訊以獲取最大化的商業(yè)利益，也需大量收集、使用、分析或披露包括個人數(shù)據(jù)在內(nèi)的各種信息。正如全球知名信息咨詢公司麥肯錫所言：“數(shù)據(jù)已滲透到當(dāng)今的每一個行業(yè)和業(yè)務(wù)職能領(lǐng)域，成為重要的生產(chǎn)要素，人們對海量數(shù)據(jù)的挖掘和運用，將預(yù)示著新一波生產(chǎn)率的增長和消費盈余浪潮的到來?！盵3]雖然，互聯(lián)網(wǎng)能使空前龐大的數(shù)據(jù)在各個實體之間傳播和共享，但數(shù)據(jù)占有量的分配并不均衡。通常，經(jīng)濟(jì)實力較強(qiáng)的實體集中了大部分?jǐn)?shù)據(jù)，而競爭力較弱的實體對信息的占有控制量較低?？梢哉f，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下，誰控制了數(shù)據(jù)，誰就掌握的商業(yè)機(jī)遇。數(shù)據(jù)自由對于現(xiàn)今經(jīng)濟(jì)的作用毋庸置疑。此外，由于互聯(lián)網(wǎng)本身的無邊界性，也使商業(yè)言論擁有更廣闊的空間和更大的自由，任何占據(jù)數(shù)據(jù)優(yōu)勢的經(jīng)濟(jì)實體均可占據(jù)言論發(fā)表的制高點以達(dá)成其目的。經(jīng)濟(jì)實體可以通過“插標(biāo)”提示或者微信、微博等網(wǎng)絡(luò)平臺選擇性的發(fā)表相關(guān)言論，實現(xiàn)商業(yè)利益的最大化。例如，在2014年百度訴360插標(biāo)及修改搜索提示詞案中，法院提出了“非公益必要不干擾原則”，即互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)和平共處，自由競爭，是否使用某種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)，應(yīng)尊重網(wǎng)絡(luò)用戶的自愿選擇。這在一定程度上折射出數(shù)據(jù)在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中所扮演的重要作用以及數(shù)據(jù)中所蘊(yùn)含的個人權(quán)利和自由。數(shù)據(jù)是社會高度信息化的必然產(chǎn)物，而海量數(shù)據(jù)的自由流動是高度信息化社會進(jìn)步的客觀基礎(chǔ)和前提。

二、互聯(lián)網(wǎng)時代下的數(shù)據(jù)保護(hù)

在信息化時代，激增的數(shù)據(jù)在推動公共辯論、經(jīng)濟(jì)活動相關(guān)的言論表達(dá)方面發(fā)揮著重要的作用，但也產(chǎn)生了諸如隱私侵權(quán)、身份盜竊等問題。數(shù)據(jù)使用產(chǎn)生的一系列問題困擾著管制者。近年來，美國隱私立法所依賴的一項未經(jīng)檢視的假設(shè)，即收集的數(shù)據(jù)不是言論，認(rèn)為數(shù)據(jù)不同于憲法旨在保護(hù)的那種言論，開始了其對數(shù)據(jù)流的限制與禁止。[4]當(dāng)數(shù)據(jù)日漸成為政府和管制的候選人時，美國聯(lián)邦最高法院和地區(qū)法院的判決給數(shù)據(jù)自由保護(hù)帶來了新的思路。

1997年，美國最高法院判決的雷諾訴美國公民自由聯(lián)盟案(Reno v. ACLU)可謂是開啟了法院以第一修正案保護(hù)數(shù)據(jù)的閘門。在雷諾案中，最高法院認(rèn)定《通信規(guī)范法案》(Communication Decency Act)禁止使用電信設(shè)備向未滿18周歲的人傳播淫穢或不雅信息，或者禁止通過交互式計算機(jī)向18周歲以下的人發(fā)送具有明顯挑釁性內(nèi)容的信息的規(guī)定是對言論基于內(nèi)容的全面限制(content-based blanket restrictions)，[5]并運用過于寬泛的第一修正案原則判決《通信規(guī)范法案》的規(guī)定違憲，但最高法院并未提及數(shù)據(jù)是言論或者其他與此相類似的措辭。

聯(lián)邦地區(qū)法院也有類似判決，但卻走得更遠(yuǎn)。早先，最能表現(xiàn)出法院以第一修正案的言論自由保護(hù)數(shù)據(jù)的當(dāng)屬搜索王公司訴谷歌技術(shù)公司案(Search King, Inc. v. Google Technology, Inc.)和蘭登公司訴谷歌公司案(Langdon v. Google, Inc.)案。在搜索王案中，俄克拉荷馬州地區(qū)法院得出谷歌的排名頁面是主觀性結(jié)果，構(gòu)成了憲法所保護(hù)的意見。并將其認(rèn)定為商業(yè)言論，享有充分的憲法保護(hù)。[6]在蘭登公司案中，特拉華州地區(qū)法院得出互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)應(yīng)受到充分的憲法保護(hù)，即使互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎輸出的是“功能性數(shù)據(jù)”，也不影響其獲得憲法的保護(hù)。此外，該法院在判決的同時還強(qiáng)調(diào)無論體現(xiàn)在搜索結(jié)果中的數(shù)據(jù)是政治性的還是非政治性的事實或觀點，同樣受到憲法的充分保護(hù)。[7]2011年，聯(lián)邦最高法院在索雷爾訴IMS健康公司案(Sorrell v. IMS Health Inc.)中的判決更是將數(shù)據(jù)的言論保護(hù)推至頂峰。該案涉及佛蒙特州一項法律，該法規(guī)定非經(jīng)處方者同意，禁止基于營銷或增加處方藥銷售的目的，出售、許可或交換含有處方者識別信息的數(shù)據(jù)。此規(guī)定包含三項內(nèi)容：第一，禁止出售處方者識別數(shù)據(jù)(Prescriber-identifiable data)；第二，禁止基于營銷目的披露此類數(shù)據(jù)；第三，禁止醫(yī)藥制造商和營銷商基于營銷目的使用處方者識別數(shù)據(jù)(這三款均含有例外規(guī)定，即當(dāng)處方醫(yī)生同意其使用)。[8]為此，醫(yī)藥制造商和處方數(shù)據(jù)銷售商(其中包括IMS健康公司)向佛蒙特州地區(qū)法院提起訴訟，質(zhì)疑該法的合憲性，并認(rèn)為佛蒙特州法侵犯了他們的第一修正案權(quán)利，要求法院作出確認(rèn)判決并給予禁令救濟(jì)。佛蒙特州地區(qū)法院作出簡易判決并指出，雖然，在一定程度上事實性數(shù)據(jù)可以促進(jìn)社會進(jìn)步，但由于數(shù)據(jù)兼具商業(yè)性和非商業(yè)性，并且純商業(yè)數(shù)據(jù)主要用于確定是否使用以及何時、何地、如何使用這些數(shù)據(jù)，而佛蒙特州法僅管制了其中一個方面，并不侵犯原告的第一修正案權(quán)利。原告提起上訴，美國第二巡回上訴法院撤銷了佛蒙特州地區(qū)法院的判決。在上訴判決中，雖然第二巡回法院贊同地區(qū)法院依據(jù)商業(yè)言論原則分析處方者識別數(shù)據(jù)，但基于如下三項理由，第二巡回法院認(rèn)為該法無法經(jīng)受得住中度審查標(biāo)準(zhǔn)的審查。首先，佛蒙特州所宣稱的保護(hù)數(shù)據(jù)隱私的利益有很大的不確定性；其次，佛蒙特州法并沒有直接促進(jìn)其旨在提高公共健康以及降低醫(yī)療成本的目的，因為該法只禁止傳播給醫(yī)藥制造商和處方數(shù)據(jù)銷售商，而不禁止其他人的適用；最后，該法并未采取最小限度的手段實現(xiàn)州所宣稱的利益。實際上，在該案中，法院運用第一修正案作為評估限制或禁止言論自由的某項法律之合憲性的檢驗標(biāo)準(zhǔn)。最終，聯(lián)邦最高法院于2011年授予調(diào)卷令，處理了第一巡回法院和第二巡回法院這兩個相互矛盾的判決，并最終以6比3投票，確認(rèn)了第二巡回法院在索雷爾案中的判決。[9]

簡言之，在索雷爾案中，系爭佛蒙特州制定法以如下兩個方式限制言論：其一，它限制了處方者識別數(shù)據(jù)的出售和披露，而數(shù)據(jù)傳播是數(shù)據(jù)自由的核心。其二，它限制醫(yī)藥制造商出于營銷目的使用這些數(shù)據(jù)。雖然，聯(lián)邦最高法院的分析主要集中在第二個限制上，認(rèn)為佛蒙特州基于內(nèi)容和發(fā)言者限制了商業(yè)言論。但聯(lián)邦最高法院并未完全忽視數(shù)據(jù)的披露限制。佛蒙特州以“處方者識別數(shù)據(jù)的出售和披露屬于行為，而非言論，因而不會受到嚴(yán)重的第一修正案審查”為由，試圖正當(dāng)化佛蒙特州法。雖然，第一巡回法院在新罕布什爾州的類似訴訟中將這些數(shù)據(jù)的出售比作出售“牛肉干”。[10]但在索雷爾案中，下級法院拒絕了此類辯護(hù)理由，而是將數(shù)據(jù)的出售視為完全受保護(hù)的言論。聯(lián)邦最高法院直接面臨的問題是限制私人數(shù)據(jù)出售和披露是否侵犯了受保護(hù)的言論，以及如果是，那么這種限制應(yīng)受到何種程度的審查。雖然聯(lián)邦最高法院并未明確解決該問題，但多數(shù)意見判決對于信息披露的第一修正案地位問題有如下說法：“數(shù)據(jù)的創(chuàng)造和傳播是第一修正案意義范圍內(nèi)的言論…畢竟，事實是大部分言論的起點，而言論又是促進(jìn)人類知識進(jìn)步以及管理人類事務(wù)最為必要的。”[9]接著聯(lián)邦最高法院說道：法院無需回應(yīng)州的要求，給予“數(shù)據(jù)是言論”規(guī)則以例外，實則強(qiáng)烈暗示了“數(shù)據(jù)是第一修正案所保護(hù)的言論”。

因此，美國聯(lián)邦最高法院對于如何正確處理數(shù)據(jù)提出了明確的暗示：數(shù)據(jù)和事實是言論，從而推定它們在第一修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。判決意見中并沒有暗含數(shù)據(jù)披露構(gòu)成例如商業(yè)言論這樣的“低價值”言論，并且要比一般言論受到更嚴(yán)格的管制。相反，聯(lián)邦最高法院高度頌揚(yáng)了數(shù)據(jù)的自由流通在思想市場中的價值，并指出數(shù)據(jù)披露必定在第一修正案保護(hù)的核心言論之中?？梢哉f，在索雷爾案中，肯尼迪大法官撰寫的多數(shù)意見幾近解決了數(shù)據(jù)是否受言論保護(hù)的問題，而五位大法官也支持了肯尼迪大法官的論點。多數(shù)意見的一部分亦指出限制數(shù)據(jù)在自愿提供者和接受者之間的傳播顯然是對言論的限制。雖然，最終肯尼迪大法官選擇較為狹義的路徑解決了該案，但就索雷爾的判決而言，明確地透露出聯(lián)邦最高法院將數(shù)據(jù)作為言論的發(fā)展新信號。

美國司法界將數(shù)據(jù)作為言論，主要是基于思想市場、自我決定等第一修正案理論。思想市場是促進(jìn)知識認(rèn)知的過程，通常被記錄的事實是市場的一部分，市場盡可能收集、整合、傳播源自不同渠道并且可能是不相兼容的信息，并在市場中自由競爭，以實現(xiàn)人們所欲求的終極之善。這一過程類似于數(shù)據(jù)的流通，基于思想市場等理論，無論這些數(shù)據(jù)是從傳統(tǒng)的“發(fā)言者-傾聽者”模式中獲取的，還是取自其他媒介，收集數(shù)據(jù)和獲取思想的機(jī)會都應(yīng)該受到保護(hù)。并且在數(shù)字化時代下，當(dāng)某人收集的數(shù)據(jù)可能會挑戰(zhàn)一個強(qiáng)大的思想市場時，數(shù)據(jù)可能會走得更遠(yuǎn)。換言之，當(dāng)審查兩個互相駁斥的思想時，充足的數(shù)據(jù)往往能成為證成或反對某一思想的有利之物。一般而言，比起少之甚少的數(shù)據(jù)，大規(guī)模的數(shù)據(jù)流更能擁有轉(zhuǎn)變科學(xué)共識和輿論的力量。雖然，激增的數(shù)據(jù)在技術(shù)的助威之下，會產(chǎn)生一系列的附隨性風(fēng)險，諸如隱私侵犯、身份盜竊、信息安全等，但在信息化時代，數(shù)據(jù)自由流通的程度高低與自我實現(xiàn)、人格尊嚴(yán)、知識經(jīng)濟(jì)關(guān)系重大。

在互聯(lián)網(wǎng)背景下催生的數(shù)據(jù)與高效的社會資源配置，個人價值和尊嚴(yán)的自我實現(xiàn)，社會公意的達(dá)成密不可分。[11]這些互聯(lián)網(wǎng)時代下的新訴求，必將促使制度設(shè)計者思考一種“價值兼顧”的數(shù)據(jù)保護(hù)模式，既要保護(hù)數(shù)據(jù)自由傳播，也要兼顧數(shù)據(jù)安全的維護(hù)。

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[責(zé)任編輯：陳忻]

劉連泰(1968—)，男，廈門大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。

重慶師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)

Data Protection in the Era of the Internet

Yu WenqingLiu Liantai

(School of Law, Xiamen University, Fujian 361005, China)

Abstract:With the development of the Internet, the explosion of data play an increasingly important role in promoting public debate, information of knowledge economy, realizing self-actualizationn, and so on. This paper is to examine the value of data and the data freedom on the basis of recent data protection status from inside and outside country, especially the cases of United States courts decided data as speech. Under the background, through the analysis of the protection of data, we hope for providing a new way of thinking of freedom of data protection in China.

Keywords:Internet; data; free of data

文章編號：1673—0429(2015)06—0099—04

中圖分類號：D91

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

作者簡介：余文清(1990—)，女，廈門大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，主要研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。

收稿日期：2015-10-10