毛克盾

(1.國家知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)(恩施)基地， 湖北 恩施 445000； 2.湖北民族大學(xué) 法學(xué)院，湖北 恩施 445000)

新技術(shù)發(fā)展與專利制度的應(yīng)對*

毛克盾1,2

(1.國家知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)(恩施)基地， 湖北 恩施 445000； 2.湖北民族大學(xué) 法學(xué)院，湖北 恩施 445000)

專利制度是工業(yè)技術(shù)和商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，其發(fā)展變革與技術(shù)發(fā)展史上的每一次重大技術(shù)進(jìn)步和發(fā)展變化密切關(guān)聯(lián)。當(dāng)今新技術(shù)革命的網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)、現(xiàn)代生物技術(shù)、3D打印技術(shù)和智能機(jī)器人等新技術(shù)的迅速發(fā)展，導(dǎo)致專利保護(hù)權(quán)對象范圍的擴(kuò)大和私益與公益的失衡，專利制度遭遇前所未有的沖擊與挑戰(zhàn)，因此，必須積極應(yīng)對，從強(qiáng)化實(shí)用性、嚴(yán)格創(chuàng)造性判斷、在國際化高度界定新穎性及專利權(quán)限制常態(tài)化等方面強(qiáng)化專利審查，提升專利制度與新技術(shù)發(fā)展的關(guān)聯(lián)度，更好地發(fā)揮專利制度促進(jìn)新技術(shù)發(fā)展的作用。

新技術(shù)；專利制度；知識產(chǎn)品專利化；私益與共益

一、新技術(shù)發(fā)展的概況和主要特點(diǎn)

人類社會剛進(jìn)入21世紀(jì)不到20年，工業(yè)與技術(shù)革命的腳步也已經(jīng)日趨臨近①，綜合各種理論與說法看來，無論其對于最新的工業(yè)革命持何種態(tài)度，這種未來或者現(xiàn)在發(fā)生的以大數(shù)據(jù)為代表，涉及生物工程、新型材料、新型生產(chǎn)模式的新工業(yè)革命已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民眾對過去歷次工業(yè)革命的理解。納米科學(xué)和納米技術(shù)、生命科學(xué)和生物技術(shù)、信息科學(xué)和信息技術(shù)以及認(rèn)知科學(xué)將迅猛發(fā)展，這四大領(lǐng)域交互作用并有機(jī)融合，將推動整個科技領(lǐng)域的革命性變革。

(一)新技術(shù)發(fā)展概況

新技術(shù)的發(fā)展充滿了革命因素，而且發(fā)展之快之奇幾乎超越人的想象，現(xiàn)試就當(dāng)今幾個比較有特色的新技術(shù)發(fā)展作一鳥瞰式掃描：

1.信息科學(xué)領(lǐng)域——大數(shù)據(jù)時代來臨。 2007年，諾貝爾獎獲得者吉姆·格雷指出，數(shù)據(jù)密集型科學(xué)正在從計(jì)算科學(xué)中分離出來，成為科學(xué)研究的第四范式。像經(jīng)典力學(xué)、量子力學(xué)和計(jì)算科學(xué)一樣，數(shù)據(jù)密集型科學(xué)必將影響到社會科學(xué)研究方式。科研范式的轉(zhuǎn)變最終會反饋到人們思維模式和決策模式的轉(zhuǎn)變?！凹贰じ窭椎倪@一論斷準(zhǔn)確預(yù)言了大數(shù)據(jù)時代的到來。”[1]“大數(shù)據(jù)并非一個確切的概念。最初，這個概念是指需要處理的信息量過大，已經(jīng)超出了一般電腦在處理數(shù)據(jù)時所能使用的內(nèi)存量，因此工程師們必須改進(jìn)處理數(shù)據(jù)的工具……認(rèn)為大數(shù)據(jù)是人們在大規(guī)模數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上可以做到的事情，而這些事情在小規(guī)模數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上是無法完成的。大數(shù)據(jù)是人們獲得新的認(rèn)知、創(chuàng)造新的價值的源泉；大數(shù)據(jù)還是改變市場、組織機(jī)構(gòu)以及政府與公民關(guān)系的方法?！盵2]大數(shù)據(jù)其實(shí)是一種數(shù)據(jù)的搜集方式，通過對大量一手?jǐn)?shù)據(jù)的整合，形成具有巨量數(shù)據(jù)內(nèi)容的集合，方便人們從大量數(shù)據(jù)中挖掘有用的信息。因此大數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)具有三大特征：其一，數(shù)據(jù)不是隨機(jī)樣本，而是全體數(shù)據(jù)；其二，數(shù)據(jù)追求的不是精準(zhǔn)性，而是混雜性；其三，數(shù)據(jù)歸納不是為了總結(jié)因果關(guān)系，而是考察相關(guān)關(guān)系。從社會實(shí)踐角度來看，計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)，使得世界進(jìn)入了一個信息爆炸的時代，無論是互聯(lián)網(wǎng)公司、銀行、政府機(jī)關(guān)、科研單位甚至社會中的每個個人都會發(fā)現(xiàn)，自己無論做什么，都有著海量的數(shù)據(jù)作為選擇。之后隨著更大容量高速移動存儲設(shè)備、云計(jì)算、云儲存等新型技術(shù)出現(xiàn)，數(shù)據(jù)的整合成為一種必然。大數(shù)據(jù)時代的到來，改變了人類的生活方式與生活水平②。從思維方式上看，大數(shù)據(jù)時代的來臨，數(shù)據(jù)采集全面化，“大數(shù)據(jù)要求我們有所改變，我們必須能夠接受混亂和不確定性，通過接受不精確性，我們開啟了一個從未涉足的世界!大數(shù)據(jù)的核心是預(yù)測，通過找到一個關(guān)聯(lián)物并監(jiān)控它，我們就能預(yù)測未來！”[1]在商業(yè)模式上，數(shù)據(jù)時代的來臨突出的是數(shù)據(jù)的價值，這改變了原來企業(yè)對固定資產(chǎn)的限制，創(chuàng)新科技進(jìn)一步得到發(fā)展，無論是大公司、中型公司還是小企業(yè)，核心競爭力都放在了數(shù)據(jù)的開發(fā)、抽取、應(yīng)用創(chuàng)新上，固定資產(chǎn)的重要性在未來的企業(yè)競爭中有了一定程度的下降。在管理上，繁多的數(shù)據(jù)需要分門別類整合，同時還需要防止個人隱私泄露與違法數(shù)據(jù)的快速傳播③，因此，大數(shù)據(jù)的管理也在考驗(yàn)相應(yīng)管理機(jī)關(guān)的應(yīng)變能力。

2.生命科學(xué)和生物技術(shù)——可專利化生物科技。在關(guān)于工業(yè)革命的各種學(xué)說中，所有學(xué)說都承認(rèn)未來的工業(yè)革命中生命科學(xué)與生物技術(shù)必然占有重要的一席。從19世紀(jì)末20世紀(jì)初開始，生命科學(xué)與生物技術(shù)獲得了迅速的發(fā)展，從遺傳規(guī)律、分子生物學(xué)、DNA遺傳信息等各個方面，都取得了極大的突破?！暗搅私裉欤貏e是人類基因組計(jì)劃(Human Genome Project)的實(shí)施，生物科技又進(jìn)入了一個新的時期。至今，在美國共有約 1300 家生物工程公司，其投資約占世界年總投資 130 億美元的 75%，已累積投入650 億美元，所有公司的市值已達(dá) 1100 億美元，并且，這還不包括近幾年由傳統(tǒng)的制藥業(yè)跨國公司轉(zhuǎn)變而來的生物技術(shù)公司?！盵3]在理論突破以外，市場上，相關(guān)的生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)也應(yīng)運(yùn)而生，特別是轉(zhuǎn)基因技術(shù)的出現(xiàn)，在農(nóng)業(yè)、醫(yī)學(xué)等領(lǐng)域迅速占據(jù)了主導(dǎo)地位，而這樣的局面下，商人也開始期望能夠?qū)ζ浍@得新產(chǎn)品或者新技術(shù)的獨(dú)占經(jīng)營。在資本的運(yùn)作之下，微生物及其基因現(xiàn)在已經(jīng)開始被逐漸納為專利的對象。未來的生物技術(shù)的發(fā)展在專利制度的保護(hù)下，將會有更美好的未來。

3.新科技生產(chǎn)技術(shù)——3D打印。3D打印，又稱三維打印或者立體打印，是一種以數(shù)字模型文件為基礎(chǔ)，運(yùn)用粉末狀金屬或塑料等可粘合材料，通過逐層打印的方式來構(gòu)造物體的技術(shù)。作為一項(xiàng)新技術(shù)，它最大的特色是除了打印機(jī)之外無需其他的機(jī)械加工設(shè)備，就能根據(jù)計(jì)算機(jī)指令生成各種物件實(shí)體，這種技術(shù)的出現(xiàn)可以提高產(chǎn)品的生產(chǎn)率和降低生產(chǎn)成本。3D打印的出現(xiàn)在制造業(yè)領(lǐng)域產(chǎn)生了巨大的革命性效應(yīng)，未來的企業(yè)研發(fā)與產(chǎn)品制造只需要一臺電腦與打印機(jī)，就能夠通過計(jì)算機(jī)程序?qū)⑽锲分圃斐鰜矶挥脫?dān)心具體的制造技術(shù)水平。這樣的制造技術(shù)簡便、快捷。隨著計(jì)算機(jī)建模程序的進(jìn)一步完善以及打印機(jī)價格的降低，未來的3D打印市場充滿了巨大的市場潛力。美國太空總署將之應(yīng)用于高端科研便是令人振奮的實(shí)證實(shí)例：“3D打印技術(shù)對美國太空總署的太空探索任務(wù)來說至關(guān)重要，國際空間站現(xiàn)有的三成以上的備用部件都可由這臺3D打印機(jī)制造。這臺設(shè)備將使用聚合物和其他材料，利用擠壓增量制造技術(shù)逐層制造物品。3D打印實(shí)驗(yàn)是美國太空總署未來重點(diǎn)研究項(xiàng)目之一，3D打印零部件和工具將增強(qiáng)太空任務(wù)的可靠性和安全性，同時由于不必從地球運(yùn)輸，可降低太空任務(wù)成本?！盵4]

(二)新技術(shù)發(fā)展的特點(diǎn)

就現(xiàn)有的資料來看，當(dāng)今世界的科技發(fā)展具有以下特點(diǎn)：

1.發(fā)展的全球化、兩極化。隨著世界全球化趨勢的進(jìn)一步強(qiáng)化，技術(shù)的流通更加便利，傳統(tǒng)的國境疆界已經(jīng)無法阻止技術(shù)的傳播。信息化的大數(shù)據(jù)時代可以為各國創(chuàng)造同樣的發(fā)展機(jī)會，這也是新型工業(yè)國家實(shí)現(xiàn)跨越式發(fā)展的良好機(jī)會。但是，信息與資訊的爆炸卻也進(jìn)一步拉大了發(fā)達(dá)國家與最不發(fā)達(dá)國家之間的貧富差距。新的科技發(fā)展對社會經(jīng)濟(jì)的推動作用將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過過去歷次工業(yè)革命，但是這些新技術(shù)的應(yīng)用必須建立在完善的科學(xué)技術(shù)儲備與基礎(chǔ)設(shè)施之上——大數(shù)據(jù)時代、生物技術(shù)與3D打印首先必須植根于一定的工業(yè)基礎(chǔ)之上。對于新興國家而言，由于享有與發(fā)達(dá)國家同等的資訊條件，而其基礎(chǔ)設(shè)施也具備一定基礎(chǔ)，因此可以很容易實(shí)現(xiàn)跨越式發(fā)展，縮小與發(fā)展中國家的差距。比如中國就參與了人類基因圖譜的研究，雖然承擔(dān)的工作相比較英美而言還有巨大差距，但是相對于其他國家而言，在基因研究方面，中國已經(jīng)能夠位居世界前列。不過對于最不發(fā)達(dá)國家而言，這種技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)超過了其能夠應(yīng)用的能力，因此，對于新的技術(shù)浪潮，他們有資格參與，但是卻沒有能力跨越技術(shù)的門檻。這就是技術(shù)發(fā)展的兩極化。從這一點(diǎn)也可以對未來技術(shù)的發(fā)展作出一個大膽預(yù)測：未來的技術(shù)會更加尖端，掌握者也越來越小眾，而領(lǐng)域上也與民眾的一般生活的關(guān)系越來越遠(yuǎn)，技術(shù)跨越式發(fā)展的非顯而易見性也更強(qiáng)。一旦無法趕上世界技術(shù)的發(fā)展潮流，那么被淘汰的可能性也就越大。未來的技術(shù)發(fā)展的門檻會更高，競爭會更激烈，對人員的技能要求更高，教育的扶持作用更明顯，此外國家工業(yè)的興衰逆轉(zhuǎn)的突然性也會加大④。

2.從工業(yè)化走向信息化。前幾次工業(yè)革命其核心都是來源于與民眾生活息息相關(guān)的工業(yè)領(lǐng)域，無論是蒸汽時代、電氣時代，其核心都是利用新的能源技術(shù)來推動生產(chǎn)。而對于當(dāng)今的技術(shù)發(fā)展而言，能源的發(fā)展同樣重要，但是其目的不再是推動生產(chǎn)，而是降低成本，技術(shù)發(fā)展的最主要表現(xiàn)是用信息化代替工業(yè)化。3D打印技術(shù)的加入使得過去傳統(tǒng)的工業(yè)化生產(chǎn)發(fā)生逆轉(zhuǎn)，制造業(yè)之間的差距被縮小，而產(chǎn)業(yè)的研究效率被提高，成本被降低?？梢韵胂螅绻磥?D打印技術(shù)能夠更加完善，那么制造業(yè)的發(fā)展將會是另一個局面。而且就發(fā)展的高度而言，今天的技術(shù)發(fā)展要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于過去，信息化的時代來臨將推動工業(yè)化達(dá)到它們從未料想到的地步?？梢韵胂螅磥淼募夹g(shù)發(fā)展必然也是由信息化帶動工業(yè)化，新型的工業(yè)化將成為主流。

3.技術(shù)的可專利化爭議加劇。技術(shù)的發(fā)展往往會帶來新的利益，而新的利益往往需要有法律來進(jìn)行保護(hù)與規(guī)制。對于新技術(shù)發(fā)展來說，技術(shù)的進(jìn)步與法律的規(guī)定之間依然存在著巨大的鴻溝。以生物技術(shù)為例，就世界大多數(shù)國家來說，原先對于生物技術(shù)的專利化都持限縮態(tài)度。但是1980年后，美國的判例法將細(xì)胞、微生物、多細(xì)胞植物及種子、多細(xì)胞動物等都納入了專利法的范疇，特別是轉(zhuǎn)基因技術(shù)與基因技術(shù)的發(fā)展更使得生物技術(shù)的發(fā)展甚至超出了學(xué)者過去的想象，比如“專利保護(hù)范圍不及于專利持有人或經(jīng)其許可而投入市場的生物材料經(jīng)繁殖或增殖而獲得的生物材料;但是,是否及于任何通過相同或不同的方式對該生物材料進(jìn)行繁殖或增殖而獲得的具有該同樣特性的生物材料,包括能產(chǎn)生具有發(fā)明特性的生物材料的方法專利。在這些問題上,不同國家有不同的認(rèn)識和理解,包括歐盟內(nèi)部各國意見也不甚統(tǒng)一?！盵5]此外，3D打印技術(shù)、商業(yè)方法的專利化，都存在著大量的爭議。

4.資本化推動技術(shù)發(fā)展。資本運(yùn)作在技術(shù)發(fā)展中所占的比重越來越大。從現(xiàn)在的技術(shù)發(fā)展領(lǐng)域來看，信息技術(shù)、材料及能源技術(shù)、生物技術(shù)這些新興工程是其發(fā)展的重點(diǎn)，而在傳統(tǒng)的工業(yè)層面，資本的關(guān)注度相對小得多。在科研上，上述領(lǐng)域的科研難度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過過去的技術(shù)開發(fā)，所花費(fèi)的經(jīng)費(fèi)也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過歷次工業(yè)革命的開發(fā)費(fèi)用，因此今天技術(shù)的發(fā)展中需要大量資本的介入保證其正常運(yùn)行。另外，資本的投入也需要大量的回報，因此，當(dāng)資本推動科技發(fā)展形成產(chǎn)業(yè)投入市場之后，又迅疾開始法律的游說，希望能夠改變法律的立場而給予其所投資的行業(yè)更大的法律保護(hù)，甚至從現(xiàn)在的專利制度局面上看，商業(yè)利益對專利化的決定作用越來越大。可以預(yù)見，未來的科技發(fā)展，資本所扮演的角色也將越來越重要。

二、專利制度面臨新技術(shù)發(fā)展的挑戰(zhàn)與應(yīng)對

正如前文所述，技術(shù)的發(fā)展在商業(yè)生活中最明顯的反映就是新的智力產(chǎn)品、知識產(chǎn)品種類的增多，而技術(shù)的發(fā)展在法律中的體現(xiàn)就是促進(jìn)專利制度改革與發(fā)展，而這也帶來了巨大的挑戰(zhàn)。以美國專利制度為例，由于其專利法一直對可專利的對象采取概括式的判斷方法——即任何具有新穎性的產(chǎn)品方法都可以成為可專利的對象——所以，在這種寬泛的法律鼓勵下，商人與資本開始了新一輪的立法游說，可專利的對象更擴(kuò)大到了商業(yè)方法、動植物新品種、醫(yī)療方法等方面。并且可以預(yù)見，這種局面只會更加嚴(yán)峻，未來肯定還有更多商業(yè)領(lǐng)域的因素進(jìn)入專利領(lǐng)域。而這種專利范圍的擴(kuò)張，雖然滿足了商人的利益，迎合了資本的需求，但是專利范圍的擴(kuò)大必然會帶來公有領(lǐng)域的縮小，民眾的權(quán)利如何保護(hù)？社會公益如何維持？壟斷權(quán)力的擴(kuò)大是否會造成權(quán)力尋租而影響整個社會的創(chuàng)造？這些問題都是技術(shù)發(fā)展的熱點(diǎn)，也是對專利制度的挑戰(zhàn)。

(一)專利保護(hù)權(quán)對象范圍的擴(kuò)大——反傳統(tǒng)知識產(chǎn)品的專利化

隨著技術(shù)的發(fā)展，資本與大財團(tuán)的力量在新的世紀(jì)里展現(xiàn)得一覽無余，為了能夠攫取更多的利潤，資本開始驅(qū)使更多的法律游說，以“更好保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，維護(hù)國家利益”為口號，促使本國的國內(nèi)法中不斷加強(qiáng)對專利的保護(hù)，比如設(shè)立更高的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)以及將過去限縮的專利對象范圍擴(kuò)大化，最后更追求將本國國內(nèi)法的突破變成國際法的共識。在過去的幾十年里，發(fā)達(dá)國家這樣的主張往往都得以實(shí)現(xiàn)，可以預(yù)料，在未來，它們會推動更多的本國法律國際化進(jìn)程。而在今天科技發(fā)展中，技術(shù)對法律的挑戰(zhàn)，最為明顯的就是專利保護(hù)對象范圍的擴(kuò)大運(yùn)動，其表現(xiàn)在以下方面：

傳統(tǒng)專利法理論對于專利的授予往往都持審慎態(tài)度，即如前文所述，在專利的對象選擇上，往往采取的是限縮的方針。比如我國專利法中就規(guī)定了法定不可以授予專利的對象：(1)違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明；(2)科學(xué)發(fā)現(xiàn)；(3)智力活動的規(guī)則和方法；(4)疾病的診斷和治療方法；(5)動物和植物品種；(6)用原子核變換方法獲得的物質(zhì)等，均不授予專利權(quán)。除此之外，授予專利還必須達(dá)到專利的三大實(shí)質(zhì)性要件：新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。但是現(xiàn)實(shí)情況是，這樣的傳統(tǒng)理論在資本的推動下被慢慢打破，很多傳統(tǒng)理論不認(rèn)可的對象卻因?yàn)槠渚薮蟮慕?jīng)濟(jì)效益，而被發(fā)達(dá)國家用以專利化保護(hù)。首先是生物科技領(lǐng)域，以傳統(tǒng)理論來看，很難想象通過1980年的Diamond v. Charkrabarty與Ex parte Hibberd案，美國專利商標(biāo)局居然會對微生物及多細(xì)胞植物及種子甚至多細(xì)胞動物⑤授予專利。這些對象更像是自然界的天然產(chǎn)物。而美國聯(lián)邦最高法院則堅(jiān)持 “陽光下一切人類的智力創(chuàng)造都應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。”[6]165?！皬拇?，只要對自然物質(zhì)進(jìn)行了一定程度的純化與分離，使其不再處于原來的自然狀態(tài)，就可以對該物主張專利權(quán)?！盵7]無獨(dú)有偶，“歐洲專利局的現(xiàn)行專利審查指南規(guī)定，新的天然物質(zhì)的分離方法及物質(zhì)本身都具有可專利性?！盵7]由此可以看出，發(fā)達(dá)國家對于生物技術(shù)的專利授予來說，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是“人力”是否介入了天然產(chǎn)物的分離與形成。而這樣的標(biāo)準(zhǔn)在之后的基因技術(shù)中也被沿用。對于基因技術(shù)而言，其最大的爭議在于是否可以對某段基因及基因序列提出專利要求，這也是轉(zhuǎn)基因技術(shù)最根本的要求所在。比如將人體某段基因單獨(dú)提取出來，分離基因的方法可以授予專利權(quán)，但基因本身這種自然的物質(zhì)不能授予專利權(quán)。但是，代表技術(shù)大國工業(yè)集團(tuán)利益的方面不同意這種觀點(diǎn)。比如美國專利商標(biāo)局就認(rèn)為：如果對某段基因序列只是被單純地發(fā)現(xiàn)或者研究，這本身并不是專利的對象。但是如果該基因序列能夠被科學(xué)家通過科學(xué)手段分離出來，并可以應(yīng)用至工業(yè)生產(chǎn)而獲得某種產(chǎn)品之時，這種新材料和新技術(shù)，都應(yīng)當(dāng)被授予發(fā)明。而歐洲各國現(xiàn)在也紛紛贊同了美國的說法?？梢韵胂螅磥頁诫s著“人力”的智力成果必然越來越多，而這也將進(jìn)一步拷問過去的專利制度基礎(chǔ)理論。

除了生物技術(shù)之外，軟件專利與商業(yè)方法的專利化也是發(fā)達(dá)國家所力推的事項(xiàng)。從傳統(tǒng)專利法理論看來，“專利必須利用自然規(guī)律和自然現(xiàn)象”[6]164。而如同商業(yè)方法這種沒有利用自然規(guī)律，純粹使用社會科學(xué)規(guī)律或者智力推理規(guī)則的成果，應(yīng)該是完全不能成專利法的對象的。但是，以State Street Bank & Trust v．Signature Financial Group為標(biāo)志，確定了商業(yè)方法專利的效力。法院認(rèn)為，“只有在數(shù)學(xué)演繹完全表達(dá)抽象思想時才無法獲得專利，而如果一項(xiàng)數(shù)學(xué)演繹具有實(shí)用價值，即能夠產(chǎn)生‘有用、具體、有形的結(jié)果’則可為專利”[8]，之后的AT&T v．Execl Communication和Amazon.com v.Barnesandonoble.com又進(jìn)一步確認(rèn)了商業(yè)方法專利，這就打破了固有的傳統(tǒng)理論。同樣，軟件技術(shù)一般也被看作是數(shù)學(xué)演繹法的串聯(lián)，亦不是專利的對象⑥。在我國，軟件往往放置于著作權(quán)法保護(hù)，這也是世界各國的通例。但是，隨著時代的發(fā)展，以軟件技術(shù)為核心的信息技術(shù)興起，這樣一種純粹的智力方案或者數(shù)學(xué)演繹成果在商品經(jīng)濟(jì)中占據(jù)了決定性的位置。因此，發(fā)達(dá)國家，尤其是美國，已經(jīng)開始逐步將軟件專利放置于專利法中進(jìn)行規(guī)制。這也正印證了“法律制度的發(fā)展畢竟不像科學(xué)或者技術(shù)進(jìn)步那樣完全服從邏輯推理”[6]164。與之前生物技術(shù)一樣，律師的訴訟技巧使得美國法院作出了有利于軟件商人的判決。他們開始繞過軟件程序本身是數(shù)學(xué)演繹的本質(zhì)，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)與該軟件相關(guān)聯(lián)的具體設(shè)備或者程序方法具有可專利性。一旦注冊成功，雖然在專利法上看來，其所注冊的不過是產(chǎn)品或者是方法，但是在市場上看來，之所以該產(chǎn)品能夠被注冊，其與其他產(chǎn)品最大的不同就在于應(yīng)用了該軟件程序。通過這種策略，在1987年美國聯(lián)邦最高法院審理的Diamond v．Diehr 一案中獲得了巨大成功。法院接受了商人的推理邏輯，認(rèn)為雖然軟件本身不是專利的對象，但是如果當(dāng)軟件和工業(yè)產(chǎn)品結(jié)合起來并表現(xiàn)為機(jī)器或者特定程序之時，該軟件就不再是“純粹的數(shù)學(xué)上的演繹，而是機(jī)器上的程序，只是碰巧使用了演繹或者公式”[9]。本案的判決，成為美國及發(fā)達(dá)國家使用專利法來規(guī)制軟件的依據(jù)。我國的專利審查指南也開始采納美國的方法適用專利法對軟件進(jìn)行保護(hù)⑦。

綜上，我們可以看出，對于非傳統(tǒng)專利法對象的專利化問題，發(fā)達(dá)國家的做法實(shí)際上就是一個——市場決定。所謂的“市場決定”并非指市場價值是否較高，雖然利益往往是法律的推動力。這個地方所談的“市場決定”指的是，原來的非傳統(tǒng)專利對象是否能夠通過“人力”而被商業(yè)利用并在市場競爭中取得使用價值，如果可以，那么它就可以成為專利法的對象，如果不可以，那么還是繼續(xù)堅(jiān)守原來的底線。從某種角度來說，這樣的判定方法實(shí)際上就代表著專利審查三大實(shí)質(zhì)性要件的重要性發(fā)生了變化，實(shí)用性因而成為了專利授權(quán)與否的首要條件。這也是技術(shù)發(fā)展所帶來的挑戰(zhàn)之一。

(二)私益與公益的失衡

如上所述，隨著新技術(shù)革命的發(fā)展，專利法所規(guī)制的對象開始增多，特別是大量的非傳統(tǒng)專利的加入，使得現(xiàn)有的專利體系受到了沖擊。而這種專利對象擴(kuò)大化運(yùn)動給民眾帶來的首要困擾即是私益與公益的平衡的問題——原來公有領(lǐng)域的因素被專利法所保護(hù)，這種擴(kuò)張性會不會造成過度保護(hù)而損害公共利益？會不會在市場上出現(xiàn)限制競爭以及損害消費(fèi)者的利益的情況？這樣的疑問也給各國授予專利權(quán)時作出了警示——新對象的出現(xiàn)擴(kuò)大了專利權(quán)的范圍，各國能在多大程度上接受新對象，直接決定了未來技術(shù)與制度、私益與公益之間的平衡。因此，本文認(rèn)為，在對待新的專利對象時更應(yīng)當(dāng)慎重嚴(yán)謹(jǐn)，要在最大程度上維護(hù)專利制度內(nèi)部的適恰性。

當(dāng)法定不允許注冊的對象打破了傳統(tǒng)的理論桎梏，獲得了判例的支持，可以進(jìn)入專利領(lǐng)域時，接下來，大量的類似專利申請也會開始搶占市場，這是市場資本逐利的體現(xiàn)。但是，這些新型對象對于過去的專利理論來說，完全是一場災(zāi)難，所以，在進(jìn)行審查的時候，是否授權(quán)的判定并不容易。比如很多基因技術(shù)往往都是連產(chǎn)品都沒有造出來，就已經(jīng)向管理機(jī)關(guān)提交了申請，是否授權(quán)很難判斷。而且，專利制度會直接影響國家的整個經(jīng)濟(jì)、政治、外交格局。如果對外國強(qiáng)勢的行業(yè)我國予以高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)，這對國內(nèi)的行業(yè)來說，便是一個巨大的打擊。所以，面對如3D打印、生物技術(shù)、商業(yè)方法等新型對象，不僅要做到與國際接軌，更要保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，并且還要維護(hù)公共利益與私益的平衡。對此，只能依靠專利的實(shí)質(zhì)性判定標(biāo)準(zhǔn)來維持既有的專利門檻。而要做到這點(diǎn)，就必須先對發(fā)達(dá)國家新型專利授權(quán)的基本原則進(jìn)行吸納。所以，未來專利審查需要從下述方面對新技術(shù)發(fā)展趨勢與挑戰(zhàn)作出應(yīng)對。

1.實(shí)用性的重要性得到強(qiáng)化。誠如上文所述，新型專利對象之所以能夠被專利化，原因就在于其能夠在市場中進(jìn)行應(yīng)用并帶來效益。而非具有實(shí)用性的知識產(chǎn)品依然還是屬于傳統(tǒng)專利理論中的不可注冊內(nèi)容。我國的《專利審查指南》第五章中也指出：“實(shí)用性，是指發(fā)明或者實(shí)用新型申請的主題必須能夠在產(chǎn)業(yè)上制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。”因此，未來的專利審查中，實(shí)用性的要求必然要放在首位。比如我國的專利審查指南第二部分第5章第三款實(shí)用性審查就規(guī)定：“發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請是否具備實(shí)用性，應(yīng)當(dāng)在新穎性和創(chuàng)造性審查之前首先進(jìn)行判斷。”而“出于審查效率的考慮，實(shí)用性也成為排序在新穎性和創(chuàng)造性之前的審查內(nèi)容。如歐盟的關(guān)于生物技術(shù)發(fā)明的法律保護(hù)指令及要求，基因序列或基因序列的某一部分的工業(yè)實(shí)用性必須在專利申請中公開。目前，美國、日本等國的法律對此也都有這類規(guī)定，針對的技術(shù)除了生物技術(shù)還包括醫(yī)藥技術(shù)、信息技術(shù)等新技術(shù)。”[7]新專利對象之所以能夠被法律所納入，其根本原因就是它的實(shí)用性。因此利用與強(qiáng)化實(shí)用性的標(biāo)準(zhǔn)，可方便篩選材料，提高效率，提升專利制度對新技術(shù)發(fā)展的適應(yīng)性。

2.創(chuàng)造性判斷標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格化。除了實(shí)用性以外，專利最重要的內(nèi)容就是創(chuàng)造性，正是因?yàn)槠渚哂邢啾扔诂F(xiàn)有技術(shù)更高的創(chuàng)造性，因此法律才授予其專利。對于新的專利對象來說，判定其是否具有創(chuàng)造性比較有難度。一方面是因?yàn)樵摷夹g(shù)領(lǐng)域較新、較高端，如何以“同一領(lǐng)域中普通技術(shù)人員的能力”把握專利要求的技術(shù)進(jìn)步的“非顯而易見性”的標(biāo)準(zhǔn)比較困難；另一方面則是如何判定“現(xiàn)有技術(shù)”到底為何。大數(shù)據(jù)時代，資訊爆炸，如何確定是否為現(xiàn)有技術(shù)以及技術(shù)與理論的區(qū)分，這都是未來工作中的難點(diǎn)。這既需要高層次的專利審查人才，更需要國際合作，在對現(xiàn)有技術(shù)與創(chuàng)造性不能完全確定的情況下，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持嚴(yán)格的專利判斷標(biāo)準(zhǔn)，疑案否定。

3.新穎性標(biāo)準(zhǔn)界定的國際化。事實(shí)上，新穎性的判定應(yīng)當(dāng)是最為簡單而直接的，而在當(dāng)今技術(shù)發(fā)展之下之所以出現(xiàn)困難，完全是因?yàn)楦鲊牟煌?guī)定所造成的。一般來說，專利的新穎性判定需要考察公開的方式、公開的時間、公開的地域等。比如在公開方式上，信息化時代，技術(shù)方案的網(wǎng)絡(luò)公布成為常態(tài)，1999年，日本特許廳還專門發(fā)布了“處理因特網(wǎng)上公開的作為在先技術(shù)信息的審查指南，承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)上公開的方式作為與出版物公開和以使用公開獨(dú)立并行的一種方式?！盵7]在新穎性的時間標(biāo)準(zhǔn)判斷上，有的國家以發(fā)明的完成之日為準(zhǔn)，而絕大多數(shù)國家是以專利的申請日作為時間標(biāo)準(zhǔn)。以美國為例，在2011年的專利法修改中，美國正式采納先申請主義，這也是專利制度國際化的體現(xiàn)。同時對于新穎性的地域標(biāo)準(zhǔn)，有的國家采用世界范圍的絕對新穎性，有的國家只要求本國范圍的相對新穎性，所以，這同樣需要加強(qiáng)國際合作，設(shè)定共同標(biāo)準(zhǔn)，尤其是對網(wǎng)絡(luò)公開性質(zhì)的確定，在更規(guī)范的情況下調(diào)適專利制度對新技術(shù)發(fā)展的適應(yīng)性。

4.專利權(quán)限制常態(tài)化。雖然大量的新型專利對象被納入專利法，但是社會公益永遠(yuǎn)是專利法的底線，即使是發(fā)達(dá)國家也有此共識。事實(shí)上，無論是《國際植物新品種保護(hù)公約》還是《TRIPS協(xié)定》，都有關(guān)于專利與人權(quán)的限制性規(guī)定。不僅專利權(quán)要讓位于人權(quán)，而且任何新技術(shù)，如計(jì)算機(jī)程序的保護(hù)也不應(yīng)當(dāng)過分限制公共利益的實(shí)施。在大量新型專利進(jìn)入專利法領(lǐng)域之時，也是更嚴(yán)格專利限制制度建立與發(fā)展之時，從原來的逆等同原則到試驗(yàn)使用原則，再到禁止專利濫用原則，未來的專利法的修改也必然被提上議事日程。而在專利的審批中，專利的限制也將成為最后的底線。在公序良俗和道德上存在缺陷的技術(shù)方案不能成為專利的對象，如克隆人等。而能夠成為專利對象的技術(shù)方案，在未來應(yīng)用時，也必須謹(jǐn)守自己的權(quán)利疆界，不得濫用。這一切都是為了保證公共利益與私益的平衡。

除此以外，技術(shù)發(fā)展帶來的工業(yè)研發(fā)社會化、科技產(chǎn)業(yè)國家化、制度建設(shè)國際化、產(chǎn)品研發(fā)市場化等等趨勢，也都是未來技術(shù)發(fā)展所帶來的挑戰(zhàn)，需要專利制度的創(chuàng)新應(yīng)對。

三、結(jié) 語

新技術(shù)的出現(xiàn)帶來了新的利益，這使得現(xiàn)有的專利體系不得不作出某些調(diào)整?？傮w來看，西方發(fā)達(dá)國家所發(fā)起的各種專利改革運(yùn)動主要有兩個特點(diǎn)：第一，技術(shù)的市場化越來越重要，實(shí)用性成為了專利授權(quán)與否的首要條件，即使是非傳統(tǒng)的技術(shù)對象，其在新興市場中越有利可圖，那么就越可能成為新的專利對象。第二，專利對象的擴(kuò)大化已經(jīng)成為一種難以阻擋的趨勢，就當(dāng)前來說，至少軟件技術(shù)與生物技術(shù)的專利化運(yùn)動已經(jīng)不可抑止。對此，我們認(rèn)為，對于中國來說，一方面，要正視專利制度發(fā)展的新趨勢，適當(dāng)?shù)匚諊獾慕?jīng)驗(yàn)，比如加強(qiáng)對技術(shù)實(shí)用性的重要性的重視，保證國內(nèi)的專利制度發(fā)展能夠與時俱進(jìn)；另一方面，要堅(jiān)守社會公益的基本底線。大量新型專利的出現(xiàn)，也相應(yīng)縮小了公有領(lǐng)域的范圍，因此，更嚴(yán)格的專利限制制度也應(yīng)當(dāng)與時俱進(jìn)，應(yīng)防止專利權(quán)的過度擴(kuò)張損害整個社會技術(shù)的發(fā)展。最后，需要指出的是，專利制度雖然可以有效維護(hù)企業(yè)在市場中的優(yōu)勢地位，但是其前提是該企業(yè)擁有該項(xiàng)技術(shù)專利，所以，對于我國來說，對于技術(shù)創(chuàng)新的刺激力度應(yīng)該繼續(xù)加強(qiáng)，尤其在未來TPP框架下，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)必然會更進(jìn)一步提高，因此，搶占更多的技術(shù)高地就顯得尤為重要，所以，擁有更多的新型技術(shù)專利，可以保證中國未來也可以成為新型專利制度規(guī)則的構(gòu)建者。

注釋：

①事實(shí)上，對于工業(yè)革命的發(fā)展史，在世界范圍內(nèi)大家都普遍承認(rèn)前三次工業(yè)革命的劃分，但是對于現(xiàn)在的科技發(fā)展是否產(chǎn)生了科技革命以及具體的次數(shù)與時間區(qū)隔卻沒有達(dá)成共識。比如新華網(wǎng)官方新聞就認(rèn)為在2050年前后才出現(xiàn)第四次工業(yè)革命；而胡開忠在2005年第5期發(fā)表于《法商研究》的論文《高新技術(shù)發(fā)展中的知識產(chǎn)權(quán)制度現(xiàn)代化》中則認(rèn)為在20世紀(jì)80年代就產(chǎn)生了以計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)為代表的信息技術(shù)革命和人類基因圖譜破譯所帶來的生物學(xué)革命，這也被其稱為是第四次工業(yè)革命。此外，還很多其他資料認(rèn)為21世紀(jì)前20年應(yīng)當(dāng)是第五次工業(yè)革命的說法。甚至有些學(xué)者，如曾邦哲、白春禮等還認(rèn)為馬上將展開第六次工業(yè)革命。對此，本文不詳細(xì)討論工業(yè)革命的次數(shù)問題，而僅僅只討論當(dāng)前形勢下幾個比較熱門的科技發(fā)展問題。

②就如同《大數(shù)據(jù)時代》一文中所舉的例子那樣，“谷歌公司每天要處理超過24拍字節(jié)的數(shù)據(jù)，這意味著其每天的數(shù)據(jù)處理量是美國國家圖書館所有紙質(zhì)出版物所含數(shù)據(jù)量的上千倍。Facebook這個創(chuàng)立時間不足十年的公司，每天更新的照片量超過1000萬張，每天人們在網(wǎng)站上點(diǎn)擊“喜歡”(Like)按鈕或者寫評論大約有三十億次，這就為Facebook公司挖掘用戶喜好提供了大量的數(shù)據(jù)線索。與此同時，谷歌子公司You Tube每月接待多達(dá)8億次的訪客，平均每一秒鐘就會有一段長度在一小時以上的視頻上傳。Twitter上的信息量幾乎每年翻一番，截止到2012年，每天都會發(fā)布超過4億條微博……在2007年，所有數(shù)據(jù)中只有7%是存儲在報紙、書籍、圖片等媒介上的模擬數(shù)據(jù)，其余全部是數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)。”

③比如 2014年9月爆發(fā)的美國“艷照門事件”：一伙黑客團(tuán)體利用了蘋果公司icloud儲存中的漏洞入侵了好萊塢眾女星們的個人電腦、手機(jī)等移動設(shè)備，盜取其私密照片及重要私人信息，并將其發(fā)布于網(wǎng)絡(luò)中，僅僅一天時間，即在全球的網(wǎng)絡(luò)中被分享。該案中有多達(dá)50位好萊塢當(dāng)紅女星隱私被泄露。

④比如NOKIA集團(tuán)的沒落。僅僅一兩年時間曾經(jīng)的世界手機(jī)市場的霸主盛極而衰，瀕臨破產(chǎn)邊緣。究其原因就是公司墨守成規(guī)，沒有跟上當(dāng)時電信業(yè)新的發(fā)展潮流，最終被淘汰出局，而NOKIA集團(tuán)的困境也拖累了整個芬蘭的國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

⑤1989年的哈佛鼠專利的授予揭開了動物專利的序幕。

⑥Pamela Samuelson, Benson Revisited: The Case Against Patent Protection for Algorithms and Other Computer Program-Related Inventions,39 Emory L.J.1025(1990)。

⑦不僅我國在《專利審查指南》第九章開始使用專利法來保護(hù)計(jì)算機(jī)程序，而且最新的《國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于修改〈專利審查指南〉的決定》還規(guī)定，從2014年5月1日起，軟件圖形用戶界面也正式受專利法保護(hù)。

[1]張 軍，姚 飛.大數(shù)據(jù)時代的國家創(chuàng)新系統(tǒng)構(gòu)建問題研究[J].中國科技論壇，2013(12)：5-6.

[2]邁爾-舍恩伯格，庫克耶.大數(shù)據(jù)時代[M].盛楊燕，周 濤，譯.杭州：浙江人民出版社，2013：20.

[3]黎珊珊.生物技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和限制[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2014(1)：35-37.

[4]百度百科.3D打印[DB/OL].[2015-02-10].http://baike.baidu.com/view/1152866.htm?fr=aladdin

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[8]黃海峰.知識產(chǎn)權(quán)的話語與現(xiàn)實(shí)：版權(quán)、專利與商標(biāo)史論[M].武漢：華中科技大學(xué)出版社，2011：190.

[9]黃海峰.知識產(chǎn)權(quán)的話語與現(xiàn)實(shí)：版權(quán)、專利與商標(biāo)史論[M].武漢：華中科技大學(xué)出版社，2011：189.

(責(zé)任編輯 江海波)

Development of New Technology and the Related Improvement of Patent System

MAO Ke-dun1,2

(1.TheStateIntellectualPropertyTrainingBaseofEnshi,Enshi445000,Hubei,China;2.TheLawFaculty,HubeiUniversityforNationalities,Enshi445000,Hubei,China)

The patent system is the result of the industrial technology and commodity economy development. Its development is closely related to any important progress during the development of technology. Currently, the rapid development of various kinds of new technology, such as the new network information technology, modern biotechnology, 3D printing technology, intelligent robots and so on, have led to the scope expanding of the objects to be protected as well as the unbalance between the personal profits and public benefits. Therefore, the patent system has suffered from unprecedented strike and challenges. We must face the situation in a positive response. The patent examination should be strengthened from different aspects. For example, we can reinforce its practicability, make judgments strictly and creatively, define the novelty from an international altitude and ensure the normalization of the patent restriction. In addition, the degree of association between the patent system and new technology development should be promoted so as to make better use of the patent system to promote the development of the new technology.

new technology; patent system; proprietary intellectual products; personal profits and pubtic benefits

2015-07-18

毛克盾(1983-)，男，湖北省利川市人，土家族，國家知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)(恩施)基地執(zhí)行主任，湖北民族大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要從事知識產(chǎn)權(quán)法研究。

國家知識產(chǎn)權(quán)局軟科學(xué)項(xiàng)目(SS14-B-14)

D923.4

A

10.3963/j.issn.1671-6477.2015.06.0019