吳真文 李 琳 楊 宏

（湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410000）

隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步，不和諧現(xiàn)象也不時發(fā)生，這嚴(yán)重的阻礙了經(jīng)濟的健康發(fā)展和社會的良性運作。人性的趨利性以及在社會生活中的傳染作用與并發(fā)作用的特點，使得貪利型犯罪趨于多樣化、高發(fā)化、常態(tài)化的趨勢。據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)顯示：2011－2013年被判處實刑的盜竊罪有23614人，搶劫罪6597人，詐騙罪2422人，非法經(jīng)營罪720人，合同詐騙罪392人，職務(wù)侵占罪437人。而法律天生就有滯后性的弱點，相對于貪利型犯罪的變化而言，對于貪利犯罪的刑罰卻變化不 大，具有單一性、孤立性、不協(xié)調(diào)性的特點，刑罰雖然嚴(yán)苛，對貪污、受賄罪配置了絕對死刑，對大部分貪利型犯罪配置了十年以上有期徒刑和死刑，但即使這樣也達(dá)不到預(yù)防犯罪的目的，犯罪率仍然居高不下。因此，筆者認(rèn)為，探析我國對貪利型犯罪刑罰配置存在的問題、尋求正確的路徑是十分必要的。

一 貪利型犯罪的基本內(nèi)涵

刑法學(xué)界對財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟犯罪和貪污賄賂犯罪等研究比較深入和廣泛，對這些犯罪的具體犯罪的配刑也不乏研究。但是將“貪利型犯罪”作為一個獨立的范疇，尤其是對其基本內(nèi)涵則鮮有研究，成果也相對較少。最初提出貪利型犯罪概念的是高銘暄教授，他認(rèn)為：貪利型犯罪又稱“圖利性犯罪”，泛指以謀取不法經(jīng)濟利益為目的，侵犯國家、集體和個人利益，破壞社會正常管理秩序的行為。[1]此后，其他學(xué)者也從不同的視角對貪利型犯罪進行了闡釋。趙秉志教授在對比分析研究中外刑罰時，認(rèn)為在各國刑法典中，貪利型犯罪不是完整的一類犯罪，而是指為取得非法利益為目的而實施的侵犯財產(chǎn)罪、經(jīng)濟犯罪和其他具有貪利性質(zhì)的犯罪。[2]馬克昌教授在論述刑罰配置中，定義貪利犯罪主要是指經(jīng)濟犯罪和財產(chǎn)犯罪。[3]

筆者認(rèn)為，上述專家學(xué)者盡管表述不完全相同，界定的范圍也不盡一致，但是共識是明顯的。第一，都認(rèn)為貪利型犯罪在主觀上是出于謀取非法的或者不正當(dāng)?shù)睦妫坏诙?，貪利型犯罪不是某一類犯罪，在客觀上涵蓋了刑法分則中與經(jīng)濟和財產(chǎn)等章節(jié)中的相關(guān)犯罪行為?；诖耍P者認(rèn)為，貪利型犯罪是指以非法獲取不正當(dāng)利益為目的，違反國家相關(guān)管理法規(guī)，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序、非法占有公共財物和公民的合法財物、貪污賄賂和其他妨礙社會管理秩序，情節(jié)或結(jié)果嚴(yán)重，依法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。由此，筆者認(rèn)為貪利型犯罪在范圍上除了破壞社會主義經(jīng)濟秩序和侵犯財產(chǎn)這兩類犯罪外，還應(yīng)該包括貪污賄賂犯罪和其他以貪利為目的而實施的妨礙社會管理秩序罪。

1.貪利型經(jīng)濟犯罪：經(jīng)濟犯罪，是指行為人濫用經(jīng)濟活動中允許的參與方式和經(jīng)濟權(quán)限，違反誠實信用原則，觸犯經(jīng)濟管理法規(guī)，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序以追求經(jīng)濟利益的行為。經(jīng)濟犯罪是現(xiàn)代商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，其本質(zhì)是一種妨害社會經(jīng)濟秩序正常運轉(zhuǎn)的行為，集中體現(xiàn)為我國刑法分則第三章的破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪。由此可見，經(jīng)濟犯罪均具有貪利性，具有兩個明顯的特征：一是發(fā)生在經(jīng)濟運行領(lǐng)域中，這是經(jīng)濟犯罪的依存空間；二是違反了誠實信用原則，經(jīng)濟主體在追求利益最大化的過程中，破壞信用制度損害了國家、集體和個人的利益。

2.貪利型財產(chǎn)犯罪：財產(chǎn)犯罪，是以非法占有為目的故意占有、挪用公私財物的行為，主要是對被害者持有或控制的財產(chǎn)進行的犯罪。集中體現(xiàn)在刑法分則中的第五章侵犯財產(chǎn)罪，是以公私財產(chǎn)為主要侵犯客體的犯罪，但是并非只要侵犯了公私財產(chǎn)就屬于貪利型財產(chǎn)犯罪，因為該類犯罪中的故意毀壞財物罪和破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪不具有貪利的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)予以排除。

3.貪污賄賂犯罪：貪污受賄罪，是指貪污、挪用、私分公共財物或國有資產(chǎn)，索取、收受賄賂，或者以國家工作人員、國有單位為對象進行賄賂，收買公務(wù)行為，破壞公務(wù)行為的廉潔性等一類犯罪總稱。其本質(zhì)在于以公權(quán)謀私利，進行權(quán)錢交易，損害了國家工作人員公仆的形象。貪污受賄犯罪人的心理都是復(fù)雜的，一般都是由于貪圖錢財享樂所致，具有明顯的貪利性質(zhì)。

4.刑法中規(guī)定的其他貪利型犯罪：包括貪利型非法經(jīng)營、偽造、變造類犯罪、貪利型文物類犯罪、貪利型環(huán)境類犯罪、貪利型毒品類等犯罪，這些罪散見于我國刑法分則的其他章節(jié)。

二 我國貪利型犯罪刑罰配置的現(xiàn)狀與問題

從總體上看，我國對貪利型犯罪的刑事立法遵循的總的指導(dǎo)思想是“厲而不嚴(yán)”。在這種思想指導(dǎo)下，貪利型犯罪刑罰配置呈現(xiàn)出明顯的中國特色，發(fā)揮了積極的作用。但是，從近些年來的刑事司法實踐來看，也明顯地存在不足，有待完善。

（一）貪利型犯罪刑罰配置的現(xiàn)狀

1.刑罰配置具有嚴(yán)苛性。從刑罰的結(jié)構(gòu)來看，我國現(xiàn)行的刑罰結(jié)構(gòu)是以自由刑為中心，以死刑為重要刑罰方法的封閉性重刑刑罰結(jié)構(gòu)，基本上注重和體現(xiàn)的是刑罰的報應(yīng)性和威懾性功能。我國現(xiàn)行刑法無期徒刑、死刑配置過多、過重，大量的單純財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟犯罪都配置了無期徒刑、死刑，偏離了現(xiàn)代配刑教育與矯正刑的理念，充斥著濃厚威懾刑和報應(yīng)刑的配刑色彩。據(jù)有關(guān)部門的數(shù)字統(tǒng)計：盜竊罪2011－2013年捕后共判決23650人，其中判處十年以上有期徒刑刑罰946人；合同詐騙罪2011－2013年捕后共判決392人，其中判處十年以上有期徒刑刑罰的108人。受重刑主義思想的影響對貪利型犯罪配置死刑和大量的自由刑，在嚴(yán)苛的刑罰配置模式下，貪利型犯罪并沒有得到遏制，反而呈現(xiàn)出更多的犯罪形式。

2.刑罰種類具有多樣性。邊沁說：“刑罰的多樣與差異證明了立法者的勤勉與審慎，刑罰種類的多樣性是刑法典完善的標(biāo)志之一。”[4]從我國的刑罰結(jié)構(gòu)來看，分為五種主刑和四種附加刑，刑罰種類的多樣化有利于與犯罪現(xiàn)象和犯罪人情況的復(fù)雜性相適應(yīng)，以保證所選擇的刑罰種類和刑罰強度與犯罪行為的社會危害性相適應(yīng)，與犯罪人的人身危險性相適應(yīng)。刑罰種類的多樣化是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的根本要求，是實現(xiàn)罪行相當(dāng)和刑罰個別化的前提和基礎(chǔ)。我國刑法對搶劫、盜竊、搶奪詐騙等財產(chǎn)型犯罪都規(guī)定了自由刑和必并制罰金刑，采用自由刑并科財產(chǎn)刑的方式，對貪利型犯罪特別是比較嚴(yán)重的貪利型犯罪能發(fā)揮綜合效應(yīng)。

3.法定刑的檔次和幅度具有量化性。貪利型犯罪最主要的特點是以獲得財產(chǎn)、利益為目的的犯罪，立法上刑罰的配置將復(fù)雜的行為危害性與主觀罪過融合簡化成為對侵犯財產(chǎn)的數(shù)額，以贓論罪，以贓配刑，數(shù)額實際上決定著法定刑的檔次，最終決定著法定刑的上限。刑法關(guān)于貪利型經(jīng)濟犯罪、財產(chǎn)犯罪、貪污賄賂罪的法定刑的檔次和幅度的設(shè)置都是根據(jù)犯罪侵犯的對象或者非法所得的數(shù)額決定的，數(shù)額特別巨大、影響惡劣的法定刑上限就到了死刑或無期徒刑。[5]

（二）貪利型犯罪刑罰配置存在的問題

通過對以上貪利犯罪刑罰的現(xiàn)狀的分析可以看出，刑罰配置存在嚴(yán)重的不均衡狀態(tài)，在罪與罪之間、罪與刑之間還需要尋找合適的平衡點。

=δ[σ(α(x)),ω(y,z)]-[σ(α(y)),ω(x,z)]+δ[σ(α(z)),ω(x,y)]

1.刑種設(shè)置過于嚴(yán)厲。貪利犯罪保留了死刑，如生產(chǎn)、銷售假藥罪，貪污罪，受賄罪等。從人道主義來看，無論貪利犯罪所侵犯的客體是多么重要，都無法與人的生命相比較，即使是世界上保留死刑的國家都極少對貪利型犯罪規(guī)定死刑。不僅如此，貪利型犯罪中還大量的配置了長期自由刑和無期徒刑，配置無期徒刑的罪種有36個，占所有貪利犯罪總數(shù)的20.6%。較長時間的關(guān)押使犯罪失去工作、脫離家庭，因而會使犯罪人情緒消沉，悲觀失望，不利于其進行正常的改造和矯正。

2.法定刑幅度跨度偏大。我國刑罰整體法定刑幅度跨度大，具體法定刑幅度存在五年以下有期徒刑、二年至七年有期徒刑、三年至十年有期徒刑、五年至十五年有期徒刑、七年至十五年有期徒刑、七年以上有期徒刑或無期徒刑、十年以上有期徒刑或無期徒刑、十年以上有期徒刑或無期徒刑或死刑，法定刑檔次的幅度過寬，審判法官自由裁量的空間過大，不利于司法實踐，容易導(dǎo)致“同罪不同罰”、“異罪同罰”的現(xiàn)象。

3.刑罰整體配置不均衡。例如我國刑法對同屬于經(jīng)濟犯罪中的偽造、變造經(jīng)融票證罪和偽造、變造國家有價證券罪配置了法定最高刑無期徒刑，對偽造、變造股票、公司、企業(yè)債券罪的法定最高刑為十年以下有期徒刑。此種行為均為偽造、變造票證的行為，侵犯的客體都是國家證券金融管理秩序，所造成的社會危害的后果都是公私財產(chǎn)遭到重大的損失，而前兩種罪的最高法定刑遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于后者。類似的情況還存在于侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪等犯罪中。

三 我國貪利型犯罪刑罰配置的完善路徑

縱觀中國刑法史，我國歷代封建王朝對于重刑主義有著本能的崇拜和迷信，新中國成立以后，1979年刑法和1997年刑法（含8次刑法修正案）也沒有跳出重刑主義的怪圈。問題是，犯罪率的高低與刑罰的輕重并不絕對成正比，我國應(yīng)該學(xué)習(xí)借鑒西方國家的有效經(jīng)驗，完善我國貪利型犯罪的刑罰體系。

（一）遵循正確的刑罰配置原則

刑罰配置原則是貫穿整個刑罰配置活動中所要遵守的準(zhǔn)則，是刑罰內(nèi)在的本質(zhì)要求。具體而言，對于貪利型犯罪的配刑應(yīng)遵循如下原則：

1.人道性原則。人道，就是要以人為中心，以理解人、愛護人、尊重人為價值取向。刑罰的配置要注重人道性，保證刑罰適用的合理限度，不隨意踐踏、侮辱和折磨人格尊嚴(yán)。

2.均衡性原則。罪行均衡，就是要求對具體罪行所配置的刑罰應(yīng)該與該罪行對社會所造成的損害在量上的對等與衡平，即要求刑罰對犯罪惡害反應(yīng)量的適度，罪行均衡強調(diào)刑罰的罪與刑的對應(yīng)。

3.節(jié)儉性與謙抑性相結(jié)合原則。刑罰本身就是一種惡，因此刑罰之界限應(yīng)該是收縮的，而不是擴張的，刑罰應(yīng)是國家為其保護法益與維護秩序時的最后手段，能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達(dá)到維護社會共同生活秩序及保護社會和個人法益之間的目的時，則務(wù)必放棄刑罰的手段。[6]因此，要求刑罰的配置只能針對具有嚴(yán)重危害性的犯罪行為，此時，刑罰才具有不可避免性。

4.報應(yīng)刑與功利刑相結(jié)合原則。刑罰之所以應(yīng)該存在，既是為了懲罰犯罪，也是為了預(yù)防犯罪，懲罰犯罪是預(yù)防犯罪的手段，預(yù)防犯罪是懲罰犯罪的目的，報應(yīng)與功利即懲罰與預(yù)防的關(guān)系構(gòu)成手段與目的的關(guān)系，兩者是密不可分的整體。

（二）設(shè)置科學(xué)的刑罰配置方式

科學(xué)的配刑是使罪與罪之間、罪與刑之間保持均衡，這就要求綜合考慮種罪和個罪的危害嚴(yán)重性的差異，在確定一個基本穩(wěn)定的法定刑配置后，從縱向和橫向兩個基本維度使法定刑的配置處于均衡狀態(tài)。

1.不同種罪中，確定配刑的相對基準(zhǔn)。貪利型犯罪包括貪利型經(jīng)濟犯罪、財產(chǎn)犯罪、貪污賄賂犯罪及其他貪利型犯罪等不同種罪，在危害的嚴(yán)重性上有異同，這是決定不同種罪刑罰配置輕重之差的相對基準(zhǔn)。因此，在貪利型犯罪中，對不同種罪的危害嚴(yán)重性進行比對，得出孰輕孰重的結(jié)論，對重罪處配置嚴(yán)厲的刑罰，對輕罪配置輕微的法定刑，還包括對危害程度相當(dāng)?shù)姆N罪配置嚴(yán)厲性相當(dāng)?shù)姆ǘㄐ?，從而有效地實現(xiàn)罪刑均衡的要求。

2.同種罪中，也要確定配刑的相對基準(zhǔn)。在同種犯罪中，因為侵犯的客體相同，所以可以按照一定的標(biāo)準(zhǔn)來確定相對基準(zhǔn)，配置相對均衡的法定刑。如：使用暴力的行為的危險性大于不使用暴力的行為，常發(fā)性犯罪的預(yù)防要大于不常發(fā)性犯罪。財產(chǎn)型犯罪中使用暴力的搶劫罪重于不使用暴力的盜竊罪、搶奪罪與詐騙罪；常發(fā)性的盜竊罪、搶奪罪與詐騙罪重于非常發(fā)性的敲詐勒索罪。

3.明確數(shù)額在刑罰配置中的作用。因為貪利型犯罪是以貪利為目的的犯罪，大多數(shù)經(jīng)濟犯、財產(chǎn)犯、貪污賄賂犯都可以用數(shù)額金錢來衡量。有句法律訓(xùn)誡為“不要用數(shù)額金錢來規(guī)定法律”[7]意思是說不要用數(shù)額來判斷罪質(zhì)配置法定刑，孟德斯鳩對這種方式早就做出過批評：“法律要有所規(guī)定時，應(yīng)該盡量避免用銀錢作規(guī)定。無數(shù)原因可以促使貨幣的價值改變，所以改變后同一金額亦不再是同一東西了?！爆F(xiàn)有法律中的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”等抽象性的詞歷來都要司法解釋規(guī)定具體的數(shù)額來配置刑罰，數(shù)額只是從單一的方面衡量社會危害性的標(biāo)準(zhǔn)，不能作為配刑的唯一依據(jù)。

（三）完善貪利型犯罪刑種配置

1.嚴(yán)格限制死刑的配置。死刑是以剝奪受刑人生命為內(nèi)容的刑罰，正由于生命權(quán)是人最重要的權(quán)利，剝奪生命權(quán)的死刑具有最嚴(yán)厲的特點，因此，剝奪人的生命可以使意欲犯罪的人產(chǎn)生最大的恐懼。面對死刑的存在，意欲犯罪者可能產(chǎn)生強烈的畏懼而不敢實施犯罪從而達(dá)到抑欲的效果。死刑的不可恢復(fù)性決定了死刑只能用于最嚴(yán)重的犯罪，對于貪利型犯罪配置死刑不符合人道主義原則。

2.摒棄自由刑重刑主義思想。經(jīng)濟欺詐罪中，其侵犯的法益僅限于財物，此外，對于被害人來說，其自身也存在一定的疏忽，財物或金錢的交付都是知情且主動交付的，盡管是處于蒙騙的狀態(tài)下，但是犯罪人并沒有采取任何強迫、脅迫的手段。筆者認(rèn)為，對這類純粹的貪利犯罪配置無期徒刑都超過了配置報應(yīng)刑的理念，配置十年以下有期徒刑就夠了。并且，應(yīng)盡量對單純的經(jīng)濟犯罪、財產(chǎn)犯罪配置五年以下有期徒刑，盡量減少貪利犯罪法定最高刑在十年以上的罪種，并控制在一定的比例之內(nèi)。只有這樣才能改變我國刑罰整體過重的特點，做到罪行輕緩化、輕刑化，最大限度地實現(xiàn)刑與罪的均衡。

（四）設(shè)定合理均衡的法定刑幅度

1.設(shè)置相對均衡的法定刑幅度標(biāo)準(zhǔn)。優(yōu)化貪利型犯罪法定刑幅度就是一方面要橫向比較罪種社會危害性的差異，以此為基礎(chǔ)重罪重罰、輕罪輕罰、同罪同罰、異罪異罰，使罪與罪之間的法定刑在橫向上保持平衡和協(xié)調(diào)。另一方面在縱向?qū)用嬉獙崿F(xiàn)罪種法定刑罰幅度的寬窄適度與在橫向?qū)用姹３肿罱K法定刑幅度間的平衡和協(xié)調(diào)。例如，同種性質(zhì)類型的貪利犯罪中，造成實際危害結(jié)果的實害犯的刑罰配置要比沒有造成危害結(jié)果的未遂犯的法定刑要重。

2.縮小法定刑幅度。要優(yōu)化法定刑幅度，一方面要進一步完善犯罪構(gòu)成要件，加重情節(jié)或減輕情節(jié)要明確和細(xì)化。因為通常情況下內(nèi)涵和外延成反比，構(gòu)成要件的表述越抽象、越概括，內(nèi)涵越少，外延則越廣；構(gòu)成要件的表述越具體、越明確，內(nèi)涵越多，外延越小。另一方面，可以適當(dāng)縮小法定刑幅度，使法定刑幅度更加具有確定性和可操作性。原則上，罪行越輕，法定刑幅度越小，罪行越重，法定刑幅度可以相對擴大。例如可以設(shè)置有梯度的法定刑幅度，使之等級分明、輕重有序、互為階梯，優(yōu)化法定刑幅度使罪與罪的刑罰幅度在橫向保持橫平和協(xié)調(diào)。

結(jié) 語

隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，貪利型犯罪的形態(tài)呈現(xiàn)高科技化、多樣化的趨勢，有必要從整體上研究貪利型犯罪，立足全局探討貪利型犯罪的刑罰配置，通過設(shè)置科學(xué)的刑罰配置方式、完善刑種配置、設(shè)定合理均衡的法定性幅度以實現(xiàn)刑罰懲治犯罪與預(yù)防犯罪的目的。

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