虞佳臻

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042）

一、“嚴(yán)重超速”入刑的立法背景

震驚一時(shí)的杭州“5·7飆車案”①與“南京張明寶案”②將群眾的目光引向刑事立法的領(lǐng)域，“危險(xiǎn)駕駛罪”應(yīng)運(yùn)而生。2011年2月25日《刑法修正案（八）》第22條規(guī)定，在原刑法第133條后以“之一”的方式增設(shè)一款進(jìn)而規(guī)定了危險(xiǎn)駕駛罪③。繼而在新《道路交通安全法規(guī)》和《刑法修正案（八）》的雙管齊下、雙向治理下，事故數(shù)量銳減，交通管治卓有成效。 《刑法修正案（九）》的出臺(tái)已成定局，《刑法修正案（九）草案》（以下簡(jiǎn)稱《草案》）第7條明確指出：“將刑法第一百三十三條之一修改為：‘在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，有下列情形之一的，處拘役，并處罰金：（一）追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的；（二）醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的；（三）在公路上從事客運(yùn)業(yè)務(wù)，嚴(yán)重超過(guò)額定乘員載客，或者嚴(yán)重超過(guò)規(guī)定時(shí)速行駛的；（四）違反危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品的。有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！薄恫莅浮凡粌H體現(xiàn)了全國(guó)人大對(duì)“嚴(yán)重超速行為”強(qiáng)烈否定的態(tài)度，更體現(xiàn)了對(duì)人民日常出行安全的關(guān)心。

《草案》的出臺(tái)引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，同時(shí)也引起了學(xué)界的熱烈討論。支持者有之，反對(duì)者亦有之，所言皆確之鑿鑿，而非空穴來(lái)風(fēng)。支持者們認(rèn)為，自從“醉駕”入刑后，酒后駕車肇事行為得到了控制，但超速肇事事件更加頻發(fā)，“本次《刑法修正案（九）》將嚴(yán)重超速、超載行為入刑，是法律進(jìn)步，必將大大有助于打擊此類‘馬路殺手’?！保?］反對(duì)者們認(rèn)為，“十次事故九次快”，所以對(duì)超速的嚴(yán)抓嚴(yán)管也在情理之中。但嚴(yán)抓并非入刑，“超速入刑”的提法未免過(guò)于草率。即便醉駕和酒駕案件明顯減少，入刑治理手段成為典型應(yīng)對(duì)方案，但動(dòng)輒“入刑”了事，往往會(huì)落入“重刑主義”的陷阱。［2］

盡管社會(huì)各界對(duì)“嚴(yán)重超速”入刑有不同見解，但行為是否應(yīng)該入刑，并得到危險(xiǎn)駕駛罪的否定性評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)站在刑法理論與實(shí)務(wù)的立場(chǎng)刨根問(wèn)底、大膽假設(shè)小心求證。支持者們功利主義的立場(chǎng)與否定者們刑法謙抑的理念分野注定了結(jié)論的南轅北轍。刑法不應(yīng)為了功利而放棄謙抑，繼而不斷擴(kuò)大刑法包圍圈。《草案》第7條的出現(xiàn)，雖有保障交通安全的美好期許，但頓現(xiàn)刑法萬(wàn)能之陋見?！皣?yán)重超速”不應(yīng)當(dāng)歸入“危險(xiǎn)駕駛罪”而進(jìn)入刑法評(píng)價(jià)的視野。

二、“嚴(yán)重超速”入刑的逆向評(píng)價(jià)

（一）基于現(xiàn)狀：“嚴(yán)重超速”入刑的逆向評(píng)價(jià)——無(wú)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

“出于禮而入于刑”是中國(guó)古代刑事立法與司法的一貫法則。“在人類法制歷史的發(fā)展過(guò)程中，任何統(tǒng)治階層都會(huì)對(duì)危害社會(huì)的行為進(jìn)行多層次的遴選，只將其中嚴(yán)重危害社會(huì)的行為規(guī)定在刑法之中，作為犯罪施以刑罰?！保?］（P59）刑法以其嚴(yán)厲性和殘酷性聞名于世，動(dòng)輒以刑法處之只會(huì)引起社會(huì)的惶恐與不安。犯罪的三性（嚴(yán)重的社會(huì)危害性、刑事違法性以及刑罰當(dāng)罰性）決定了刑法對(duì)犯罪的遴選必須要嚴(yán)格把關(guān)?！耙磺锌茖W(xué)的結(jié)論必然建立在被觀察到的事實(shí)基礎(chǔ)上”［4］（P4），對(duì)于嚴(yán)重超速行為是否入刑，要通過(guò)實(shí)證的考察與大量數(shù)據(jù)的搜集、整理與歸納。日常生活中，“超車”行為的發(fā)生率是極高的，但基于正常的身體狀態(tài)與單純的超速目的的約束下，“嚴(yán)重超速”行為的發(fā)生率是很低的，其社會(huì)危害性大小有待商榷。

嚴(yán)重超速是基于價(jià)值評(píng)定的結(jié)果，是指嚴(yán)重超過(guò)法律、法規(guī)、規(guī)章、制度中有關(guān)駕駛速度規(guī)定時(shí)速的駕駛行為。毫無(wú)疑問(wèn)，“嚴(yán)重超速”行為既然違反規(guī)章制度，其必定具備一定的社會(huì)危險(xiǎn)性。即便有很多數(shù)據(jù)直指所謂其社會(huì)危險(xiǎn)性，如全國(guó)交通事故原因統(tǒng)計(jì)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，2005年因超速行駛導(dǎo)致死亡的人數(shù)達(dá)到16 015人，2006年僅11月份，因超速行駛造成死亡的人數(shù)為896人，占當(dāng)月總死亡人數(shù)的11．5%，位居各類事故原因之首?！?011年，全國(guó)發(fā)生一次死亡10人以上的特大交通事故25起，造成410人死亡，380多人受傷。其中超載導(dǎo)致事故發(fā)生的有14起，占56%；因超速造成的事故有6起，占24%；疲勞駕駛也是一個(gè)重要因素。”［5］（P89）但社會(huì)危害性不能僅憑此而概全。之所以在《刑法修正案（八）》中未將超速行為入刑，并非立法者的疏漏，定是基于實(shí)踐與理論深思熟慮后的結(jié)果。

統(tǒng)計(jì)學(xué)的觀點(diǎn)認(rèn)為，任何統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)都存在黑數(shù)（未被統(tǒng)計(jì)到的數(shù)字），評(píng)量標(biāo)準(zhǔn)在人為的實(shí)際操作中會(huì)發(fā)生價(jià)值理解上的多元而產(chǎn)生不同的結(jié)果，似是而非的數(shù)據(jù)往往在實(shí)踐歸類中變得模棱兩可，因而所得出的數(shù)據(jù)不可能是確切無(wú)疑的。不僅如此，統(tǒng)計(jì)的對(duì)象和統(tǒng)計(jì)的范圍具有局限性，所得出的結(jié)論不具有可參考性。刑法在我國(guó)法律體系中位居部門法的位置，因而需要從全國(guó)范圍來(lái)評(píng)價(jià)行為的社會(huì)危害性，從近年來(lái)的發(fā)生率來(lái)評(píng)價(jià)事件的多發(fā)性，唯此才能為行為是否入刑提供參考的意見。除此之外，上述所統(tǒng)計(jì)的嚴(yán)重超速行為并未排除醉酒或者吸毒等其他原因，基于嚴(yán)重超速的不同原因，可能囊括酒后超速、吸毒后超速等等。因此，單純嚴(yán)重超速行為的社會(huì)危害性有待進(jìn)一步探討。不可否認(rèn)，嚴(yán)重超速行為可能是高發(fā)的，但社會(huì)危險(xiǎn)性失位仍然不能滿足入刑的基本要求。

因此，在沒(méi)有確切數(shù)據(jù)直接反應(yīng)單純因?yàn)閲?yán)重超車行為（未有醉酒或吸毒等其他原因）所造成的社會(huì)危害性和發(fā)生的頻率的情形下，繼而得出“嚴(yán)重超速”有入刑的必要無(wú)異于緣木求魚。這種呼吁“嚴(yán)重超速”入刑的口號(hào)雖然出于保護(hù)出行安全的美好期許，但不免會(huì)造成刑法萬(wàn)能思想的泛濫。

（二）基于理論：“嚴(yán)重超速”入刑的逆向評(píng)價(jià)——無(wú)必要性

“刑法由于其所具有的政治性控制效應(yīng)與工具性懲罰效能的雙重屬性特點(diǎn)，也就成為國(guó)家對(duì)付社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的重要手段。以至于很多人談到如何對(duì)待社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，就會(huì)想到如何在刑法中增加各種新的罪名”［6］（P64），但刑法絕非萬(wàn)能，它也有觸角所不能伸，也伸不到的凈土。基于理論的分析，“嚴(yán)重超速”入刑毫無(wú)必要。

1．從二次違法性觀出發(fā)，“嚴(yán)重超速”不必入刑?！叭绻f(shuō)古代社會(huì)遵循‘出于禮而入于法’的基本準(zhǔn)則，那么在現(xiàn)代社會(huì)制定刑法設(shè)立犯罪時(shí)，更應(yīng)當(dāng)遵循‘出于他法而入于刑法’的立法基本原則。在司法實(shí)踐中，一種行為構(gòu)成犯罪，實(shí)際上就是這種行為已經(jīng)超越了他法而進(jìn)入到刑法領(lǐng)域之中，進(jìn)而觸犯了刑法的規(guī)定，因此任何犯罪行為具有二次性違法的特征?！保?］（P59）簡(jiǎn)而言之，即任何犯罪都是經(jīng)過(guò)前置法的評(píng)價(jià)，卻因前置法處罰達(dá)不到預(yù)防治理該危害行為的最低要求，而步入刑法評(píng)價(jià)領(lǐng)域的。

我國(guó)的《道路交通安全管理法規(guī)》、《中華人民共和國(guó)道路交通安全法實(shí)施條例》不僅因地制宜、因時(shí)而異的對(duì)機(jī)動(dòng)車車速進(jìn)行了限定，而且對(duì)超速行為也明確做出了罰則。公、檢、法系統(tǒng)更是出臺(tái)了相應(yīng)的規(guī)章制度來(lái)規(guī)范和指導(dǎo)實(shí)踐。林林總總的法律文件構(gòu)筑了對(duì)超速行為處罰的嚴(yán)密法網(wǎng)，讓其無(wú)處遁形。

從法條的規(guī)定上，“嚴(yán)重超速”并無(wú)入刑之必要性?！兜缆方煌ò踩芾矸ㄒ?guī)》第91條第4款規(guī)定，“醉酒駕駛營(yíng)運(yùn)機(jī)動(dòng)車的，有公安機(jī)關(guān)交通管理部門約束至酒醒，吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證，依法追究刑事責(zé)任……。”但是，再看《道路交通安全管理法規(guī)》第99條規(guī)定：“有下列行為之一的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門處二百元以上二千元以下罰款，其中第（四）項(xiàng)便是，機(jī)動(dòng)車行使超過(guò)規(guī)定時(shí)速百分之五十的；”該條并未提及“依法追究刑事責(zé)任”的字樣，因而“嚴(yán)重超速”在未造成重大交通事故的情形下，沒(méi)有被追究刑事責(zé)任的義務(wù)，在二次違法性理論的指引下，對(duì)嚴(yán)重超速行為進(jìn)行行政處罰即可。

“犯罪的二次性違法性理論始終秉持這樣一個(gè)司法理念和思維習(xí)慣，即法體系是一個(gè)由眾多法律所組成的具有先后適用位階的協(xié)調(diào)統(tǒng)一的系統(tǒng)，任何一部法律的適用都是以法秩序的和諧為基本前提的?！保?］（P53）因此，基于共同的內(nèi)在價(jià)值追求，《道路交通安全管理法規(guī)》與他法在對(duì)同一行為的認(rèn)可程度應(yīng)當(dāng)保持一致。不僅從《道路交通安全管理法規(guī)》對(duì)超速的態(tài)度可以發(fā)現(xiàn)，嚴(yán)重超速并沒(méi)有得到立法者的重視與特殊待遇，而且從2000年11月10日最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條可以看出，司法部門對(duì)嚴(yán)重超速也沒(méi)有十分的否定，因而刑法也應(yīng)秉持相同的理念。若在《道路交通安全管理法規(guī)》有能力對(duì)“嚴(yán)重超速”行為處罰的情形下，刑法挺身而出不免有牛刀殺雞大費(fèi)周章之嫌。

2．刑法謙抑性指引下，“嚴(yán)重超速”不應(yīng)入刑。日本刑法學(xué)家平野龍一認(rèn)為，刑法謙抑性應(yīng)包括三個(gè)含義，即刑法的補(bǔ)充性、不完整性和寬容性。［8］（P22）我國(guó) 梁 根 林 教 授 認(rèn) 為，“所 謂 刑 法 謙 抑性，是指刑法應(yīng)當(dāng)作為社會(huì)抗制違法行為的最后一道防線，能夠用其他法律手段調(diào)整的盡量不用刑法手段調(diào)整，能夠用較輕的刑法手段調(diào)整的犯罪行為盡量不用較重的刑法手段調(diào)整”［9］（P47）；“陳興良教授從刑法謙抑性所具有的限制機(jī)能出發(fā)，把刑法的價(jià)值蘊(yùn)含概括為刑法的緊縮性、刑法的補(bǔ)充性、刑法的經(jīng)濟(jì)性三個(gè)方面?！保?0］（P77）刑法謙抑性的思想背后蘊(yùn)含著人道主義、經(jīng)濟(jì)學(xué)等深刻的理論內(nèi)涵，是當(dāng)代刑法應(yīng)當(dāng)遵循的原則之一。

刑法謙抑性實(shí)現(xiàn)的兩條路徑便是非犯罪化與輕刑化。非犯罪化意味著在法律體系的架構(gòu)中，在刑法適用之前，有一部法律規(guī)章能夠合理應(yīng)對(duì)該行為時(shí)，刑法可保持謙抑來(lái)緩解社會(huì)的緊張情緒。對(duì)于“嚴(yán)重超速”行為的治理，在《道路交通安全管理法規(guī)》中規(guī)定對(duì)超過(guò)規(guī)定時(shí)速50%的予以二百元以上二千元以下罰款，表明了其他規(guī)章的態(tài)度，已經(jīng)有了懲罰與治理。不僅如此，從數(shù)學(xué)的角度分析，《道路交通安全管理法規(guī)》已經(jīng)規(guī)定了對(duì)大于等于規(guī)定時(shí)速1．5倍車速的處罰，儼然已經(jīng)走到了盡頭，行政處罰也已經(jīng)窮盡行為的邊際。因此，對(duì)不論是嚴(yán)重超速亦或是特別嚴(yán)重超速都有了處罰上的應(yīng)對(duì)。既然行政法的應(yīng)對(duì)已如此充分，又有何種理由將其入刑呢？從治理的成效上看，《道路交通安全管理法規(guī)》頒布伊始至今，對(duì)于嚴(yán)重超速行為的應(yīng)對(duì)并沒(méi)有到達(dá)無(wú)法治理的局面，相反只是在一些重大事故中出現(xiàn)了嚴(yán)重超速造成嚴(yán)重后果的情形，此種嚴(yán)重超速亦是基于其他例如醉酒、吸毒的原因后的行為，單純嚴(yán)重超速駕駛行為少之又少。因此，可以肯定《道路交通安全管理法規(guī)》在打擊嚴(yán)重超速行為上所作出的貢獻(xiàn)。

對(duì)于行為犯罪化問(wèn)題，在刑法謙抑性思想的指引下，立法者應(yīng)當(dāng)保持慎重的態(tài)度。行為的社會(huì)危害性是不是到了難以復(fù)加的局面，他法是否到了沒(méi)辦法應(yīng)對(duì)的局面。刑事立法不應(yīng)單純地追求時(shí)效而忽視其立法必要性的考證，有時(shí)候?yàn)榱诵┰S成效而放棄對(duì)人權(quán)的保護(hù)，讓刑罰恣意橫行，未免得不償失。

3．從罪責(zé)刑相適應(yīng)原則出發(fā)，“嚴(yán)重超速”不應(yīng)入刑?！皣?yán)重超速”行為一旦列入“危險(xiǎn)駕駛罪”的評(píng)價(jià)領(lǐng)域，罪責(zé)刑相適應(yīng)就應(yīng)納入考慮范圍?！恫莅浮芬粤信e式的方式將“在公路上從事客運(yùn)業(yè)務(wù)嚴(yán)重超過(guò)規(guī)定時(shí)速行駛的”與“追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的”、“醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的”共同列入刑法條文中，并共同適用“處拘役，并處罰金”的刑罰，會(huì)使人產(chǎn)生這三種行為在社會(huì)危害性上等量的錯(cuò)覺(jué)。

“在公路上從事客運(yùn)業(yè)務(wù)嚴(yán)重超過(guò)規(guī)定時(shí)速行駛的”這一條文中有兩處亟待解釋。首先是“從事客運(yùn)業(yè)務(wù)”所針對(duì)的是機(jī)動(dòng)車。該類機(jī)動(dòng)車范圍廣泛從小轎車到大客車。其次是公路，公路應(yīng)當(dāng)歸于公共道路，有一定的人員來(lái)往。最后是嚴(yán)重，從文意解釋的角度出發(fā)，其應(yīng)指代行駛速度。該條文所保護(hù)的法益一方面包括來(lái)往于公共道路安全，另一方面也包括客運(yùn)機(jī)動(dòng)車上的人員安全，而安全主要取決于機(jī)動(dòng)車車速。

單單與“追逐競(jìng)駛，情節(jié)嚴(yán)重”相比，“在公路上從事客運(yùn)業(yè)務(wù)嚴(yán)重超過(guò)規(guī)定時(shí)速行駛的”的危害性就大不如前。駕齡、車技、反應(yīng)速度都決定一個(gè)人對(duì)車速的把控能力，嚴(yán)重超過(guò)規(guī)定時(shí)速區(qū)分于不同人而言危險(xiǎn)是不一樣的。再者，“嚴(yán)重超速”入刑是為了保護(hù)公路交通安全與客運(yùn)汽車上人員的安全。但是在急剎車順利的情況下，車上人員的安全一般是可以保證的。因此，當(dāng)駕駛員前面的公路上一望無(wú)垠，車流和人流量小時(shí)，危險(xiǎn)性就非常低。但“追逐競(jìng)駛”卻不能如此認(rèn)為，在追逐競(jìng)駛的情形下，“追”和“競(jìng)”不僅表現(xiàn)出比賽性，更表現(xiàn)出了情緒性，其危險(xiǎn)性不言自明。又加上“情節(jié)嚴(yán)重”作為限定刑法評(píng)價(jià)的門檻，可以說(shuō)凡是進(jìn)入“危險(xiǎn)駕駛罪”評(píng)價(jià)中的追逐競(jìng)駛行為，其社會(huì)危害性遠(yuǎn)高于“在公路上從事客運(yùn)業(yè)務(wù)嚴(yán)重超過(guò)規(guī)定時(shí)速行駛的”。因而，有學(xué)者認(rèn)為“追逐競(jìng)駛以具有抽象危險(xiǎn)性的高速駕駛或者超速駕駛為前提，緩慢駕駛的行為不可能成立本罪。但是，單純的高速駕駛或者超速駕駛，并不直接成立本罪。”［11］（P637）不僅如此，“嚴(yán)重超速”試圖注重保護(hù)客運(yùn)中乘客的安全而提升其社會(huì)危害性，該做法立意雖好，卻難以在宏觀層面上使該項(xiàng)與其他項(xiàng)的社會(huì)危害性達(dá)到持平狀態(tài)。

（三）基于實(shí)踐：“嚴(yán)重超速”入刑的逆向評(píng)價(jià)——無(wú)可操作性

法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。目光游離于事實(shí)與規(guī)范之間，可在操作上卻無(wú)法可用?！皣?yán)重超速”入刑之后便會(huì)產(chǎn)生這樣一種困境。

在追逐競(jìng)駛的行為模式下，行為人明知“自己的行為會(huì)對(duì)不特定多數(shù)人的生命、重大財(cái)產(chǎn)安全以及公共交通安全產(chǎn)生危險(xiǎn)或造成侵害結(jié)果?！保?4］（P53）在醉酒駕駛的行為模式下，主觀也是故意，其認(rèn)定須從國(guó)外原因自由行為理論［15］（P376）分析，即只要行為人實(shí)施原因行為時(shí)具有明確的認(rèn)識(shí)即可。

若“嚴(yán)重超速”入刑，歸入“危險(xiǎn)駕駛罪”的評(píng)價(jià)范圍，在罪質(zhì)協(xié)調(diào)的內(nèi)在體系性要求下，行為人的主觀只能是故意。其明知應(yīng)該是對(duì)嚴(yán)重超速的明知。但從客觀方面來(lái)認(rèn)識(shí)嚴(yán)重超速行為，其主觀目的可能是過(guò)失，也可能是意外事件。

有專家認(rèn)為，“超速則有時(shí)涉及道路管理上的因素，個(gè)別地方限速設(shè)置本身就存在不合理的地方，或者提示不醒目，一些時(shí)候駕駛員超速了，但卻并非‘故意’?！保?］此時(shí)很可能是過(guò)失。再者，駕駛員置于機(jī)動(dòng)車內(nèi)，妄想其自身不依靠車上的儀表盤與道路上的限速標(biāo)示能夠認(rèn)識(shí)其自身是否超速未免強(qiáng)人所難。在汽車儀表盤壞掉的情況下，駕駛員主觀無(wú)法認(rèn)識(shí)到自己已經(jīng)超速，但客觀上超速，這就是意外事件。

因此，嚴(yán)重超速的主觀多種多樣，《草案》第7條的規(guī)定帶有嚴(yán)格責(zé)任的引入與單純客觀歸罪的味道?！霸诠飞蠌氖驴瓦\(yùn)業(yè)務(wù)嚴(yán)重超過(guò)規(guī)定時(shí)速行駛的”入刑可能會(huì)使得正義被犧牲，刑法的口袋進(jìn)一步擴(kuò)大。

與此同時(shí)，對(duì)于駕駛?cè)说闹饔^認(rèn)定方法缺乏可行性。即便對(duì)于主觀的認(rèn)定采取從客觀到主觀的路徑，但嚴(yán)重超速的行為手段和外觀模式無(wú)差別，僅憑測(cè)速儀認(rèn)定駕駛員的主觀實(shí)在過(guò)于牽強(qiáng)。在現(xiàn)如今沒(méi)有更好的手段去準(zhǔn)確認(rèn)定駕駛?cè)说闹饔^，而談將“嚴(yán)重超速”入刑。

2．“嚴(yán)重超速”入刑，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及取證有困難。在車輛行駛過(guò)程中，速度不會(huì)一成不變，即便持續(xù)地、穩(wěn)定地踏踩油門也無(wú)法保證速度的穩(wěn)定。若“嚴(yán)重超速”入刑，在實(shí)踐操作上必然帶來(lái)取證問(wèn)題。對(duì)于如何取證，取何種證據(jù)具有正當(dāng)性值得深入探討。

眾所周知，交警在對(duì)超速行為進(jìn)行處罰時(shí)往往是依據(jù)電子測(cè)速儀所測(cè)出的時(shí)速。但電子測(cè)速儀不可能完全分布在道路兩側(cè)，必定存在測(cè)速盲區(qū)，若在盲區(qū)中嚴(yán)重超速就會(huì)帶來(lái)證據(jù)的匱乏，最終承擔(dān)舉證責(zé)任的不利后果。堂而皇之的躲避刑法的追責(zé)必會(huì)造成刑法威嚴(yán)的銳減。

在學(xué)習(xí)科學(xué)家探究案例時(shí)，思考以下幾個(gè)問(wèn)題： ①射線殺死大鼠淋巴細(xì)胞和其他白細(xì)胞后免疫功能完全喪失，說(shuō)明了什么？第一、第二組實(shí)驗(yàn)進(jìn)一步證明了什么？②根據(jù)第三、第四組實(shí)驗(yàn)，說(shuō)明了抗體是誰(shuí)產(chǎn)生的？③綜合小鼠實(shí)驗(yàn)組的3組實(shí)驗(yàn)，證明了什么？

假設(shè)案例，若甲在規(guī)定時(shí)速為60 km／h的公路上從事客運(yùn)業(yè)務(wù)，先以200 km／h的速度行駛1秒鐘，后4秒鐘以20 km／h行駛，這5秒鐘內(nèi)的平均速度為56 km／h。此時(shí)該如何處理？若選擇200 km／h，則必然屬于嚴(yán)重超過(guò)規(guī)定時(shí)速，若以20 km／h或者56 km／h作為證據(jù)則仍然在規(guī)定時(shí)速之內(nèi)。根據(jù)現(xiàn)有器械的原理，無(wú)法測(cè)定出某一時(shí)刻物體的運(yùn)行速度。例如雷達(dá)測(cè)速儀工作理論是基于多普勒原理，即當(dāng)微波照射到運(yùn)動(dòng)的物體上時(shí)，會(huì)產(chǎn)生一個(gè)與運(yùn)動(dòng)物體速度成比率的變化，其變化大小正比于物體運(yùn)動(dòng)的速度。而激光測(cè)速儀則是根據(jù)物體位移與脈沖波的間隔時(shí)間的商算出平均速度。兩者都只能測(cè)算出平均速度。因此“嚴(yán)重超速”在一些情形下會(huì)遭遇困境。

對(duì)于嚴(yán)重超速的速度的選擇標(biāo)準(zhǔn)，不僅在《道路交通安全管理法規(guī)》中沒(méi)有明確的操作方式，也沒(méi)有相關(guān)司法解釋出臺(tái)做出說(shuō)明，僅在實(shí)踐中采用拍到自認(rèn)倒霉的做法來(lái)保障該條文實(shí)行，效果之差可想而知。

除此之外，在公路上從事客運(yùn)業(yè)務(wù)的概念異常寬泛，如果行為人駕駛出租汽車，車內(nèi)只有司機(jī)一人，是否算從事客運(yùn)業(yè)務(wù)？如果屬于熟人搭乘順風(fēng)車，到目的地下車給汽油費(fèi)，是否又屬于客運(yùn)業(yè)務(wù)？再如，客運(yùn)汽車上人數(shù)不同，其法益大小也不盡相同，有多少人時(shí)能達(dá)到刑法所保護(hù)的價(jià)值也不可知。面對(duì)如此多實(shí)踐中可能存在的問(wèn)題，不應(yīng)盲目地將“嚴(yán)重超速”入刑。

3．“嚴(yán)重超速”入刑會(huì)導(dǎo)致行政權(quán)力的恣意擴(kuò)大。君子慎獨(dú)，但非完人，每個(gè)人都會(huì)在不經(jīng)意間做出失當(dāng)?shù)男袨?。在高速公路上，由于交通順暢，因而速度在不?jīng)意間也會(huì)超過(guò)規(guī)定時(shí)速?！皣?yán)重超速”入刑，在證據(jù)的把控上離不開行政機(jī)關(guān)的鼎力支持，公檢聯(lián)手的關(guān)系將會(huì)進(jìn)一步升華。行政權(quán)力程度的加深，相較之下會(huì)造成公民權(quán)利的弱化。

公權(quán)力必須有明確的邊際，必須嚴(yán)格按照規(guī)定行使?！皣?yán)重超速”入刑，交管部門可以因?yàn)檎叩男枰哟蠡蛘邷p小對(duì)該行為的打擊力度，也可以針對(duì)某類車加大打擊力度，而根據(jù)該車的運(yùn)行一般規(guī)律來(lái)制定測(cè)速的模式。隱蔽的測(cè)速儀如果沒(méi)有規(guī)范的參與必定讓許多一時(shí)大意但未造成嚴(yán)重后果的“嚴(yán)重超速”駕駛員踉蹌入獄。也可能由于各種因素，使得一些故意“嚴(yán)重超速”的人逃離刑法的制裁。

（四）基于規(guī)范：“嚴(yán)重超速”入刑的逆向評(píng)價(jià)——無(wú)規(guī)范性

1．“嚴(yán)重超速”與“追逐競(jìng)駛”的混沌不清。一般來(lái)說(shuō)，“追逐競(jìng)駛是指行為人在道路上高速、超速行駛，隨意追逐、超越其他車輛，頻繁、突然并線，近距離駛?cè)肫渌囕v之前的危險(xiǎn)駕駛行為?！保?6］從該行為解構(gòu)中，可以發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重超速只是該行為的一種表征。有學(xué)者完全站在第三方的角度認(rèn)為，追逐競(jìng)駛在“追”、“競(jìng)”的含涉下必然隱含兩個(gè)主體，因此，嚴(yán)重超速行為與追逐競(jìng)駛行為不一致。但從行為人視角來(lái)看，雙方之間的追逐競(jìng)駛是我要不斷地超過(guò)前面的車，因而一人也可構(gòu)成。還有學(xué)者認(rèn)為“追逐競(jìng)駛”不一定會(huì)“嚴(yán)重超速”，即便如此，刑法條文以“情節(jié)嚴(yán)重”來(lái)拔高“追逐競(jìng)駛”的入罪門檻，因而嚴(yán)重超速行為完全可以被評(píng)價(jià)到“追逐競(jìng)駛，情節(jié)嚴(yán)重”范圍內(nèi)。

因此，在一定意義上來(lái)說(shuō)，“嚴(yán)重超速”入刑會(huì)造成與“追逐競(jìng)駛，情節(jié)嚴(yán)重”的混沌不清，以至于“嚴(yán)重超速”行為入刑似乎是民法中嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)制方式轉(zhuǎn)變?yōu)樾谭ㄖ形ｋU(xiǎn)駕駛罪的兜底條款的情形。

2．“嚴(yán)重超速”標(biāo)準(zhǔn)的難以言明?！恫莅浮分幸?guī)定，將“嚴(yán)重超速”入刑用了“嚴(yán)重超過(guò)規(guī)定時(shí)速行駛的”的字樣，很明顯，嚴(yán)重是形容超過(guò)規(guī)定速度的程度。緣于刑法自身對(duì)穩(wěn)定性和應(yīng)變性的內(nèi)在要求，此種立法形式值得肯定。但落實(shí)到司法實(shí)踐中，則無(wú)用武之地?？v觀各處規(guī)范，似乎對(duì)嚴(yán)重超速有了界定，即指超過(guò)規(guī)定時(shí)速的50%。如2013年公安部交通管理局發(fā)布《關(guān)于規(guī)范査處機(jī)動(dòng)車違反限速規(guī)定交通違法行為的指導(dǎo)意見》對(duì)于4類駕駛機(jī)動(dòng)車違反限速規(guī)定，未造成后果的，由公安交通管理部門予以警告，免于處罰。④南京市中級(jí)人民法院公布并執(zhí)行的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范交通肇事案件的審理工作，嚴(yán)肅懲處重大惡性交通肇事案件的意見》的規(guī)定。⑤除此之外，《道路交通安全管理法規(guī)》還對(duì)超過(guò)50%的予以二百元以上二千元以下罰款。其間都用嚴(yán)重的口吻對(duì)超過(guò)規(guī)定時(shí)速50%的予以不同對(duì)待。刑法作為社會(huì)正義的保證，對(duì)危害社會(huì)行為的最后一道防線，是否應(yīng)該采用其他規(guī)定中超過(guò)規(guī)定時(shí)速50%的標(biāo)準(zhǔn)值得商榷。

首先，從兩個(gè)規(guī)定的處罰上來(lái)看，第一種情形是低于50%的予以警告，免除處罰，則相反，高于50%要進(jìn)行處罰，此時(shí)還停留在一般處罰的領(lǐng)域。若進(jìn)入刑法評(píng)價(jià)的視野理應(yīng)超過(guò)50%。而第二種情形來(lái)看，對(duì)于超過(guò)50%的只是不能判處緩刑或其他非監(jiān)禁刑。第三種也只是予以治安處罰。因此，在入刑后以50%作為標(biāo)準(zhǔn)著實(shí)違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，而以多少作為標(biāo)準(zhǔn)理論界和實(shí)務(wù)界仍未有頭緒。其次，規(guī)定時(shí)速是否合理也值得探討，在生活中動(dòng)輒超車、超速但仍然能夠安全地行駛者大有人在，普遍的超速行為是否能夠質(zhì)疑規(guī)定時(shí)速的合理性。最后，嚴(yán)重超速是價(jià)值評(píng)價(jià)的結(jié)果，價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)要基于大量實(shí)證的考究才能成形。只有在正確評(píng)價(jià)“嚴(yán)重”程度時(shí)才可以對(duì)“嚴(yán)重超速”予以評(píng)測(cè)。

三、“嚴(yán)重超速”入刑的反思

時(shí)代的進(jìn)步，科技的革新，在人們生活日益方便的同時(shí)，其遭受的風(fēng)險(xiǎn)也日益增大。經(jīng)濟(jì)安全、食品安全以及交通安全等都無(wú)時(shí)無(wú)刻地困擾著我們。針對(duì)此，德國(guó)著名的社會(huì)學(xué)家烏爾里希·貝克提出了“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的概念，其理論旨在說(shuō)明“工業(yè)社會(huì)，已經(jīng)由其本身系統(tǒng)制造的危險(xiǎn)，而身不由己地突變?yōu)樯鐣?huì)風(fēng)險(xiǎn)。”［17］（P5）為了應(yīng)對(duì)如此的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，有學(xué)者認(rèn)為，“刑法作為法秩序共同體安全的最有力保護(hù)者，應(yīng)當(dāng)對(duì)‘風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)’作出回應(yīng)?！L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)’是‘責(zé)任刑法’向‘風(fēng)險(xiǎn)刑法’轉(zhuǎn)向的前提，在‘風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)’里，刑法的規(guī)制必須前置。同時(shí)，刑法對(duì)于‘風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)’的反應(yīng)也具有不同以往的特征，即刑法反應(yīng)的目的從矯正轉(zhuǎn)向預(yù)防，反應(yīng)的依據(jù)從客體實(shí)害轉(zhuǎn)向個(gè)體危險(xiǎn)?！保?8］（P42～45）

就交通安全而言，汽車保有率這幾年大幅提升，即便是在交通事故多發(fā)的年代里，人們也并沒(méi)有因噎廢食。因?yàn)槿魏问挛锏拇嬖诙加卸鹊募s束，風(fēng)險(xiǎn)也不例外。但是“在被允許范圍內(nèi)所進(jìn)行的行為就不違法。即使發(fā)生了事故，只能看成是所謂的不可抗力，并不產(chǎn)生刑法上的責(zé)任。然而，這種被允許的危險(xiǎn)也有一定的社會(huì)倫理容忍限度，如若超越了這個(gè)限度，就不再被允許，便具有了有責(zé)性，危險(xiǎn)駕駛便是如此?！保?9］（P97）

由此可見，基于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理念的引導(dǎo)，刑法規(guī)定了“危險(xiǎn)駕駛罪”。但“嚴(yán)重超速”行為入刑，并得到危險(xiǎn)駕駛罪的評(píng)價(jià)，值得反思與批評(píng)?！斑@種立法是當(dāng)嚴(yán)厲的，其中潛藏著刑法功能化的影子。所謂‘刑法功能化’是指只要安全、財(cái)經(jīng)、交通等領(lǐng)域中‘任何一種社會(huì)利益需要支持’或者任何一種國(guó)家利益受到的威脅需要排除，刑法都被看作是一件廉價(jià)的、幾乎隨時(shí)可以投入使用的全能武器。”［20］（P112）站在刑法學(xué)者的立場(chǎng)，刨根問(wèn)底、追本溯源，不難看出《草案》第7條的出現(xiàn)，雖其心是為了保護(hù)交通安全，但頓現(xiàn)刑法萬(wàn)能之精要。

“立法者希望通過(guò)嚴(yán)刑峻法提高民眾的風(fēng)險(xiǎn)知覺(jué)以達(dá)到遏制危險(xiǎn)駕駛行為發(fā)生之目的?！保?1］（P54）這種立法理念最終會(huì)落入重刑主義的泥潭。時(shí)下“嚴(yán)重超速”行為的確需要嚴(yán)厲打擊，但入刑并非唯一手段。加大治安監(jiān)管力度，擴(kuò)大查處范圍豈不是比將其入刑來(lái)的更節(jié)約成本，更能取得良好的成效嗎？

注 釋：

①2009年5月7日晚8時(shí)，譚卓在浙江省杭州市文二西路被胡斌所駕駛的改裝三菱跑車撞飛，送醫(yī)院后不治身亡。

②2009年6月30日晚，南京市江寧區(qū)岔路口，肇事司機(jī)張明寶醉酒駕車狂飚1 400多米，連撞9人，造成5死4傷，其中有一對(duì)夫妻的妻子已經(jīng)懷孕。從批捕到一審，張明寶都被“以危險(xiǎn)方法危害公共安全”定性。

③在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，處拘役，并處罰金。

④這4類包括：（1）在限速＜60 km／h的公路上超過(guò)規(guī)定車速50%以下的；（2）駕駛中型以上客貨車、校車、?；愤\(yùn)輸車在高速公路、城市快速路以外的道路上超過(guò)規(guī)定車速10%以下的；（3）駕駛中型以上客貨車、校車、?；愤\(yùn)輸車以外的機(jī)動(dòng)車超過(guò)規(guī)定車速10%以下的；（4）駕駛機(jī)動(dòng)車在高速公路上行駛速度低于規(guī)定時(shí)速20%以下的。

⑤在交通肇事中出現(xiàn)酒后駕車、無(wú)證駕駛、高速駕駛車輛，有證據(jù)證明其超過(guò)限速50%以上等情形的，不得判處緩刑或者其他非監(jiān)禁刑。

［1］劉 高．“超速入刑”有助打擊“馬路殺手”［N］．新京報(bào)，2014－10－28．

［2］劉興偉．“入刑”治“超速”，不是法治是“嚇人”［N］．華晨商報(bào)，2013－10－18．

［3］楊興培．“許霆案”的技術(shù)分析及其法理思考［J］．法學(xué)，2008，（3）．

［4］梁根林，何慧新．二十世紀(jì)的中國(guó)刑法學(xué)（下）——反思與展望［J］．中外法學(xué)，1999，（4）．

［5］亓旭巖．試析危險(xiǎn)駕駛的罪與罰——以危險(xiǎn)駕駛?cè)胄虨橐暯牵跩］．山東審判，2014，（1）．

［6］楊興培．“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”中社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的刑事政策應(yīng)對(duì)［J］．華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2011，（2）．

［7］江奧立．反思與探究：“孫大午案”的剖析與司法理念的重塑［J］．貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2014，（3）．

［8］［日］平野龍一．現(xiàn)代法——現(xiàn)代法與刑罰［M］．東京：巖波書店出版社，1965．

［9］梁根林．非刑罰化——當(dāng)代刑法改革的主題［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2000，（12）．

［10］傅建平．刑法謙抑性的理論根基與價(jià)值［A］．游 偉．華東刑事司法評(píng)論［C］．北京：法律出版社，2004．

［11］張明楷．刑法學(xué)［M］．北京：法律出版社，2011．

［12］黃榮堅(jiān)．基礎(chǔ)刑法學(xué)［M］．北京：元照出版有限公司，2006．

［13］張明楷．論表面的構(gòu)成要件要素［J］．中國(guó)法學(xué)，2009，（2）．

［14］張 寧．論刑法危險(xiǎn)駕駛罪的犯罪構(gòu)成與司法認(rèn)定［J］．黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2014，（1）．

［15］陳家林．外國(guó)刑法通論［M］．北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2009．

［16］張明楷．危險(xiǎn)駕駛及其與相關(guān)罪名的關(guān)系［N］．人民法院報(bào)，2011－05－11．

［17］［德］烏爾里?！へ惪耍L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)［M］．南京：譯林出版社，2004．

［18］趙書鴻．風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法保護(hù)［J］．人民檢察，2008，（1）．

［19］史 強(qiáng)．論我國(guó)刑法中危險(xiǎn)駕駛罪的客觀構(gòu)成要件要素［J］．福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，（4）．

［20］樊 文．犯罪控制的懲罰主義及其效果［J］．法學(xué)研究，2011，（3）．

［21］李 波．海峽兩岸危險(xiǎn)駕駛罪比較研究［J］．福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2011，（6）．