薛桂芳，鄭 潔

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海200030)

和平時(shí)期，世界各國軍事戰(zhàn)略思想轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^保障穩(wěn)定來阻止戰(zhàn)爭的發(fā)生，軍事行動(dòng)任務(wù)類型趨于緩和，軍隊(duì)多以參加威懾戰(zhàn)爭、解決武裝沖突、促進(jìn)和平以及對國內(nèi)政府實(shí)施援助為目標(biāo)來開展軍事行動(dòng)［1］。我國海軍也順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的需要，通過遂行海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)來保障國家實(shí)現(xiàn)在維護(hù)國家海洋權(quán)益及地區(qū)穩(wěn)定等方面的政治目標(biāo)。目前，南海局勢緊張，加之中國海警局執(zhí)法隊(duì)伍的整合尚未完全到位，通過遂行海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)來捍衛(wèi)南海主權(quán)、維護(hù)海洋權(quán)益，成為海軍的重要使命。

一、捍衛(wèi)南海主權(quán):中國海軍責(zé)無旁貸

南海諸島及其附近海域自古就是我國領(lǐng)土，不僅資源豐富，還是重要的國際運(yùn)輸通道，對我國經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展的作用至關(guān)重要。近年來一些周邊國家非法侵占我國南沙群島及其附近海域，加上區(qū)域外大國的非法干涉，使得南海爭端不斷升溫，尤其最近美國提出要派軍艦進(jìn)入我國南沙群島有關(guān)島礁附近水域［2］，僅憑海上行政執(zhí)法力量并不足以應(yīng)對海上的維權(quán)形勢。在這種情況下，中國海軍有必要通過提高自身遂行非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的能力，為維護(hù)國家海洋權(quán)益做出應(yīng)有的努力。

(一)南海爭端的嚴(yán)峻現(xiàn)狀

在南海維權(quán)面臨內(nèi)外雙重壓力的情況下，中國海軍應(yīng)責(zé)無旁貸參與其中，成為不可或缺的力量。目前我國南海海上執(zhí)法力量包括四種，即中國海警、中國海事①我國在南海的海事執(zhí)法力量由海南海事局、廣東海事局、廣西海事局及其下屬分局、三沙市海事局共同組成，均可根據(jù)相應(yīng)權(quán)限在南海海域開展執(zhí)法活動(dòng)。、中國海軍、三沙市海上執(zhí)法力量［3］，雖然中國海警應(yīng)作為我國南海海上執(zhí)法的主體力量，但其自身隊(duì)伍建設(shè)進(jìn)展較慢，各分局、海警總隊(duì)及支隊(duì)的建設(shè)尚未完成，再加上執(zhí)法船舶的裝備及武器配置水平不高，尚不能滿足在南海爭議海域執(zhí)法的現(xiàn)實(shí)需求，造成目前我國南海海上執(zhí)法力量多元化、缺乏統(tǒng)一管理、執(zhí)法效果欠佳的局面。

為從南海爭端中攫取更多利益，南海各爭端國紛紛呈現(xiàn)軍備競賽態(tài)勢，如通過采購先進(jìn)武器裝備、積極舉辦海上軍事演習(xí)、廣泛參與域外大國海上聯(lián)合軍事演習(xí)來提高本國在東南亞地區(qū)的影響力和號召力，并增強(qiáng)海軍作戰(zhàn)能力②南海爭端國所開展的海上軍事演習(xí)多是在設(shè)定現(xiàn)實(shí)威脅的主題背景下開展的，如以非傳統(tǒng)安全威脅為背景演練反恐、反海盜、反走私、人道主義救援等行動(dòng)，或以主權(quán)爭議為背景開展帶有反“入侵”、保衛(wèi)領(lǐng)海“主權(quán)”性質(zhì)的演習(xí)。參見周翠虹，李玉榮:《南海周邊國家海軍軍事演習(xí)特點(diǎn)分析》，載《現(xiàn)代軍事》2015第3期第46－49頁。。這種區(qū)域軍備競賽態(tài)勢的持續(xù)發(fā)展，勢必使影響南海區(qū)域安全的不確定性因素增多，未來引發(fā)南海局部地區(qū)擦槍走火的可能性增大，對南海地區(qū)的安全穩(wěn)定構(gòu)成嚴(yán)重威脅［4］。

南海各爭端國在爭議海域部署的執(zhí)法主體呈現(xiàn)多元化，包括行政執(zhí)法主體、軍事力量和準(zhǔn)軍事力量③比如，越南的執(zhí)法力量有海軍、海警、邊防部隊(duì)和海上民兵自衛(wèi)隊(duì)，菲律賓的執(zhí)法力量是由海軍和海岸警衛(wèi)隊(duì)構(gòu)成，馬來西亞派出海軍和海洋執(zhí)法廳在爭議海域執(zhí)法，印度尼西亞授權(quán)海軍、海洋與漁業(yè)部和交通部共同負(fù)責(zé)在爭議海域的執(zhí)法工作，文萊則由海上警察和皇家海軍擔(dān)負(fù)海上執(zhí)法的職能。參見李志文:《我國在南海爭議區(qū)域內(nèi)海上維權(quán)執(zhí)法探析》，載《政法論叢》2015第3期第92－99頁。，這也增加了對我國海上行政執(zhí)法主體的威脅，隨時(shí)構(gòu)成對我國海洋權(quán)益的侵犯;同時(shí)意味著不同執(zhí)法主體之間因授權(quán)來源、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)、武力使用限制程度等方面的不同而發(fā)生對峙的可能性在增加，也就勢必導(dǎo)致各爭端國之間矛盾和沖突的復(fù)雜化。這些內(nèi)外壓力都對南海維權(quán)執(zhí)法任務(wù)提出嚴(yán)峻考驗(yàn)，也為海軍通過遂行非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)來捍衛(wèi)南海主權(quán)提供了契機(jī)。

(二)海軍自身的優(yōu)勢

海軍是國家實(shí)現(xiàn)海洋戰(zhàn)略、維護(hù)海洋權(quán)益的核心力量，也是國家擴(kuò)展海權(quán)的重要手段。我國海軍部隊(duì)通過在南海海域遂行非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)來捍衛(wèi)南海主權(quán)有其得天獨(dú)厚的優(yōu)勢。第一，南海維權(quán)執(zhí)法具有執(zhí)法范圍廣、任務(wù)事項(xiàng)多、外部壓力大等特點(diǎn)，因此要實(shí)現(xiàn)在南海海域執(zhí)法的無盲區(qū)、常態(tài)化、涉法事宜高效完成、涉外糾紛妥善處理的目標(biāo)，僅憑借海上行政執(zhí)法力量是不足以應(yīng)對的，必須授權(quán)海軍通過遂行海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)來協(xié)助實(shí)現(xiàn)南海維權(quán)的目標(biāo);第二，相對于建設(shè)尚不成熟的海警隊(duì)伍，海軍部隊(duì)無論是兵力配置還是海上行動(dòng)能力都要更勝一籌，不僅能滿足近海維權(quán)執(zhí)法的需要，還能遂行遠(yuǎn)洋任務(wù);第三，目前我國在南海的軍事力量格局并不占優(yōu)勢，表現(xiàn)為我國所控島礁面積較小、遠(yuǎn)離大陸、駐扎人數(shù)較少，部署的軍事力量不強(qiáng)，而越南、菲律賓等國所控制的島礁離其本土較近，一旦事發(fā)能夠迅速獲得本國海空力量的支援［5］，因此有必要增加我國海軍在南海的軍事存在。在南海爭端日益白熱化的趨勢下，通過授權(quán)海軍參與海上執(zhí)法、開展海上軍事演習(xí)等系列非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)，能夠充分發(fā)揮我海軍在南海爭議海域的威懾作用。

(三)承擔(dān)國家賦予海軍的使命

海軍通過遂行非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)來捍衛(wèi)南海主權(quán)，是對國務(wù)院及中央軍委出臺的有關(guān)軍隊(duì)遂行非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)政策的有效實(shí)踐。2015年5月出臺的《中國的軍事戰(zhàn)略》白皮書提出:海上方向維權(quán)斗爭將長期存在，海軍應(yīng)按照近海防御、遠(yuǎn)海護(hù)衛(wèi)的戰(zhàn)略要求，實(shí)施常態(tài)化戰(zhàn)備巡邏，在相關(guān)海域保持軍事存在，維護(hù)戰(zhàn)略通道、提高戰(zhàn)略威懾與反擊能力［6］。國務(wù)院發(fā)布的《2010年中國的國防》白皮書則首次全面介紹了和平時(shí)期中國武裝力量的多樣化運(yùn)用，要求海軍注重提高綜合作戰(zhàn)力量現(xiàn)代化水平，發(fā)展遠(yuǎn)海合作與應(yīng)對非傳統(tǒng)安全威脅能力，組織艦艇編隊(duì)遠(yuǎn)海訓(xùn)練，建立非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)訓(xùn)練模式④《2010年中國的國防》白皮書從保衛(wèi)邊防海防空防安全、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、參加國家建設(shè)和搶險(xiǎn)救災(zāi)、參加聯(lián)合國維和行動(dòng)、亞丁灣和索馬里海域護(hù)航、中外聯(lián)演聯(lián)訓(xùn)、國際災(zāi)難救援七個(gè)方面，全面闡述了和平時(shí)期中國武裝力量多樣化運(yùn)用的原則、實(shí)踐及效果等問題。資料來源于:http://www.mod.gov.cn/affair/2011 －03/31/content_4249942.htm .。而2013年4月發(fā)布《中國武裝力量的多樣化運(yùn)用》白皮書，對我國武裝力量的多樣化運(yùn)用所需遵循的基本原則進(jìn)行了闡述，同時(shí)提出了武裝力量完成多樣化軍事任務(wù)的基本目標(biāo)、任務(wù)類型⑤《中國武裝力量的多樣化運(yùn)用》白皮書中基本描述了我國軍隊(duì)現(xiàn)階段所承擔(dān)的非戰(zhàn)爭軍事任務(wù)范圍，主要涵蓋支援國家建設(shè)、軍事演習(xí)、護(hù)航行動(dòng)、反恐行動(dòng)、維和行動(dòng)、救災(zāi)行動(dòng)、國際災(zāi)難救援和人道主義援助、撤離海外公民行動(dòng)等任務(wù)類型。。中央軍委于2009年初出臺的《軍隊(duì)非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)能力建設(shè)規(guī)劃》，明確了加快我國軍隊(duì)非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)能力建設(shè)的指導(dǎo)思想、原則、目標(biāo)、力量規(guī)模和措施等內(nèi)容［7］;又于2010年11月批準(zhǔn)發(fā)布《軍隊(duì)處置突發(fā)事件應(yīng)急指揮規(guī)定》，對軍隊(duì)參加維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定及處置其他各類突發(fā)事件的組織指揮、力量使用、綜合保障和軍地協(xié)調(diào)等問題作出明確規(guī)定［8］。這一系列國家政策為我國海軍在南海遂行非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)提供了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)和政策支持。

二、助力南海維權(quán):遂行海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)

在南海爭端日趨復(fù)雜的情況下，要切實(shí)捍衛(wèi)南海主權(quán)，維護(hù)我國的海洋權(quán)益，需要依靠強(qiáng)大的海上力量發(fā)揮其威懾和保障作用。在此背景下，我國海軍部隊(duì)結(jié)合自身優(yōu)勢，通過遂行諸如西沙群島搜救行動(dòng)、開展海上演習(xí)演練、協(xié)助海上執(zhí)法等非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)來踐行南海維權(quán)的重要使命，參與南海維權(quán)，收到良好的效果。但是，在提高中國海軍遂行非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的能力及法律依據(jù)方面，尚需進(jìn)一步努力。

(一)法律依據(jù)尚需整合

海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)是國家行政機(jī)關(guān)按照法定程序授權(quán)給海軍部隊(duì)使其依法行使海上執(zhí)法權(quán)，并完成相關(guān)海上執(zhí)法任務(wù)以實(shí)現(xiàn)國家政治目標(biāo)的活動(dòng)。但我國現(xiàn)有的對海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)具有指導(dǎo)意義的法律依據(jù)屈指可數(shù)，并且多數(shù)為原則性的法律指導(dǎo)，缺乏針對性，既沒有明確授權(quán)的范圍，也缺乏對遂行任務(wù)過程中各個(gè)環(huán)節(jié)的法律規(guī)制⑥僅有個(gè)別條款規(guī)定了軍隊(duì)在維護(hù)國家海洋權(quán)益中的作用，明確了我國海軍的海上執(zhí)法權(quán)，如，《國防法》中第26條、第27條的規(guī)定?！秶婪ā返?6條強(qiáng)調(diào):“中華人民共和國的領(lǐng)陸、內(nèi)水、領(lǐng)海、領(lǐng)空神圣不可侵犯。國家加強(qiáng)邊防、海防和空防建設(shè)，采取有效的防衛(wèi)和管理措施，保衛(wèi)領(lǐng)陸、內(nèi)水、領(lǐng)海、領(lǐng)空的安全，維護(hù)國家海洋權(quán)益”，第27條規(guī)定:“中央軍事委員會(huì)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)邊防、海防和空防的防衛(wèi)工作。地方各級人民政府、國務(wù)院有關(guān)部門和有關(guān)軍事機(jī)關(guān)，按照國家規(guī)定的職權(quán)范圍，分工負(fù)責(zé)邊防、海防和空防的管理和防衛(wèi)工作，共同維護(hù)國家的安全和利益”。。

目前，海軍遂行非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的法律依據(jù)要從國際法和國內(nèi)法兩方面進(jìn)行把握:在國際法方面，具有指導(dǎo)意義的法律依據(jù)主要有《聯(lián)合國憲章》、《聯(lián)合國海洋法公約》以及已經(jīng)簽署生效的相關(guān)國際協(xié)議中涉及到的相關(guān)約束等⑦再如《國際保護(hù)海底電纜公約》、《上海合作組織成員國關(guān)于舉行聯(lián)合軍事演習(xí)的協(xié)定》、《中華人民共和國和俄羅斯聯(lián)邦關(guān)于舉行聯(lián)合軍事演習(xí)期間其部隊(duì)臨時(shí)處于對方領(lǐng)土的地位協(xié)定》等。海軍在遂行跨國聯(lián)合作戰(zhàn)任務(wù)時(shí)，還會(huì)涉及到對環(huán)境法、商法、航行法、通訊法的應(yīng)用及對受援國國家法規(guī)和慣例的遵循。這一系列相關(guān)國際法和國際協(xié)議、國際條約對遂行海上非戰(zhàn)爭軍事任務(wù)的海軍部隊(duì)來說既是法定約束也是法律保障。;國內(nèi)關(guān)于海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的法律依據(jù)主要有三類:一是國家法律，如《國防法》、《海洋環(huán)境保護(hù)法》、《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》等⑧其他相關(guān)國內(nèi)法律還有《專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》、《海域使用管理法》、《海上交通安全法》、《漁業(yè)法》、《突發(fā)事件應(yīng)對法》等。;二是國家行政及軍事法規(guī)，如《處置?？者叿狼闆r和涉外突發(fā)事件的若干規(guī)定》、《海上戰(zhàn)備巡邏細(xì)則》、《軍隊(duì)搶險(xiǎn)救災(zāi)條例》等;三是國家戰(zhàn)略性文件，如《中國的和平發(fā)展》白皮書、《中國武裝力量的多樣化運(yùn)用》白皮書、《軍隊(duì)非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)能力建設(shè)規(guī)劃》、《國家海洋事業(yè)發(fā)展“十二五”規(guī)劃》等。

這種情況容易造成海軍遂行非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)過程中對遇到的涉法問題因法律基礎(chǔ)不明確而無法及時(shí)解決，尤其在南海維權(quán)行動(dòng)中，一旦出現(xiàn)矛盾糾紛便是國際性的，如果不能及時(shí)根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)予以合理、有利的反擊，將不利于我國南海權(quán)益的維護(hù)?？紤]到在和平時(shí)期，世界各國對軍事力量的使用較為敏感，為消除國際社會(huì)對我國海軍在南海海域遂行非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的不必要顧慮，有必要對外明確我國海軍遂行南海維權(quán)海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的法律依據(jù)，并以國家權(quán)力機(jī)關(guān)，如國務(wù)院、中央軍委的合法授權(quán)為基礎(chǔ)。

(二)任務(wù)類型有待考量

為了盡可能節(jié)約有限的海上軍事資源，動(dòng)用海軍力量要遵循必要性原則，必須對海上行動(dòng)的任務(wù)類型進(jìn)行慎重考量，具體到我國海軍遂行南海維權(quán)執(zhí)法任務(wù)，就是以海上行政執(zhí)法力量不足以應(yīng)對為必要條件。

近年來我國海軍在南海海域開展的行動(dòng)主要包括維護(hù)國家海洋權(quán)益行動(dòng)、搜救行動(dòng)⑨我海上武裝力量是國家重要的海上搜救力量，在遂行海上搜救行動(dòng)時(shí)，服從國家海上搜救部門的管理和調(diào)配。2013年9月30日，強(qiáng)臺風(fēng)“蝴蝶”從正面襲擊西沙群島，致使大批漁船在西沙琛航島海域遇險(xiǎn)，中國海軍南海艦隊(duì)受領(lǐng)任務(wù)后立即制定陸?？諈f(xié)同的立體搜救行動(dòng)方案及西沙和南沙軍地聯(lián)合救援機(jī)制，在第一時(shí)間投入到這一堪稱最大規(guī)模的非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)中去，先后出動(dòng)包括新型驅(qū)逐艦、登陸艦等作戰(zhàn)艦只，及醫(yī)院船、我國最先進(jìn)的雙體測量船在內(nèi)的共計(jì)12艘艦船，經(jīng)過8天9夜的連續(xù)奮戰(zhàn)先后救助300多名漁民，此次搜救行動(dòng)是對我海軍部隊(duì)非戰(zhàn)爭行動(dòng)能力的一次重要實(shí)戰(zhàn)檢驗(yàn)。資料來源于:http://military.china.com/news/568/20131008/18076972.html.和海上軍事演習(xí)三類，其中維護(hù)國家海洋權(quán)益行動(dòng)主要涉及與維護(hù)我國南海海域自然資源主權(quán)權(quán)利有關(guān)的系列行動(dòng)，如對外國船舶在我國南海海域非法捕撈海洋生物資源、外國軍用船舶非法在我國南海海域進(jìn)行海洋軍事測量等活動(dòng)的監(jiān)視、制止行動(dòng);海上軍事演習(xí)涉及到搜潛訓(xùn)練、對商船的臨檢拿捕、海上補(bǔ)給、海上維權(quán)、定期巡視、遠(yuǎn)洋作戰(zhàn)等內(nèi)容[10]如我海軍南海艦隊(duì)為首的特混編隊(duì)于2009年5月下旬在南海海域進(jìn)行了為期17天的實(shí)戰(zhàn)演習(xí);2013年1月31日中國海軍南海艦隊(duì)兩艘護(hù)衛(wèi)艦赴黃巖島海域從事搜潛訓(xùn)練;2013年4月初開展的南海艦隊(duì)聯(lián)合機(jī)動(dòng)編隊(duì)訓(xùn)練;2015年8月初在南海海域開展了大規(guī)模的海上軍事演習(xí)等。。

這一系列行動(dòng)的目的是通過實(shí)戰(zhàn)化訓(xùn)練來檢驗(yàn)海軍遂行非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的能力，提高海上機(jī)動(dòng)作戰(zhàn)和綜合保障能力，以保護(hù)南海海上通道安全、維護(hù)南海權(quán)益。在南海海域適時(shí)開展這些行動(dòng)是對周邊國家侵犯我國部分島礁和海域權(quán)益的有利反擊，也是向南海諸國證明中國有能力保衛(wèi)自己主權(quán)和管轄權(quán)的有效警示，在一定程度上對南海域內(nèi)外國家起到了威懾作用，造成了其心理上的壓力。

結(jié)合目前我國南海海域的現(xiàn)實(shí)狀況，為更好地履行我國海軍捍衛(wèi)國家海洋權(quán)益的義務(wù)，我國海軍在南海海域遂行的非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)應(yīng)主要包括但不限于:海上搜救;軍事演習(xí);海上巡邏;軍事存在;協(xié)助海上執(zhí)法;保護(hù)海上漁民;保衛(wèi)海上交通線;依法監(jiān)視、防止對海洋環(huán)境和海洋生態(tài)的非法損害行為;防止、制止并處理外國船舶非法捕撈我國海洋生物資源及非法勘探我國海洋非生物資源;防止、制止并處理外國船舶及飛機(jī)進(jìn)行的非法海洋科學(xué)研究及軍事測量活動(dòng);防止、制止并處理破壞我國海上人工島嶼、設(shè)施和結(jié)構(gòu)或干擾的活動(dòng)。

(三)現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)任重道遠(yuǎn)

從維護(hù)南海主權(quán)的角度來看，我國海軍在南海開展的系列非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)對維護(hù)南海主權(quán)、增強(qiáng)海軍綜合實(shí)力發(fā)揮了積極作用。事實(shí)上，越來越多地承擔(dān)非戰(zhàn)爭行動(dòng)是全球大國海軍的一種發(fā)展趨勢，海上非戰(zhàn)爭行動(dòng)能力的不斷提高既是打造國際形象、展現(xiàn)外交姿態(tài)的最佳手段，也是“一個(gè)國家面臨危難時(shí)的現(xiàn)實(shí)需要”［9］。然而，區(qū)域外國家在我國南海管轄海域的挑釁行為已不斷對我國海軍武裝力量敲響警鐘，如何有針對性地準(zhǔn)確運(yùn)用相關(guān)法律法規(guī)來對其進(jìn)行還擊、捍衛(wèi)南海主權(quán)是當(dāng)前所面臨的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。從微觀層面來講，南海維權(quán)海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)中涉及各種法律問題，諸如行動(dòng)授權(quán)是否合法、行動(dòng)過程中的程序是否法定化、武力使用是否必要合法等;從宏觀層面來講，其面臨著行動(dòng)參與人員的素質(zhì)有待提高、非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)法律體系亟需建立、穩(wěn)定的法律環(huán)境尚未形成、軍事法律顧問的數(shù)量配置及業(yè)務(wù)能力仍不足以滿足現(xiàn)實(shí)需求等多方面的挑戰(zhàn)。如何盡快提高行動(dòng)參與人員及軍事法律顧問的業(yè)務(wù)素質(zhì)、建立健全非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)法律體系、完善海洋法律環(huán)境以解決海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)所面臨的困境，是亟待解決的重要課題，也是我海軍部隊(duì)面臨的極大挑戰(zhàn)，這些目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，將在很大程度上提升南海維權(quán)行動(dòng)的成效。

三、實(shí)現(xiàn)南海海權(quán):完善海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的法律保障

區(qū)域內(nèi)國家與區(qū)域外大國的武裝力量在南海海域蠢蠢欲動(dòng)，企圖對爭端予以軍事干預(yù)。這種潛在的威脅提示我國，在南海問題的處理上僅憑借和平解決的理念、“擱置爭議，共同開發(fā)”的雙軌性政治方針、搶占法律制高點(diǎn)的策略是遠(yuǎn)不足以應(yīng)對的，南海爭端的最終解決也是各爭端方海上軍事力量的一場較量。在和平時(shí)期，這種較量不僅是各爭端國海上武器裝備及戰(zhàn)斗力的較量，更是各爭端國軍事軟實(shí)力，即軍事法律戰(zhàn)的較量，因此，為強(qiáng)化南海海權(quán)，亟需加強(qiáng)我海軍在南海非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的法律保障。

(一)加快與非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)相關(guān)的立法進(jìn)程

隨著我軍遂行非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)頻率的增加，其也開始不斷對現(xiàn)有法律提出挑戰(zhàn):基本法和普通法，軍事法和一般法，國內(nèi)法和國際法［10］。鑒于現(xiàn)階段我軍遂行的非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)任務(wù)并沒有完全被憲法、國防法、戒嚴(yán)法等有關(guān)我軍軍事職能的規(guī)定所涵蓋，因此亟需加快與非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)相關(guān)的立法進(jìn)程:通過補(bǔ)充修改憲法將軍隊(duì)新職能囊括其中，確立非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的憲法地位;通過完善以國防法和戒嚴(yán)法為核心的軍事法律體系，實(shí)現(xiàn)其與憲法中有關(guān)軍事職能條款的呼應(yīng)，以保證軍隊(duì)遂行非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)有法可依;根據(jù)軍隊(duì)遂行非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的現(xiàn)實(shí)需要，增強(qiáng)軍事法與一般法之間的協(xié)調(diào)性，保證非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的實(shí)施效果。

雖然《憲法》第29條第1款規(guī)定:“中華人民共和國的武裝力量屬于人民，它的任務(wù)是鞏固國防，抵抗侵略，保衛(wèi)祖國，保衛(wèi)人民的和平勞動(dòng)，參加國家建設(shè)事業(yè)，努力為人民服務(wù)”，這從最高法律層面對我軍的性質(zhì)及職能進(jìn)行了概括，但現(xiàn)實(shí)的發(fā)展已經(jīng)超越了該條法律規(guī)定。鑒于我軍已經(jīng)開始有規(guī)律地遂行聯(lián)合國授權(quán)的系列非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)并取得良好成效，如維和行動(dòng)、人道主義援助等，因此有必要對該條法律進(jìn)行修訂，將非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)納入其中，使其獲得憲法確認(rèn)，從而在國家根本法層面確保師出有律。

國防法和戒嚴(yán)法中有關(guān)我軍任務(wù)及職能的規(guī)定存在滯后性。國防法中有關(guān)國防任務(wù)界定的條款與憲法中的軍事法規(guī)條款并不協(xié)調(diào)，亟需加以補(bǔ)充，將非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)列入其中，使其與《憲法》第29條軍隊(duì)“參加國家建設(shè)事業(yè)”相呼應(yīng)。戒嚴(yán)法中關(guān)于軍事動(dòng)用的事由就當(dāng)下軍隊(duì)的動(dòng)用情況而言，存在很大的局限性，因此有必要“對不介入公民日常生活的軍事力量在緊急狀態(tài)下的行政性動(dòng)員加以明確規(guī)定”［11］，即通過立法明確在緊急狀態(tài)下動(dòng)用軍隊(duì)遂行非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的合法性和必要性。

非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的性質(zhì)決定了其遂行任務(wù)除了依據(jù)軍事法外，還需要相關(guān)領(lǐng)域的一般法的規(guī)范與調(diào)整，否則將影響非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的成效:如海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的開展要以穩(wěn)定的海洋法律環(huán)境為依托，通過在海洋法中明確海上科學(xué)研究活動(dòng)、軍事測量活動(dòng)的概念，將有助于解決我國南海管轄海域被域外大國非法入侵的問題;再如通過加緊制定刑法中的海盜犯罪條款，將有助于解決處置海盜的法律問題。

確立非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的憲法地位，補(bǔ)充軍事法律體系中的軍隊(duì)職能和任務(wù)類型，加強(qiáng)軍事法與一般法相關(guān)條款的協(xié)調(diào)呼應(yīng)等立法措施，將對捍衛(wèi)南海主權(quán)、強(qiáng)化南海海權(quán)發(fā)揮重要作用，也將為圍繞南海維權(quán)而開展的非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)提供堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。

(二)建立完備的海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)法律體系

南海爭端的解決具有很強(qiáng)的國際政治敏感性，因此圍繞南海維權(quán)而開展的一系列海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)，必須做到有理、有利、有節(jié)，否則可能引起不必要的國際紛爭。通過建立海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)法律體系，可以為海軍參與南海維權(quán)行動(dòng)提供扎實(shí)的法律基礎(chǔ)、標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)法程序、權(quán)威的法定授權(quán)、嚴(yán)格的武力使用規(guī)范。為此，需要做到以下方面:

第一，注重非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)法律法規(guī)的體系性、層次性建設(shè)，確保我國海軍遂行南海維權(quán)行動(dòng)的程序法定化。所謂“程序法定化”是指海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的審批、啟動(dòng)、指揮和監(jiān)督等過程必須嚴(yán)格按照相關(guān)的法定程序進(jìn)行［12］，不僅是指海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)從開始審批到結(jié)束整個(gè)過程的程序法定化，也強(qiáng)調(diào)海軍遂行海上執(zhí)法任務(wù)中對各類執(zhí)法方式所特有的執(zhí)法程序的遵循。具體的法律體系建設(shè)應(yīng)包括以下五方面:一是要在國家基本法，如《國防法》中明確有關(guān)非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的規(guī)定;二是要由國務(wù)院和中央軍委制定相關(guān)軍事行政法規(guī)，如《非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)法規(guī)》;三是由各軍種總部制定非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的行政規(guī)章，如由海軍總部制定《海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)規(guī)章》;四是針對維和、護(hù)航、演習(xí)、反恐等不同行動(dòng)主題，由相關(guān)政府部門和軍事機(jī)關(guān)聯(lián)合制定相應(yīng)的非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)實(shí)施細(xì)則［13］;五是由國防部和各軍種部隊(duì)適時(shí)印發(fā)相關(guān)軍事行動(dòng)教義。從這五個(gè)層次考慮非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的法律法規(guī)體系建設(shè)，可有效解決我國有關(guān)非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)法律法規(guī)不健全、操作性差的弊端，有利于實(shí)現(xiàn)我國海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的規(guī)范化。對于在我國南海管轄海域發(fā)現(xiàn)的違法行為，我國海軍可采取查證、驅(qū)逐、攔截、強(qiáng)制改航、登臨檢查、押解回港、緊追、武力攔阻、警告、武力打擊等一切“必要和適當(dāng)”的強(qiáng)制性司法措施和作戰(zhàn)手段，行使國家法律賦予的海上執(zhí)法權(quán)和自衛(wèi)權(quán)，但各級指揮員在采取海上強(qiáng)制性措施時(shí)必須熟悉并掌握有關(guān)規(guī)定，做到執(zhí)法有序［14］，避免相關(guān)爭端國以我海軍執(zhí)法不當(dāng)為由挑起事端。

第二，提高非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)法律依據(jù)的針對性，保證南海維權(quán)海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的授權(quán)合法化。法律依據(jù)解決的是“為什么有權(quán)”的問題，從效力方面來看，各種法律依據(jù)之間不是平行的關(guān)系，而是存在不同的層級［15］，而非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)任務(wù)范圍之廣，任務(wù)類型之多的特點(diǎn)就要求其各種法律依據(jù)必須具有針對性，唯有此才能保證軍事行動(dòng)的合法化、規(guī)范化。我國海軍遂行聯(lián)合國授權(quán)的維持和平行動(dòng)其主要法律依據(jù)來自于國際法，我國海軍遂行中央軍委、國防部授權(quán)的南海維權(quán)執(zhí)法行動(dòng)，其主要法律依據(jù)來自我國國內(nèi)法律、法規(guī)、軍事條令條例及《聯(lián)合國海洋法公約》的相關(guān)規(guī)定。在南海海域開展的非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)會(huì)涉及到各爭端國的權(quán)益問題，敏感度更高，如果不予以合法授權(quán)，海軍將缺乏威信力，甚至引發(fā)不必要的紛爭。要解決合法授權(quán)問題，首先要明確具有合法授權(quán)資格的主體有哪些。在我國擁有國防領(lǐng)導(dǎo)職權(quán)的國家機(jī)關(guān)包括:全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)、國家主席、國務(wù)院(國防部)、中央軍委。因此在國家制定的國防法規(guī)中明確動(dòng)用軍隊(duì)遂行非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的情形和批準(zhǔn)權(quán)限，再由國務(wù)院、中央軍委、國防部等作為授權(quán)主體根據(jù)不同政治事由進(jìn)行法定授權(quán)，以便獲得各國認(rèn)可。當(dāng)然，我國海軍部隊(duì)在遂行聯(lián)合國維和行動(dòng)、人道主義救援、海上攔截等國際海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)時(shí)，要接受聯(lián)合國的合法授權(quán)。

第三，規(guī)范海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)中的武力使用，確保南海維權(quán)過程中的武力使用有理、有利。所謂海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)中的武力使用是指在非戰(zhàn)爭狀態(tài)下，為了使區(qū)域安全、國家安全、公共利益、自身或者他人的人身財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害，海軍運(yùn)用武裝人員、武器裝備對不法侵害者實(shí)施的制止其不法侵害的行動(dòng)［16］。在海上非傳統(tǒng)安全威脅日益復(fù)雜的情況下，我國海軍遂行非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)過程中不可避免地要使用武力，但是武力的使用必須遵循禁止非法使用和“成比例”原則等的嚴(yán)格限制。海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)中遇到以下三種情況時(shí)可以使用武力:出于自衛(wèi);采取海上執(zhí)法措施;執(zhí)行聯(lián)合國授權(quán)的有關(guān)海上維和及其他海上任務(wù)。鑒于我國海軍部隊(duì)尚未形成明確的有關(guān)海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)武力使用的法律規(guī)范，我國海軍在南海維權(quán)執(zhí)法過程中可借鑒武裝警察部隊(duì)有關(guān)使用武力的限制性規(guī)定，如《中國人民武裝警察部隊(duì)執(zhí)勤人員配帶、使用警械和武器規(guī)定》，并參考聯(lián)合國維和行動(dòng)有關(guān)使用武力的限制性規(guī)定［17］，在南海爭議海域執(zhí)法時(shí)更容易發(fā)生與相關(guān)爭端國海上執(zhí)法力量之間的摩擦，此時(shí)尤其要區(qū)分出于自衛(wèi)使用武力和因行使執(zhí)法權(quán)而使用武力的不同情況，以免因武力使用不當(dāng)而給其他國可乘之機(jī)。

(三)確保軍事法律顧問提供充分的法律保障服務(wù)

海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)涉及政治、軍事、外交等多個(gè)領(lǐng)域，由此產(chǎn)生多種法律關(guān)系，多種矛盾交織，不同利益并存，每次行動(dòng)的順利實(shí)施離不開軍事法律顧問所提供的法律保障服務(wù)，即便海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)法律體系設(shè)計(jì)的再完善也需要通過專業(yè)的法律顧問為軍事指揮員提供法律服務(wù)來踐行。從各國的實(shí)踐看，軍事法律顧問處是較為常見的軍事法律服務(wù)組織[11]世界主要大國的軍隊(duì)都設(shè)置有符合本軍編制體制的軍事法律顧問機(jī)構(gòu)，配編一定規(guī)模的專業(yè)法律保障力量，實(shí)行著各具特色的軍事行動(dòng)法律保障機(jī)制，如美國在國防部、各軍兵種司令部、各戰(zhàn)區(qū)司令部、各海外基地和各艦隊(duì)都設(shè)有軍法署。美國軍事法律服務(wù)組織的機(jī)構(gòu)設(shè)置，層級分明、職責(zé)明確:在國防部設(shè)立軍事法律顧問總處，任命軍事法律總顧問來負(fù)責(zé)統(tǒng)籌管理國防部內(nèi)的各項(xiàng)涉法工作;各軍種部隊(duì)設(shè)立軍事參謀處或軍事法律顧問處，在組織上接受國防部軍事法律顧問總處的監(jiān)督管理，各軍種部隊(duì)的軍事參謀及法律顧問負(fù)責(zé)為作戰(zhàn)指揮員提供法律咨詢服務(wù)，以保證各項(xiàng)軍事行動(dòng)的合法性。參見:Joint Publication 1－04.Legal Support to Military Operations.17 August 2011.，軍事法律顧問、軍事法律參謀是各軍事法律顧問處的常設(shè)職員，承擔(dān)與軍事行動(dòng)相關(guān)的法律咨詢保障工作。早在1986年我國海軍率先在軍事指揮機(jī)關(guān)設(shè)立了法律顧問處，全軍曾開展軍事法律顧問處的試點(diǎn)工作，但后期由于總政治部受命負(fù)責(zé)全軍的法律服務(wù)工作，自此軍隊(duì)律師工作納入各級政治機(jī)關(guān)的職責(zé)中并依照《中國人民解放軍政治工作條例》行事。

海軍軍事法律顧問處所從事的法律服務(wù)活動(dòng)是一項(xiàng)融政治、政策、法規(guī)于一體的綜合性工作，主抓部隊(duì)政治建設(shè)，負(fù)責(zé)海軍法律咨詢、培訓(xùn)海軍法律顧問、協(xié)助開展法制教育[12]海軍軍事法律顧問處的核心工作是組織各位軍事法律顧問為每次海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)做好法律預(yù)案，凡是此次軍事任務(wù)執(zhí)行中所能夠涉及到的國際法、國際慣例、條約公約以及相關(guān)國家的國內(nèi)法都要做出軍事法律預(yù)案，以作為軍事指揮員應(yīng)對突發(fā)情況采取措施的法律依據(jù)。參見劉藝，孫國權(quán)，苗春暉:《非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)中軍隊(duì)律師制度的價(jià)值分析與制度構(gòu)建》，載《政工學(xué)刊》2010年第11期第48－50頁。。軍事法律顧問在海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)開展前要參與該行動(dòng)計(jì)劃的擬定和法律審查，為行動(dòng)決策的制定提供法律咨詢意見和建議，幫助軍事指揮員全面了解并熟悉行動(dòng)所在海域的海洋法律環(huán)境;軍事法律顧問在海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)中還要根據(jù)所出現(xiàn)的實(shí)際情況為軍事指揮員提供實(shí)時(shí)法律保障，協(xié)助指揮員妥善處理涉法問題，使其目標(biāo)明確、手段合法。而我國南海管轄海域形勢復(fù)雜，在我國海洋基本法不明確、海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)法律體系不完善的情況下，圍繞南海維權(quán)而開展的海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)不但增加了對軍事法律顧問的需求，而且增強(qiáng)了對軍事法律顧問業(yè)務(wù)素質(zhì)的要求，因此要盡快建立軍事行動(dòng)法律顧問機(jī)制，加強(qiáng)軍事法律顧問對南海復(fù)雜海洋法律環(huán)境的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，為南海維權(quán)行動(dòng)的開展提供充分的軍事法律保障。

四、結(jié) 語

武裝力量遂行非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)是順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的新生事物。在面臨諸多非傳統(tǒng)安全挑戰(zhàn)的大背景下，我國海軍通過合理運(yùn)用非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)理論，遂行海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)，是在我國南海主權(quán)遭受侵犯的情況下的明智之舉，也是必要之舉。當(dāng)然，為了助力南海維權(quán)行動(dòng)的有效實(shí)施，必須以加快相關(guān)立法進(jìn)程為基礎(chǔ)，以完善的法律體系為保障，以海軍軍事法律顧問及海軍官兵綜合素質(zhì)的提升為依托。在和平解決南海問題的前提下，我國海軍必須時(shí)刻做好應(yīng)對海上各種情況的多方面的準(zhǔn)備:一是要拓展我國海軍兵力在南海海域的軍事存在、強(qiáng)化多方位的海上軍事演習(xí)、延伸南海海域巡邏警戒范圍，充分發(fā)揮我國海軍部隊(duì)的威懾作用;二是要積極參與聯(lián)合國授權(quán)的維和行動(dòng)、海上搜救行動(dòng)、人道主義救援、海上攔截等行動(dòng)，增強(qiáng)海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的實(shí)戰(zhàn)能力，同時(shí)塑造國家友善形象，為南海爭端的解決創(chuàng)造和諧的國際環(huán)境;三是要在強(qiáng)化海上實(shí)戰(zhàn)能力的同時(shí)提高海軍軍事力量的軟實(shí)力，即海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)中涉法問題及糾紛的解決能力?？傊?，隨著我國海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)法律保障體系的不斷完善，我國海軍將通過遂行非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的方式，為實(shí)現(xiàn)國家的安全目標(biāo)和政治目標(biāo)做出更大的貢獻(xiàn)。

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