汪東麗 袁 洋

（鐵道警察學院法律系，河南鄭州450053；鄭州大學法學院河南鄭州450046）

合同解除異議制度廢除論

汪東麗 袁 洋

（鐵道警察學院法律系，河南鄭州450053；鄭州大學法學院河南鄭州450046）

審判共識將合同是否解除系于解除條件是否成就以及解除權(quán)行使程序是否合法，異議與合同解除與否沒有必然關(guān)系，也因此失去了發(fā)揮作用的余地。要想讓異議發(fā)揮效率、安全確定合同狀態(tài)的功能，那么就必須將該項制度建立在法律推定和期限抗辯的基礎(chǔ)之上。但這會限制相對人對原合同救濟權(quán)利的行使，容易引發(fā)解除人濫用權(quán)利，造成了當事人之間利益的嚴重失衡。其實，解除人承擔合同錯誤解除的法律風險是意思自治的必然要求，不宜轉(zhuǎn)嫁，因此我國合同法建立異議制度本身就是一個錯誤，應(yīng)該予以取消。合同解除的期限利益可以通過其他制度完成。

異議；法律推定；期間抗辯；利益失衡；取消

我國《合同法》第九十六條第一款規(guī)定：“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）（以下簡稱合同法解釋二）第二十四條規(guī)定“當事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達之日起3個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持?！鄙鲜鲆?guī)定共同構(gòu)成了我國的合同解除異議制度。

作為“從頭至尾都是本土理論界與實務(wù)界智識努力的成果”［1］，解除異議既是我國合同解除制度的特色所在，也是問題滋生之地［2］。它強化了合同解除制度的效率、安全的價值和功能①此處的效率、安全價值主要體現(xiàn)為：從速確定解除合同的效力，盡早穩(wěn)定合同關(guān)系。參見賀劍：《合同解除異議制度研究》，2013年第3期，第583－597頁。，但是損害了公平正義，造成了嚴重的利益失衡，導致司法實踐無所適從。為了調(diào)和其間所涉及的利益沖突，學者們作出了卓絕的解釋學努力，形成了多種解釋方案②具體參見賀劍：《合同解除異議制度研究》，《中外法學》2013年第3期，第583－597頁。作者將合同解除異議的解釋分為形式理解、修正的形式理解和實質(zhì)理解三種情形，它們的區(qū)別在于“形式理解和修正的形式理解，二者均拒絕考慮實質(zhì)審查的結(jié)果或干脆直接拒絕實質(zhì)審查；實質(zhì)理解，進行實質(zhì)審查并接受其結(jié)果?！?。在本文中，筆者則從制度功能、利益配置的角度探討合同解除異議制度的存廢問題，并提出自己的建議。

一、多余的制度？合同解除異議制度演進與司法實踐

（一）兩個案例

1.案例一：萬順公司訴永新公司合作開發(fā)協(xié)議糾紛案①參見《中華人民共和國最高人民法院公報》，2005年第3期。。

1993年永新公司與義烏市政府就義烏市原造紙廠拆遷改造項目開發(fā)達成協(xié)議后，找到萬順公司合作共同開發(fā)該項目。雙方約定：永新公司成立項目公司，取得土地使用權(quán)并負責辦妥房地產(chǎn)開發(fā)的前期手續(xù)，萬順公司負責籌措購地款以及其他開發(fā)費用，派人參與項目公司管理。開發(fā)所獲利潤雙方按比例分成。簽署協(xié)議后，永新公司雖然成立了項目公司，但是沒有實際繳付注冊資本和約定的投資款，萬順公司在支付1000萬投資款和進行一些短期借款之后停止投入。項目公司通過售房收入支付了購地款、開發(fā)費用和萬順公司的投資款以及借款。1994年4月1日永新公司向萬順公司發(fā)出催告函，要求萬順公司在15天內(nèi)支付協(xié)議約定的所有購地款、開發(fā)費用，逾期不付，視為合同自動解除。1998年萬順公司提起訴訟，要求永新公司繼續(xù)履行合同，分配利潤。該案經(jīng)過四次審理，2004年由最高人民法院審結(jié)。最高人民法院認為：合同解除制度旨在保護守約方，解除權(quán)只能授予守約方。永新公司在發(fā)出解除合同通知時，沒有投入注冊資金和投資款，處于違約狀態(tài)，不享有基于催告對方履行而對方仍不履行而產(chǎn)生的合同解除權(quán)。解除權(quán)不成就，不得行使。此外，解除權(quán)行使程序應(yīng)該合法，在萬順公司已逾寬限期仍未履行合作義務(wù)的情況下，永新公司不能舉證證明解除合同的電報到達萬順公司，其合同解除權(quán)行使的法律事實難以證明。因此法院判決合同依然有效。

2.案例二：甲公司訴乙商品房開發(fā)公司商品房買賣合同糾紛案②參見沈浩、董再強：《甲與**市乙商品房綜合開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案——法定解除權(quán)的行使條件》，http：//www. 360doc.com/content/12/1024/17/250043＿243526021.shtml，2015年10月8日訪問，筆者為核實該案，特向該文的作者求證，得知該案最后以甲方接受乙方賠償?shù)姆绞秸{(diào)解結(jié)案。。

2002年8月14日，甲與乙商品房開發(fā)公司（以下簡稱乙公司）訂立商品房買賣合同，但沒有約定房款支付時間和房屋交付時間。2003年5月乙公司電話告知甲經(jīng)公司董事會研究，不同意將該房屋賣給甲，要求返還合同原件。合同簽訂時，該商品房為乙公司下屬的一家公司占用，2003年11月騰空。2004年3月15日，甲通知乙公司，認為已具備交房條件，經(jīng)多次口頭催交乙公司拒不交付，現(xiàn)要求3天內(nèi)交房。3月17日乙公司回復(fù)認為雙方所簽合同為現(xiàn)房買賣合同，但甲沒有及時付款，經(jīng)過多次催交仍拒不交付（乙公司沒有提供證據(jù)），現(xiàn)再次通知解除合同。此外，為抵付工程款，乙公司2004年3月12日協(xié)議將該房屋轉(zhuǎn)讓給第三人，3月15日正式簽署買賣合同，并交付鑰匙，但沒有過戶。同年3月22日甲向法院起訴要求繼續(xù)履行合同，并申請保全了涉案房屋。一審法院認為，乙公司與甲訂立商品房買賣合同，未明確交房和付款的時間，則乙公司和甲在未向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利前均不能構(gòu)成遲延履行；乙公司只有在已履行交房義務(wù)并通知甲在合理期限內(nèi)付款而甲未付的情形下，才享有合同解除權(quán)。乙公司2003年5月電話通知甲解除合同的行為構(gòu)成違約，甲依法可要求乙繼續(xù)履行合同。甲在向乙主張交房后，乙公司沒有行使同時履行抗辯權(quán)，經(jīng)法院釋明后，依然不予行使，因此甲未交房款不影響要求乙公司交房。乙公司的房款請求權(quán)可依法另行處理。甲已申請保全涉案房屋，其效力優(yōu)于第三人的普通債權(quán)，因此繼續(xù)履行不存在障礙。二審法院則認為雙方所簽合同為即時履行合同，要遵守先付款后交房的交易習慣、甲未及時付款構(gòu)成遲延，乙公司2003年5月電話通知解除合同的行為合法，而甲未在3個月的異議期內(nèi)提出異議，合同已經(jīng)解除，因此2004年推翻了一審判決。甲則認為，該案所涉合同不是即時履行合同，也不存在先付款再交房的交易習慣，乙公司解除合同的行為屬于違約。3個月合理異議期限沒有法律依據(jù)（當時合同法解釋二還沒出臺）。甲據(jù)此提請檢察院抗訴，獲得成功，該案2005年被發(fā)回重審，在法院的調(diào)解下，以甲方接受乙方賠償?shù)姆绞浇Y(jié)案。

（二）異議制度的演進與司法見解

合同解除異議制度是1999年通過的統(tǒng)一合同法確立的。在此之前的三部合同法均沒有明文規(guī)定該制度，不過1984年實施目前已經(jīng)失效的《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》和《農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例》存在該制度的萌芽。前者第八條和后者第十一條規(guī)定，要求合同變更或者解除的一方應(yīng)及時通知對方，對方應(yīng)在接到通知后15天內(nèi)（另有規(guī)定或當事人另行商定期限者除外）予以答復(fù)，逾期不答復(fù)的視為默認。換言之，一方發(fā)出合同解除的通知，另一方逾期不答復(fù)視為默認合同解除，該規(guī)定與后來的合同解除異議制度相似，只是效力更強，公然違背了合同自由原則，因此頗受批評。統(tǒng)一合同法正式確立了異議制度，要求異議必須以訴訟或者仲裁的方式進行，限制了異議方式，但是沒有規(guī)定異議期限，無法達到快速解除合同的目的，學界和實務(wù)界幾乎一致認為應(yīng)該增加異議期限的規(guī)定，《合同法解釋二》第二十四條應(yīng)運而生。

合同解除異議制度的逐步演進，是不是意味著該制度日臻完善呢？司法實踐似乎表明情況并不樂觀。上述兩個案例就與異議制度的演進有關(guān)。這兩個案例的共同之處可以概括為：解除權(quán)的實質(zhì)條件沒有成就，相對人沒有在異議期內(nèi)提出異議。關(guān)于第一點，法院普遍認為，解除權(quán)只有條件成就才能行使，否則通知解除不生效力，甚至構(gòu)成違約。第一個案例判決旗幟鮮明的聲明解除權(quán)只授予守約方。該案例被選入最高人民法院公報，應(yīng)該能代表著我國審判系統(tǒng)的基本見解①對于這一點學界存在不同的認識。有學者認為在合同法解釋二沒有頒布之前，我國司法實踐以形式解釋為主流（逾期異議視為合同解除）。具體參見沈紅、李益松：《合同解除異議權(quán)性質(zhì)的厘清與定位——兼論〈合同法〉司法解釋（二）第二十四條的理解與完善》，《法律適用》2015年第3期，第68頁。。第二個案例判決雖沒有明確闡明這一點，但是兩級法院因?qū)贤x務(wù)履行先后順序的定性有別而對通知解除的效力做出了不同的判斷，這同樣是將解除權(quán)實質(zhì)條件成就作為解除權(quán)行使的前提條件的。關(guān)于第二點，第一個案例是依據(jù)《涉外經(jīng)濟合同法》判決的，當時沒有異議制度的規(guī)定，異議的問題自然沒有涉及。第二個案例是依據(jù)統(tǒng)一合同法判決的，涉及到了異議問題，二審法院甚至前瞻性的討論了合理異議期限的問題。不過有意思的是，面對被告主張異議期限已過的問題，一審法院沒有給予正面回答卻做出了不利于被告的判決，沒有采納異議期限已過失去異議資格的抗辯；二審法院雖然予以討論，但是僅將合理異議期限已過作為合同解除的輔助理由，依附于解除權(quán)實質(zhì)條件成就的牽強論證。兩級法院似乎都不贊同將異議期已過單獨作為合同通知解除生效的理由。

如果將法院審判共識與合同法解釋二結(jié)合起來，就會產(chǎn)生一些非常有意思的問題和結(jié)論：（1）如果解除權(quán)條件不成就，當事人發(fā)出解除通知，合同是否解除？相對人是否有必要及時提出異議？（2）如果解除權(quán)條件成就，當事人發(fā)出解除通知，相對人是否有必要及時提出異議？如果過了異議期限提出異議，合同是否解除？關(guān)于（1），依據(jù)共識，解除權(quán)行使條件不成就，沒有解除權(quán)，那么行使不生效力，合同不解除，無論是否及時提出異議都不會改變這個結(jié)果，因此沒有必要提出及時提出異議。關(guān)于（2），依據(jù)共識，解除權(quán)實質(zhì)條件成就，解除通知到達相對人時合同解除，相對人同樣沒有必要提出異議，因為無論是否及時提出異議，都不會改變結(jié)果。兩個問題合起來，我們就會發(fā)現(xiàn)，無論解除權(quán)條件是否成就，都沒有必要及時提出異議。既然如此，那么我們要這個制度干什么？也許有人說，合同解除條件是否成就需要通過異議來判斷，不異議怎么能知道呢？但是異議制度并沒有限制當事人的訴權(quán)，無論是否在異議期內(nèi)異議，法院都要受理，進行實質(zhì)審查，查明解除權(quán)條件是否成就，然后按照上述的思路處理，何必多此一舉呢？因此，該理由不能推翻上述結(jié)論。

當然，異議對象除了解除權(quán)的實質(zhì)條件，還應(yīng)該包括解除通知的程序。如果解除權(quán)實質(zhì)條件成就，解除程序有瑕疵，也可能導致合同無法解除。但是解除程序?qū)贤獬ЯΦ挠绊?，同樣與是否及時提出異議無關(guān)。換言之，如果解除程序有瑕疵，無論是否及時提出異議，合同都無法解除。

根據(jù)上述分析，當我們將合同解除是否生效完全依附于合同解除權(quán)行使的實質(zhì)條件和程序條件的時候，我們會驚奇的發(fā)現(xiàn)，合同是否解除與異議完全沒有關(guān)系。既然如此，為什么還要設(shè)立異議制度呢？初看上去，設(shè)立異議制度的目的在于解決合同通知解除造成的不確定性，即解除人發(fā)出了合同解除通知，合同是否確定解除了呢？如果不能及時確定合同的法律狀態(tài)，那么就會影響雙方當事人的事務(wù)安排，進而影響到法律生活秩序。效率、安全應(yīng)該是異議制度的主要功能所在。

但是，異議制度能否發(fā)揮預(yù)期的作用完全取決于它與通知解除制度其他部分的協(xié)調(diào)關(guān)系。如果合同是否解除完全依附于解除權(quán)的實質(zhì)條件和形式要件，那么異議自然無法起到及早確定合同狀態(tài)的作用。如果想讓異議起到及早確定合同狀態(tài)的作用，就必須將異議與合同效力聯(lián)系起來。造成我國異議制度無法發(fā)揮作用的根源在于：審判共識完全建立在實質(zhì)正義的基礎(chǔ)之上，而異議制度作為及早確定合同狀態(tài)的一種工具，并不完全依賴于合同解除的條件和程序是否完全合法、有效，它應(yīng)該建立在法律推定和期限抗辯的基礎(chǔ)之上，方能效率、安全的確定合同狀態(tài)。然而，異議制度追求的利益真的存在嗎？值得法律為此而改變慣常的對實質(zhì)正義的追求嗎？異議制度不斷演進、強化的原因到底是什么？我們需要進行全盤檢討。

二、合同解除異議的界定和性質(zhì)

（一）合同解除異議的界定

分析《合同法》第九十六條第一款，異議是針對合同解除通知的，異議內(nèi)容是針對合同解除效力的，具體應(yīng)該指不同意解除合同。但是，合同解除權(quán)屬于形成權(quán)，到達相對人時立即生效，與相對人是否反對沒有關(guān)系，因此有關(guān)反對合同解除權(quán)效力的，應(yīng)該指合同解除權(quán)是否成就和解除權(quán)的行使是否合法。前者是指通知解除的實體條件，后者是指通知解除的程序條件。通知解除的實體條件是指合同解除是否滿足合同法第九十三條第二款或者第九十四條的規(guī)定。通知解除的程序條件則與通知解除的主體、對象、內(nèi)容、方式、期間、場合等行使事項有關(guān)。無論是實體條件缺失還是程序要件瑕疵，都可能影響合同解除的效力，因此都可以成為異議的內(nèi)容。從實踐來看，合同相對方的異議表現(xiàn)形式各異，可以是請求解除人繼續(xù)履行合同，可以是請求解除人進行違約損害賠償，可以是請求確認合同自始無效，也可以是單純的要求確認合同是否解除等。總之，只要相對人的意思表示中含有確定反對、否定解除權(quán)人的合同解除權(quán)或者合同解除，都可以視為異議①崔建遠教授認為所謂異議，似乎指相對人不同意解除合同，但考察解除權(quán)運作的實際情況，異議不限于相對人對解除合同提出不同意見，還應(yīng)該包括請求解除權(quán)人繼續(xù)履行合同，甚至請求確認合同無效等形式。參見崔建遠：《解除權(quán)問題的疑問和釋答》（上），《政治與法律》2005年第3期，第39－40頁。筆者同意崔教授的觀點。，實踐中要求只能提出合同解除確認之訴的做法欠妥當，既不符合社會實際運作情況又不符合節(jié)省成本的要求。

（二）合同解除異議的性質(zhì)

異議是合同相對人針對解除人的合同解除通知而采取的救濟措施，那么異議是否是合同相對人的權(quán)利？如果是，那么是何種權(quán)利？

首先，異議具有權(quán)利的表象。盡管異議有時表現(xiàn)為繼續(xù)履行請求權(quán)之訴，有時表現(xiàn)為違約損害賠償請求之訴，有時表現(xiàn)為合同是否解除確認之訴，但是與合同各種請求權(quán)沒有直接聯(lián)系，不是合同原有權(quán)利的簡單延伸。異議具有相對獨立的內(nèi)容，尤其是解除人的合同履行期限尚未屆至，面對合同解除通知，只能提出合同是否解除確認之訴，與原合同救濟權(quán)沒有聯(lián)系，因此不是原合同權(quán)利派生的。有學者將這種權(quán)利稱之為異議權(quán)，是合同相對人所享有的，專門用于對付合同通知解除。其次，異議具有很強的針對性，是動搖、抵銷或者吞并解除權(quán)行使的，該功能與抗辯權(quán)的功能相似。

盡管如此，筆者以為異議不是權(quán)利，而是對合同相對人原合同救濟權(quán)的限制，在某種程度上接近于義務(wù)①關(guān)于異議的性質(zhì)，目前國內(nèi)爭議很大，不僅實體權(quán)利說、程序權(quán)利說并存，而且實體權(quán)利說和程序權(quán)利說內(nèi)部也細分為不同的觀點。實體權(quán)利說可以分為形成權(quán)、形成權(quán)異議權(quán)等，形成權(quán)異議權(quán)的觀點參見沈紅、李益松：《合同解除異議權(quán)性質(zhì)的厘清與定位——兼論〈合同法〉司法解釋（二）第二十四條的理解與完善》，載《法律適用》2015年第3期68－75頁。程序性權(quán)利說參見賀劍：《合同解除異議制度研究》，《中外法學》2013年第3期，第583－597頁。。首先，異議不是權(quán)利，因為異議針對的是解除權(quán)，解除權(quán)是形成權(quán)，屬于單方行使即可生效的權(quán)利，相對人是否反對，不影響其生效。因此所謂的異議往往是否認，否認解除權(quán)的實體條件是否成就，解除權(quán)的程序是否存在瑕疵，屬于事實抗辯，與抗辯權(quán)的抗辯不同。其次，異議不但沒有為相對人創(chuàng)設(shè)權(quán)利，反而削弱了相對人的法律地位。假設(shè)沒有異議的規(guī)定，相對人可以援引合同的有關(guān)權(quán)利進行救濟。沒有異議制度，合同相對人可以要求解除人繼續(xù)履行合同、違約損害賠償甚至自行解除合同，在行使過程中對解除權(quán)的是否成就以及行使是否合適進行抗辯，沒有必要單獨提起異議之訴。在異議制度建立之后，根據(jù)《合同法解釋二》第二十四條的規(guī)定，如果相對人不在約定或者法定的異議期內(nèi)而在異議期后進行異議之訴，人民法院不支持異議的主張。兩相對比，我們可以發(fā)現(xiàn)設(shè)立異議制度后，相對人的法律地位惡化了，本來可以借合同進行救濟的權(quán)利反而被異議制度所束縛——必須異議，否則一切與反對合同解除的權(quán)利都可能不被支持，包括要求繼續(xù)履行合同等。因此，異議制度的設(shè)立實際上是為相對人設(shè)定了一項義務(wù)，必須對解除人的通知解除行為進行異議。

異議制度為合同相對人變相設(shè)定了義務(wù)，卻為解除人創(chuàng)造了一項抗辯權(quán)，如果相對人沒有異議或者沒有在異議期內(nèi)異議，那么解除人就可以此主張合同已解除或者對抗相對人遲來的異議之訴嗎？因此，異議絕不是相對人的權(quán)利，稱為異議權(quán)是不合適的。

三、合同解除異議發(fā)揮功能的條件

異議對合同相對人雖然沒有必要，但是對于解除人卻是有力的保障，它彌補了解除人通知解除的效力缺陷，有利于盡早確認合同是否解除。

按照解除方式劃分，有解除權(quán)的合同解除可以分為通知解除、訴訟解除和自動解除。訴訟解除需要經(jīng)過訴訟的裁判，最為公平，但是耗時日久，成本高昂，與當事人需要盡快了結(jié)不穩(wěn)定的合同關(guān)系，盡快安排生產(chǎn)經(jīng)營的需求不符。自動解除不需要解除程序，最為快速，對于解除人來說效率最高，但是由于缺少外在的公示方式［3］，相對人往往無法知曉合同狀態(tài)，當然也不知如何安排經(jīng)營，因此對相對人極不公平，還損害效率。通知解除既有合適的公示方式，讓雙方當事人及時知曉合同狀態(tài)，便于適應(yīng)經(jīng)濟生活，同時又方便快捷，成本低廉，集安全、效率于一身；此外，還可以節(jié)約司法資源，因此被我國立法所采用。

但是通知解除也存在致命的缺陷。通知解除要生效，只有解除權(quán)的實體條件具備，行使的程序沒有瑕疵才行。這需要司法機構(gòu)裁決才能最終確定。然而通知解除授權(quán)解除人以自己發(fā)出通知的方式行使解除權(quán)，借此提高效率，但是帶來了合同解除是否生效不能最終確定的風險。為了解決這個問題，很多當事人又回到了通過訴訟進行合同解除的老路。因此如何不通過訴訟強化通知解除的效力成為通知解除制度設(shè)計能否成功的關(guān)鍵。對此，我國立法引進了異議制度。異議制度通過限制合同相對人原合同權(quán)利，提高異議成本的方式達到強化通知解除效果的目的，具體表現(xiàn)為以下幾點：

第一，相對人必須異議。解除人通知解除，如果解除權(quán)的實體條件不成就或者程序有瑕疵，相對人只需按照原合同主張權(quán)利進行救濟就可以了，沒有必要理睬解除通知。面對這種不確定的狀態(tài)，解除人要么冒著合同沒有解除自己違約的風險進行新的經(jīng)濟安排；要么按兵不動，靜候相對方進行訴訟或者等候合同履行期限屆滿；要么直接向法院訴訟要求解除合同，將訴訟當做通知解除的一種方式。第一種做法需要承擔巨大的法律風險，第二種做法同時承擔法律風險和經(jīng)濟風險，第三種做法雖然規(guī)避了法律風險，但是需要承擔經(jīng)濟風險，而且提高了成本。無論哪一種選擇都喪失了合同解除制度意欲追求的價值和目標。

但是異議制度的設(shè)立，把解除人的單方行為演變成相對人的一個問題，必須表示意見，否則要承擔不利后果?！逗贤ń忉尪返诙臈l規(guī)定，當事人如果對合同解除雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當事人沒有約定異議期間，在解除合同通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。所謂的不予支持，應(yīng)該不是指不予受理，而是指經(jīng)過法院審理查明，即使相對人有正當理由，解除權(quán)不成就或者解除程序有瑕疵，法院也不支持相對人反對合同解除的請求。異議制度的設(shè)立賦予相對人一項必須應(yīng)答的義務(wù)，原合同權(quán)利的行使受到了限制。

第二，法律對異議方式和期限進行限制。盡管異議制度要求相對人對合同是否解除必須表態(tài)，但如果表示異議很容易，成本很低，那么仍然會削弱通知解除的作用，為此法律進行了兩項限制。

第一項限制是相對人必須通過訴訟或者仲裁的方式進行異議。解除人發(fā)出通知，如果相對人發(fā)出反對解除的通知就完成了異議，那么相對人可能不管有無正當理由都會發(fā)出反對通知。如此，合同是否解除又回到了原來真?zhèn)挝疵鞯臓顟B(tài)。相對人這么做的理由很充分，因為發(fā)一個反對通知，只是舉手之勞，成本很低，換來的卻是對原合同權(quán)利的固守；如果不發(fā)出通知，則面臨著合同解除的風險。兩相對比，何去何從，一目了然。為了對付這種情況，法律要求相對人必須以訴訟或者仲裁的方式提出異議。異議方式的限制，顯著提高了異議的成本，律師費、案件受理費等訴訟費用，時間、精力的消耗，甚至對聲譽、經(jīng)營或者生活安排的影響都是相對人要考慮的。經(jīng)過衡量，如果訴訟或者仲裁勝算不大或者經(jīng)濟上不劃算，相對人可能會放棄異議。因此對異議方式的限制有效的降低了濫用異議的風險。此外，要求通過訴訟或者仲裁的方式異議，可以有效防止當事人之間來回發(fā)通知，相互扯皮的現(xiàn)象，提高了效率。

第二項限制是相對人必須在約定或者法定的期限內(nèi)提出異議。期限的限制為合同是否解除的確定設(shè)定了一個時限，如果相對人在約定期限內(nèi)沒有提出異議；在沒有約定的情況下，在通知到達相對人之日起三個月內(nèi)沒有提出異議，合同確定解除。如果相對人在異議期內(nèi)提出異議，合同是否解除也可以通過訴訟或者仲裁很快得以確定。因此期限的限制可以有效的控制合同的最終狀態(tài)，有利于當事人之間法律關(guān)系的確定。

異議對通知解除制度的補強是建立在法律推定和擬制之上的，即解除人發(fā)出解除通知，推定符合解除的實體條件和程序條件，如果合同相對人沒有在異議期內(nèi)通過訴訟或者仲裁的方式推翻該事實，那么該事實擬制為真實，不得推翻。然而異議制度中暗含的法律推定和擬制，目前學界注意到的很少，實際上主流的觀點認為只有解除權(quán)的條件成就才能行使［4］。然而這種觀點隱含著一個悖論：如果具備解除權(quán)的實體條件才能通知解除，那么異議就沒有必要，因為無論怎么異議也不能改變通知解除的效力；如果不具備解除權(quán)的條件不生通知解除的效力，那么異議同樣沒有必要，因為無論是否異議，合同都不會解除。如此，異議制度就沒有存在的必要。這就是上文所提到的審判共識與異議制度之間的矛盾和沖突。審判共識雖然符合公平正義的要求，但卻與異議制度設(shè)立的初衷背道而馳。這也許是大多數(shù)國家沒有設(shè)立合同解除異議制度原因吧。

異議制度對合同解除權(quán)行使合法的假定不但改變了當事人救濟的啟動方式，而且改變了舉證責任，實現(xiàn)了舉證責任轉(zhuǎn)移。通常情況下，解除人為了盡早確定合同是否最終解除，必須率先提起訴訟。有了異議制度之后，相對人為了阻止解除通知生效，必須率先提起訴訟，當事人救濟的啟動主體就此改變。根據(jù)誰主張誰舉證的原則，救濟啟動順序的改變也隨之改變了舉證責任的承擔，原本由解除人證明解除權(quán)行使合法變成相對人證明解除權(quán)行使不合法。訴訟啟動和舉證責任承擔極大的提高了相對人的救濟成本。

短異議期的規(guī)定更是限制了相對人原合同權(quán)利的行使。相對人必須在約定的異議期內(nèi)或者法定三個月的異議期內(nèi)起訴，否則會敗訴，即使證明了對方解除權(quán)行使不合法，也不能阻止合同解除。異議期到底是訴訟時效還是除斥期間可能存在爭議。除斥期間，是指法定的權(quán)利固定存續(xù)期間，權(quán)利人在該期間不行使權(quán)利，即發(fā)生實體權(quán)利消滅的效果。除斥期間為固定的不變期間，不存在中止、中斷和延長的問題。訴訟時效是指對在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利的權(quán)利人，使其喪失勝訴權(quán)的法律制度。訴訟時效存在中止、中斷、延長的情形。設(shè)置訴訟時效的價值在于促使權(quán)利人及時行使權(quán)利，加速財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，消滅原有法律關(guān)系，建立新的法律關(guān)系；設(shè)置除斥期間的價值在于促使權(quán)利人盡快行使權(quán)利，否則權(quán)利消滅，消除原有法律關(guān)系中不穩(wěn)定、不確定的因素，維護交易安全。從價值取向講，異議期間旨在盡快確定當事人之間的法律關(guān)系，維護交易安全，這與除斥期間宗旨相同。但是它又不像除斥期間那樣旨在維護原有的法律關(guān)系，而旨在于確定新的法律關(guān)系。與訴訟時效一樣，異議期間促使行使權(quán)利人即使行使權(quán)利，打擊權(quán)利的睡眠者，但是出于盡快明確法律關(guān)系的目的，異議期間顯然不宜中止、中斷或者延長。通說認為訴訟時效適用于請求權(quán)，除斥期間一般適用于形成權(quán)，而異議是否為權(quán)利尚存疑問，更枉論何種權(quán)利了。盡管如此，筆者以為異議期間的規(guī)定應(yīng)該定性為除斥期間。因為異議期間的規(guī)定中，督促相對人盡早行使權(quán)利是手段，其真正的目的在于盡早確定合同是否解除的法律狀態(tài)，維護交易安全，其更接近除斥期間而不是訴訟時效。為了盡早明確當事人之間的法律關(guān)系，異議期間也不宜中止、中斷或者延長。此外，除斥期間作為權(quán)利的存續(xù)期間，不僅僅適用于形成權(quán)，包括支配權(quán)在內(nèi)的其他權(quán)利也應(yīng)該可以適用。異議的定性不明不影響異議期間的性質(zhì)。

那么異議之訴是否適用訴訟時效呢？異議之訴本質(zhì)上為確認之訴。我國對確認之訴訴訟時效的討論主要集中在合同無效確認之訴的訴訟時效問題上。合同無效確認之訴是否適用訴訟時效，國外有肯定和否定兩種立法例①國外肯定立法例如《埃塞俄比亞民法典》第1845條規(guī)定：“除非法律另有規(guī)定，履行合同之訴，不履行合同之訴和宣告合同無效之訴，如果在十年內(nèi)未提起，則禁止再提起?！狈穸⒎ɡ纭兑獯罄穹ǖ洹返?422條規(guī)定：“宣布無效的訴權(quán)不受時效屆滿的制約?！?，我國法律對此沒有作出規(guī)定，學者們同樣持肯定和否定兩種觀點，各執(zhí)一詞②王利明、曹建明等著名學者持否定觀點，具體參見王利明：《關(guān)于無效合同確認的若干問題》，《民商法學》，2003第3期第49－50頁。曹建明：《民事審判指導與參考》（1），法律出版社2002年版第306頁。也有學者持肯定觀點，可以參見：呂伯濤：《適用合同法重大疑難問題研究》，人民法院出版社2001年版第8頁。楊少南：《論無效合同與訴訟時效的適用》，《現(xiàn)代法學》2005年第2期第93頁。。對于合同是否解除是不是確認之訴呢？關(guān)于除斥期間和訴訟時效關(guān)系的規(guī)定可能會提供一些線索?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》（法釋〔2008〕11號）第七條規(guī)定“享有撤銷權(quán)的當事人一方請求撤銷合同的，應(yīng)適用合同法第五十五條關(guān)于一年除斥期間的規(guī)定。對方當事人對撤銷合同請求權(quán)提出訴訟時效抗辯的，人民法院不予支持。合同被撤銷，返還財產(chǎn)、賠償損失請求權(quán)的訴訟時效期間從合同被撤銷之日起計算?！北緱l第一款規(guī)定撤銷權(quán)之訴適用除斥期間的規(guī)定，第二款規(guī)定排除訴訟時效的適用，似乎表明有除斥期間規(guī)定的場合，優(yōu)先適用除斥期間的規(guī)定，甚至可以取代訴訟時效，除斥期間既是權(quán)利存續(xù)期間也是訴訟時效存續(xù)期間。應(yīng)用到合同解除異議之訴，相對人必須在異議期內(nèi)起訴，否則法院查明超過異議期起訴的事實，相對人不但喪失異議實體權(quán)利，同時也喪失了勝訴權(quán)。但是將除斥期間視同訴訟時效的做法，對于異議期限會造成新的問題，因為異議期限允許約定，結(jié)果演變成當事人可以自設(shè)訴訟時效。這與訴訟時效制度的宗旨背道而馳。因此將除斥期間視同訴訟時效盡管可以簡化問題，但是造成了新的問題。對此，筆者的建議是將異議期間與訴訟時效分離。訴訟時效適用《民法通則》第一百三十五條。該條規(guī)定：“向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外?！睋?jù)此，在任何情況下，以任何方式向人民法院提出訴訟請求，都應(yīng)受時效限制，異議之訴同樣也不例外。異議期限作為相對人民事實體權(quán)利存續(xù)的期限，如果沒有在異議期內(nèi)訴訟，否認合同解除的權(quán)利消滅，合同解除確定發(fā)生。解除人可以援引異議期限進行抗辯。異議期限作為抗辯事由適用，與訴訟時效無關(guān)。合同解除的異議之訴的訴訟時效應(yīng)該從解除通知到達之日起起算。也許有人說：異議期之后實體權(quán)利消滅，即使享有訴訟時效，也不能勝訴，因此將異議期間與訴訟時效分離毫無意義。但是筆者不這么認為。如果異議期限的約定長于訴訟時效，二者分離就非常有意義，因為訴訟時效的規(guī)定可以限制過長的異議期限。此外，二者分離同時存在轉(zhuǎn)化問題，在異議期內(nèi)起訴，異議期完成了使命，訴訟開始由訴訟時效控制，該訴訟恢復(fù)常態(tài)。如果將異議期間和訴訟時效等同，那么如何解決異議期內(nèi)起訴后的時效問題，就變得非常棘手。事實上，保證期間與訴訟時效的關(guān)系可以為異議期間與訴訟時效的關(guān)系的處理提供某些思路。

總而言之，異議推定和時效抗辯最大限度的實現(xiàn)了合同解除制度的價值和功能。通知解除和異議制度結(jié)合，使當事人能夠方便、快捷、安全的實現(xiàn)合同解除，滿足了現(xiàn)代社會靈活應(yīng)對復(fù)雜多變的社會現(xiàn)實的需求。

四、利益失衡與價值錯位：異議制度的幻象

（一）異議造成的利益失衡

異議和通知解除相結(jié)合，雖然實現(xiàn)了效率、安全的價值追求，但這是以犧牲相對人的利益作為代價的，造成了嚴重的利益失衡，具體表現(xiàn)如下：

第一，異議制度變相為合同相對人設(shè)立了一項義務(wù)，同時限制了相對人的原合同救濟權(quán)。對于合同解除通知，相對人本來依據(jù)原合同進行救濟就可以了。無論是繼續(xù)履行之訴，違約損害賠償之訴都內(nèi)含合同效力確認的內(nèi)容，異議之訴毫無必要。異議制度表面上看為相對人設(shè)立了一項權(quán)利，事實上相對人如果不在異議期內(nèi)進行異議之訴，面臨合同解除的風險。異議期后提出繼續(xù)履行之訴，即使事實理由成立，但是由于沒有在異議期內(nèi)提出異議，合同已解除，繼續(xù)履行的要求肯定不會得到法院支持。至于異議期后提出違約損害賠償之訴能不能得到法院支持，則存在爭議，這取決于對法律推定的效力范圍以及合同解除后恢復(fù)原狀與損害賠償關(guān)系的理解。因此異議制度限制了相對人的原合同救濟權(quán)。同時，異議必須以訴訟方式進行，加重了相對人的舉證責任，這些都極大的增加了相對人的成本。

第二，異議制度容易引發(fā)解除人濫用權(quán)利。合同通知解除的法律推定以及相對人必須及時進行異議的特點，容易誘發(fā)解除人濫發(fā)解除通知。因為發(fā)一個解除通知，成本很低，但是可能的收益卻很高：如果相對人疏忽，不理解或者難以承受異議的成本，就會發(fā)生合同解除的效果，從而擺脫合同束縛。因此異議制度有可能成為當事人惡意違約的手段，甚至一而再再而三的發(fā)出合同解除通知，讓相對方疲于奔命，束手就縛。長期博弈可能造成當事人相互不信任，合作一出現(xiàn)問題，就先下手為強，發(fā)合同解除通知，避免己方陷入異議陷阱。

第三，合同解除效果的整體性進一步加劇了當事人之間的利益失衡。《合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！币罁?jù)主流學者的意見，我國對合同解除效果采取了直接效果說，即合同解除后，合同效力溯及消滅，沒有履行的終止履行，已經(jīng)履行的，恢復(fù)到合同沒有訂立前的狀態(tài)［5］。因此，合同解除后的損害賠償顯然應(yīng)該采取信賴利益賠償。信賴利益賠償?shù)臋C制有可能助長解除人惡意違約的傾向①參見賀劍：《合同解除異議制度研究》，《中外法學》2013年第3期，第586頁。。合同解除效果的規(guī)定顯然只考慮了正常解除的情形。因為正常解除時，解除人可以對合同解除還是繼續(xù)履行進行衡量和評估，選擇對自己最有利的方案。但在惡意解除時，善意的當事人無法選擇，只能掉入他人的陷阱而救濟無門。

（二）異議追求的價值錯位

通過限制相對人的權(quán)利，異議制度雖然能提高合同解除的效率和安全，但是嚴重損害了相對人的利益，甚至誘發(fā)道德危機。這種做法是否正確呢？筆者認為值得懷疑，因為，根據(jù)意思自治的原則，誰選擇誰負責。一方當事人認為合同相對方存在違約行為，通知相對方解除合同的，他就應(yīng)該承擔錯誤解除的風險。如果當事人可以選擇解除，但不承擔解除錯誤的風險，那么就會助長其輕率、不負責任的情形。異議制度通過法律推定和期限抗辯強化了這種傾向。如果必須承擔錯誤解除的風險，那么對于合同是否達到解除的條件以及如何行使，當事人就會審慎判斷，只有非常確信對方嚴重違約才會發(fā)出解除通知。在這一點上，堅持意思自治會造就負責任的當事人；實行法律推定，轉(zhuǎn)嫁責任只會助長當事人的投機。異議制度根本違反民法的基本原則。

五、“盡早”的焦慮：違約救濟選擇與異議

無論如何，異議都是為了盡早確定合同是否解除。為什么需要盡早確定合同是否解除的狀態(tài)？對這個問題的關(guān)注影響著合同解除的制度設(shè)計。對此，我國合同法提出了兩種解決方案，即“通知解除——異議否認”和“催告解除——通知解除”①我國《合同法》第九十五條規(guī)定：“法律規(guī)定或者當事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅?！钡碾p重結(jié)構(gòu)?！按吒娼獬ㄖ獬笔侵福悍蓻]有規(guī)定當事人也沒有約定解除權(quán)行使期限，解除權(quán)人沒有行使解除權(quán)的，相對人可以催告對方是否行使解除權(quán)，經(jīng)過催告后在合理期限內(nèi)如果不行使解除權(quán)，解除權(quán)消滅，不得再行使?！巴ㄖ獬愖h否認”是指：解除人解除合同，應(yīng)該通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。這兩種模式都有助于盡快確定解除權(quán)是否行使以及行使后的合同狀態(tài)。前者由解除權(quán)人發(fā)起，后者由相對人（主要是違約方）發(fā)起，二者是對稱的。與域外立法例相比，我國在對稱性制度設(shè)計中置入了異議否認制度②與我國合同解除制度相似的德國和我國臺灣地區(qū)都規(guī)定了催告解除制度，也規(guī)定了通知解除，但是沒有規(guī)定合同解除異議制度。，從而極大改變了該對稱性制度的實際運作機制，扭曲了原有的利益配置。

合同履行一旦出現(xiàn)違約情形，解除條件成就，合同關(guān)系就處于不穩(wěn)定狀態(tài)，盡早確定合同狀態(tài)，穩(wěn)定合同關(guān)系成為各方當事人的利益需求。具體而言，一方當事人要么享有解除權(quán)，要么不享有解除權(quán)。享有解除權(quán)者可以通知方式解除合同，確定合同最終狀態(tài)。不享有解除權(quán)人只能等待對方做出決定，這將嚴重影響其是否需要準備以及實際履行合同，擾亂其對未來事務(wù)的安排。因此，相對人對解除權(quán)是否行使享有期限利益。如果法律已經(jīng)規(guī)定或者當事人事先已經(jīng)約定解除權(quán)行使期限，合同狀態(tài)可以依法或者依約確定；如果法律沒有規(guī)定或者當事人沒有事先約定的，相對人的期限利益就無法保障。對此，法律規(guī)定了催告解除制度。在催告訂有合理期限的情況下，解除權(quán)人逾期未答復(fù)，解除權(quán)消滅，需要繼續(xù)履行合同；解除權(quán)人在合理期限內(nèi)通知解除，相對人只需要進行損害賠償，無需實際履行。因此通知解除與催告解除的結(jié)合能夠保障合同雙方當事人的利益。

但是合同解除異議制度的規(guī)定改變了原有通知解除和催告解除的運作機制。在原有的對稱性制度格局中，通知解除是以實際享有解除權(quán)作為前提的，沒有解除權(quán)通知解除不僅不生解除效力，還可能構(gòu)成違約。但是植入合同解除異議制度之后，解除人即使不具備解除權(quán)，但是只要相對人沒有在規(guī)定的期限內(nèi)以訴訟或者仲裁的方式進行異議否認，那么合同解除效力就會終局發(fā)生。對于不享有解除權(quán)的當事人而言，到底是通過催告解除還是通過通知解除確定合同最終狀態(tài)更好結(jié)果是不言而喻的。因此解除異議制度極大的改變了通知解除的適用條件，使得不享有解除權(quán)的當事人原來只能通過催告解除制度保障的期限利益，現(xiàn)在可以通過通知解除獲取。與催告解除相比，通知解除的適用條件更低，可以無視有無合同解除權(quán)期限的限制；獲得利益更多，催告解除只能知曉相對人是否行使合同解除權(quán)，通知解除則可能無條件解除合同。不僅如此，通知解除濫用還會徒增另一方當事人的維權(quán)成本，對于催告解除，如果想維護合同原有效力，相對人保持沉默即可；對于通知解除，如果想維護合同原有效力，相對人必須在規(guī)定期限內(nèi)以訴訟或者仲裁的方式進行訴訟，這無端的增加了相對人的維權(quán)成本。因此解除異議制度極度破壞了原有的對稱性制度的運作機制，扭曲了原有的利益配置結(jié)構(gòu)，將本應(yīng)由解除人承擔的解除錯誤的法律風險轉(zhuǎn)移給另一方當事人承擔［6］，違背了權(quán)責一致的基本原理。解除異議從表面看似乎給相對人賦予權(quán)利，實質(zhì)上是惡化了相對人的處境。因此該制度設(shè)計應(yīng)該源于一種誤解。

探究異議制度出現(xiàn)的原因，除了誤解外，對違約救濟方式的選擇和堅持恐怕是更深層次的原因。對于違約救濟，主要有實際履行和損害賠償兩種方式。何者優(yōu)先？大陸法系與英美法系見解有別，前者以實際履行優(yōu)先，強調(diào)實際履行，后者以損害賠償優(yōu)先，強調(diào)違約損害賠償［7］。我國立法深受大陸法系的影響，無論是《民法通則》還是《合同法》，都將實際履行作為首要的救濟手段，《合同法》第一百零七條將實際履行列為違約救濟的首要方式，第一百一十條則賦予債權(quán)人救濟措施的選擇權(quán)（包括是否選擇實際履行），只有在實際履行不可能、債務(wù)的標的不適于強制履行或者履行費用過高以及債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行時，法律才不允許債權(quán)人選擇實際履行。解除人主動發(fā)出解除通知，固然應(yīng)該承擔錯誤解除的后果，但相對方選擇何種救濟方式對解除人影響很大，如果選擇損害賠償，對解除人未來法律事務(wù)的安排不會造成困擾；如果選擇實際履行，解除人無法就相關(guān)法律事務(wù)做出妥善安排?？梢?，相對方選擇何種救濟方式對解除人有相當大的影響，因此盡快確定合同狀態(tài)以及隨之而來的救濟方式就具有很大緊迫性。但是確定合同是否解除與救濟方式選擇并不是一回事，因為要求合同不履行的損害賠償與合同解除時的損害賠償在計算標準、賠償范圍確定方面是不一樣的，相對人有可能在反對合同解除的情況下要求違約損害賠償。是否反對合同解除與救濟方式的選擇并無必然聯(lián)系。準確的說，解除人應(yīng)該承擔錯誤解除的法律后果，但這種法律后果應(yīng)該是指損害賠償，如果相對方選擇繼續(xù)履行，那么就有必要及時指出，而且毫不遲疑、堅定的指出來，否則就會讓解除人無所適從。在英美法系，由于賠償優(yōu)先，只有賠償不足以救濟的時候，才會要求實際履行，即使解除錯誤，通常也不會被要求繼續(xù)履行，也就不存在盡快確定合同狀態(tài)的緊迫情況。在大陸法系，由于繼續(xù)履行優(yōu)先，如果解除錯誤，那么有可能被要求繼續(xù)履行，因此有必要及時確定合同是否解除，是否要求繼續(xù)履行，以便解除人安排相關(guān)法律事務(wù)。我國采納繼續(xù)履行優(yōu)先主義，繼續(xù)履行還是損害賠償，選擇權(quán)掌握在相對人手中，站在解除人的立場上考慮，他的確有必要及時知道相對人的選項。異議制度有助于達成這個目標，因此異議制度并非完全沒有必要。問題在于，法律有沒有必要滿足解除人的這個實際需求？異議制度與這個需求是不是契合？這需要做進一步的探討。

六、結(jié)論：異議制度的廢除和制度功能的替代

解除人解除錯誤時相對人的救濟選擇是否應(yīng)該受到一定的限制，解除人對此的確享有期限上的利益。但是該項利益與盡早確定合同是否解除不完全一致。當解除人通知解除錯誤時，相對人應(yīng)該依據(jù)原合同進行救濟。信守合同是雙方的職責，相對人有權(quán)在合同約定的期限內(nèi)行使繼續(xù)履行請求權(quán)或者損害賠償請求權(quán)，解除人沒有單方面修改雙方約定的權(quán)利。當合同沒有約定履行期限，解除人單方面通知解除，相對人的實際履行利益受到威脅，解除人隨時有可能改變現(xiàn)狀，導致實際履行不可能，法律這時候需要做的實際上是讓相對人能夠提前進行救濟，比如阻止解除人實施影響實際履行的反向行為；在不要求實際履行時，可以提前請求進行損害賠償?shù)?。如果法律通過限制相對人的權(quán)利而使解除人可以提前知道相對人的選項，減少損失，雖然有利于提高社會效益，但是這會鼓勵違約。因此解除人是否有權(quán)盡早知道相對人的救濟選項實際關(guān)涉效率和公平這對價值的較量。異議制度的保留與否首先取決于合同法在這個問題上的價值選擇，如果取向于效率，異議制度在某種程度上有保留的必要；如果取向于公平，該制度就應(yīng)該取消。

我們要繼續(xù)研究異議制度與解除人這個需求是否契合以及是否有更好的替代性制度。然而這兩個問題的答案都比較令人沮喪。先回答第一個問題。首先，異議制度與解除人盡早知道相對人救濟選項的需求并不完全匹配。因為否認合同解除并不等于要求繼續(xù)履行，有可能是要求損害賠償。因此，要通過異議知曉相對人的選項，就需要相對人做進一步的解釋。其次，異議制度的威力太大，其主要功效不在于確定按時提出異議效力如何，而在于不按期提出異議效力如何，是合同確定解除還是別的效力。這遠遠超出了確定相對人救濟選項的功能，威力太大，以至于實質(zhì)上賦予解除人單方面修改合同條款的權(quán)利，這對意思自治造成了極大的破壞。

再說第二個問題。對于實際履行還是損害賠償?shù)拇_定，很多時候我們并不需要強迫相對人及時回答?，F(xiàn)存的多種制度都可以起到盡早明確相對人救濟選擇的功能。（1）實際履行例外條款。根據(jù)我國《合同法》第一百一十條的例外規(guī)定，如果法律上或者事實上不能履行、債務(wù)的標的不適于強制履行或者履行費用過高以及債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行的，相對人不能請求實際履行。對于履行，我國一方面將選擇權(quán)賦予給守約人，讓其根據(jù)自身情況進行選擇；另一方面，在上述情況下，對守約人的選擇權(quán)又進行某些限制，以盡早確定責任的承擔方式。通過這兩種方式，責任承擔形式可以盡早得以確定，而不必通過守約人異議來確定。上述三類理由中，前兩類理由比較明確，第三類理由具有很大的彈性，何謂“債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行的”，合理期限很顯然應(yīng)該根據(jù)標的性質(zhì)、用途、準備時間、雙方當事人的具體約定等情況確定，那么解除通知也可以考慮在內(nèi)，因為當一方當事人發(fā)出解除通知，我們無法合理預(yù)期他還會繼續(xù)履行合同，債權(quán)人有必要及時采取某些措施，否則有可能喪失請求實際履行的權(quán)利。通過對實際履行例外條款的解釋就能夠起到盡早明確相對人救濟方式的作用。（2）催告解除制度。如果合同一方享有解除權(quán)，當解除權(quán)行使條件成就時，如果事先沒有約定解除權(quán)行使期限，解除權(quán)人選擇何種救濟方式就懸而未決。為了盡快確定合同狀態(tài)，法律賦予違約方催告解除的權(quán)利。比如我國臺灣地區(qū)《民法典》第二百五十七條規(guī)定：“解除權(quán)之行使，未定有期間者，他方當事人得訂相當期限，催告解除權(quán)人是否解除，如逾期未受解除之通知，解除權(quán)即消滅?！钡聡睹穹ǖ洹返?55條規(guī)定：“對行使解除權(quán)未約定期限的，另一方當事人可以規(guī)定一個行使解除權(quán)的適當期限。期限屆滿前未聲明解除的，解除權(quán)消滅?！雹汆崨_、賈紅梅譯：《德國民法典》，法律出版社2001年版第70頁。對于未約定解除權(quán)行使期限的情形，相對人通過催告指定期限可以達到盡早確定解除權(quán)人救濟方式的目的。在實踐中，解除人如果享有解除權(quán)，那么確定救濟方式的權(quán)利掌握在自己手中，無需相對人配合；如果相對人享有解除權(quán)，那么他可以通過催告的方式盡早確定救濟方式。解除人解除錯誤時，要么是相對人享有解除權(quán)，要么是不確定相對人是否享有解除權(quán)。對于前者可以適用催告解除制度，對于后者根據(jù)“舉重以明輕”的原則，當然也可以適用催告解除②當相對人享有合同解除權(quán)時，當事人一方可以適用催告解除制度以確定對方救濟選擇。當相對方是否享有解除權(quán)不明或者不享有解除權(quán)時，當事人適用催告解除制度時實際上是將相對方視為享有解除權(quán)，變相提升了其法律地位。相對于前者，催告解除的適用應(yīng)屬于舉重以明輕。。因此，催告解除不僅違約方可以行使，非違約方也可以行使，可以廣泛用來盡早確定合同救濟選擇。與通知解除不同的是，催告解除的法律效果是逾期不答復(fù)視為解除權(quán)消滅，原有合同狀態(tài)得以持續(xù)。換言之就是需要繼續(xù)履行。（3）事先約定解除權(quán)行使期限。當事人可以事先約定解除權(quán)行使期限，逾期未行使的，解除權(quán)消滅，從而使合同狀態(tài)盡早得到確定，穩(wěn)定當事人之間的法律關(guān)系。與實際履行例外條款、催告解除制度相比，事先約定解除權(quán)行使期限，當事人能夠根據(jù)實際情況設(shè)計符合要求的合同狀態(tài)確定方式和時間，從而最大限度的滿足當事人的需求。

總的來說，我國特有的合同解除異議制度不僅嚴重損害了公平正義價值，而且與其追求的效率、安全價值也不太匹配，其制度功能和價值設(shè)置存在嚴重的錯位。因此，從長遠來看，異議制度應(yīng)該取消。取消異議制度，有助于恢復(fù)原有的合同利益配置，恢復(fù)合同的原有效力。至于解除異議制度所承載的盡早確定相對人救濟方式，穩(wěn)定合同狀態(tài)的需求完全可以通過實際履行例外、催告解除和事先約定解除期限等制度得到滿足。事實上，自從合同法解釋二出臺以來，隨著學界對合同解除異議制度認識的深入，取向于實質(zhì)解釋，擱置該制度的適用已經(jīng)漸成風氣①參見湯文平：《論合同解除、債權(quán)抵銷之異議——〈合同法〉解釋（二）第二十四條評注》，《東方法學》2011年第2期。賀劍：《合同解除異議制度研究》，《中外法學》2013年第3期等。。不過為了正本清源，減少司法混亂，還是有必要以司法解釋或者立法的方式廢除該規(guī)定。

［1］賀劍.合同解除異議制度研究［J］.中外法學，2013，（3）.

［2］陳龍業(yè)，宋韋韋.合同解除異議權(quán)制度適用中的爭議問題探討［J］.人民司法，2014，（15）.

［3］曾祥生.論解除權(quán)之行使［J］.法學評論，2010，（2）.

［4］崔建遠.解除權(quán)問題的疑問與釋答（上篇）［J］.政治與法律，2005，（3）.

［5］崔建遠.解除權(quán)問題的疑問與釋答（下篇）［J］.政治與法律，2005，（4）.

［6］湯文平.論合同解除、債權(quán)抵銷之異議——《〈合同法〉解釋（二）》第二十四條評注［J］.東方法學，2011，（2）.

［7］成曉霞.論違約責任的替代及其條件——從實際履行到損害賠償［J］.政法論壇，1999，（3）.

責任編輯：李富民

Reflection on the System of Dissent from Rescission of Contract

Wang Dongli Yuan Yang
（Railway Police College，Zhengzhou Henan 450053）

There are not necessarily related between dissent and rescission of contract，for trial consensusmake contract terminate or not due to achievement of condition and legitimacy of rescission procedure，therefore the system of dissent can’t play a role.Tomake rescission of contract efficiency and security of contract state，this system must be established on the base of legal presumption and defense of duration.But thiswould limit to relief rights of relative original contract，easily lead to abuse of termination rights，result in serious imbalance of interests between parties.In fact，it is inevitable requirementofwill autonomy that the party having rightof cancellation assume legal risk on themistake of contract rescission，so the system of dissent from rescission of contract is amistake in our contract law，then it should be cancelled.The interest of termination of the contract term can be protected by other systems.

objection；presumption of law；during the defense；imbalance of interests；cancel

D 923.9

A

2095－3275（2015）06－0050－12

2015－09－12

本文為2014年河南省軟科學研究項目（項目編號：142400410002）和鐵道警察學院2015年中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)經(jīng)費項目（項目編號：2015TJJBKY004）階段性成果，同時受教育部2015年高等學校青年骨干教師國內(nèi)訪問學者項目資助。

汪東麗（1977— ），女，河南南陽人，鐵道警察學院法律系副教授；袁洋（1991— ）男，河南濮陽人，鄭州大學法學院民商法專業(yè)2013級碩士研究生。