朱珍華

(湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410082)

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公司對外擔(dān)保的效力認(rèn)定
——以意思表示規(guī)則為核心*

朱珍華

(湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410082)

從法律行為構(gòu)成要件的角度入手，《公司法》16條第1款規(guī)定的公司對外擔(dān)保問題不是當(dāng)事人行為能力、標(biāo)的問題。因此，判斷對外擔(dān)保的效力應(yīng)遵循意思表示規(guī)則。公司對外擔(dān)保的意思表示過程是：公司董事會或股東會做出決議，形成對外擔(dān)保意思，由法定代表人向外做出意思表示。無意思形成的對外擔(dān)保效力，應(yīng)據(jù)動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的效力規(guī)則確定其效力。有意思形成的對外擔(dān)保效力，屬于典型當(dāng)事人錯(cuò)誤，可納入表示內(nèi)容錯(cuò)誤。由于界定賠償責(zé)任時(shí)，須考慮相對人的過錯(cuò)，相對人過錯(cuò)取決于其審查義務(wù)，應(yīng)限制相對人只是形式審查公司章程與擔(dān)保決議。

公司對外擔(dān)保;意思表示錯(cuò)誤;締約過失;審查義務(wù)

《公司法》第16條第1款規(guī)定，公司對外擔(dān)保，依照公司章程規(guī)定，由董事會或股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定限額。法律僅做出正面規(guī)定，卻沒有明確說明公司違反該條款對外擔(dān)保的法律后果。因此，在司法實(shí)踐中產(chǎn)生較大爭議。

從縱向歷史脈絡(luò)來看，最高人民法院對公司對外擔(dān)保問題在2001、2006、2008年、2011年的判例與《最高人民法院公報(bào)》中分別展示不同的態(tài)度。[1]最高人民法院的曖昧態(tài)度直接導(dǎo)致下級法院對該問題做出不同認(rèn)定。

從橫向?qū)嵺`比較來看，現(xiàn)時(shí)有兩種審判思路決定對外擔(dān)保合同是否有效的路徑。一是根據(jù)《公司法》第16條第1款以及《合同法》第52條第(5)項(xiàng)的規(guī)定，首先界定《公司法》第16條第1款的性質(zhì)，如果屬于效力性規(guī)定，則合同無效；如屬于管理性規(guī)范，則合同有效。*浙江省紹興市中級人民法院事判決書(2011)浙紹商初字第74號、浙江省海寧市人民法院民事判決書(2011)嘉海商初字第849、853、854號、浙江省紹興市中級人民法院民事判決書(2010)浙紹商初字第81號第二種思路是，再根據(jù)《合同法》50條之規(guī)定，審查作為債權(quán)人的相對人是否盡了審查范圍，如果是否有應(yīng)知或知道代表權(quán)上有瑕疵。如果認(rèn)定有瑕疵，就認(rèn)定，相對人對合同的有效與無效承擔(dān)負(fù)有責(zé)任。此時(shí)則需要適用《合同法》50條里來判定。如債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道公司的對內(nèi)擔(dān)保行為超越權(quán)限，則行為無效，債權(quán)人的知道或應(yīng)當(dāng)知道是造成擔(dān)保合同無效的原因之一，應(yīng)當(dāng)適用《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋》(以下簡稱《擔(dān)保法解釋》)第7條，承擔(dān)不足清償之責(zé)任。*該判決書做出嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼f明：浙江省舟山市定海區(qū)人民法院(2009)舟定商初字第1199號民事判決書反之，則不承擔(dān)。如何認(rèn)定構(gòu)成知道或應(yīng)當(dāng)知道呢？由債權(quán)人的審查義務(wù)決定。由于各個(gè)法院對以上幾個(gè)關(guān)鍵問題做出不同回答，導(dǎo)致相同案件在不同地區(qū)得出不同的結(jié)果，極大損害法律權(quán)威。

然而，以上裁判思路是否正確？通過判定《公司法》第16條第1款性質(zhì)為起點(diǎn)的認(rèn)定方法是否正確？

對于公司對外擔(dān)保屬于民事法律行為一種。其效力的認(rèn)定必須遵循民事法律行為成立與生效的規(guī)則。因此，本文將回歸民法基礎(chǔ)本身，從民事法律行為的構(gòu)成要件角度來分析對外擔(dān)保行為的效力。

首先，本文指出，公司對外擔(dān)保的效力判定應(yīng)當(dāng)歸結(jié)到意思表示問題上，接著再展開公司對外擔(dān)保時(shí)的意思表示過程，最后，區(qū)分無公司決議與有公司決議兩種情形分別討論如何認(rèn)定其中的效力問題。

一 對外擔(dān)保屬意思表示瑕疵

傳統(tǒng)民法分別從三個(gè)方面規(guī)定某個(gè)行為的效力：當(dāng)事人須有行為能力、意思表示須健全、標(biāo)的須可能、確定、適法、妥當(dāng)。[2](P201)

(一)對外擔(dān)保不屬當(dāng)事人能力問題

自然人民事行為能力是指法律確認(rèn)的自然人以自己的行為從事民事活動(dòng)，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力。[3](P60)法人同樣具有相應(yīng)的行為能力。但是，法人的行為能力受到目的事業(yè)與法律雙重限制。前者是，法人在設(shè)立時(shí)有一定的經(jīng)營范圍，因此，其行為能力受到限制。但是，現(xiàn)時(shí)各國一般對目的事業(yè)限制持寬容態(tài)度，即不認(rèn)為違反目的事業(yè)的行為無效。因此，考慮對外擔(dān)保是否生效就應(yīng)當(dāng)從法定限制的角度入手，通過考察公司法的立法歷史而知。

1993年《公司法》起草過程中，立法者“調(diào)查研究了一些地方開辦公司的經(jīng)驗(yàn)，參考了一些國家和地區(qū)的公司法的內(nèi)容 ，征求了中央有關(guān)部門、地方、法律專家、經(jīng)濟(jì)專家和企業(yè)的意見 ，起草了《公司法》(草案)初稿”。*1993年2月15日全國人大常委會法制工作委員會副主任卞耀武在第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議上所作的《關(guān)于<中華人民共和國公司法(草案)的說明》由此可知，第60條第3款可能來自于本國經(jīng)驗(yàn)，將現(xiàn)實(shí)社會的需求法定化；也可能是借鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行法律移植或繼承和發(fā)展的結(jié)果。經(jīng)過多年的實(shí)踐，第60條第3款最終被2005年《公司法》第16條所取代。2005年《公司法》第16條的改變體現(xiàn)在：第一，取消了對公司擔(dān)保能力的限制；第二，由規(guī)范董事、經(jīng)理的行為轉(zhuǎn)變?yōu)橐?guī)范公司關(guān)于擔(dān)保的內(nèi)部意思形成。

由此可見，1993年《公司法》第60條第3款明顯是限制公司對外擔(dān)保能力，禁止公司對外擔(dān)保的行為能力。而到2005年修法時(shí)，立法者采取去除限制的方法，將公司對外擔(dān)保禁止性規(guī)定去除，表明立法者并不認(rèn)為公司不具有對外擔(dān)保的能力。因此，公司完全具有對外擔(dān)保的行為能力。

(二)對外擔(dān)保不屬標(biāo)的問題

標(biāo)的可能是指法律行為的內(nèi)容可能實(shí)現(xiàn)，如不可能實(shí)現(xiàn)，則法律行為無效。標(biāo)的確定是指法律行為的內(nèi)容須自始確定或可得而確定。[4](P105)可見，公司對外擔(dān)保不會涉及可能與確定的問題。

實(shí)際上，從體系配置來看，對外擔(dān)保的標(biāo)的是否妥當(dāng)與適當(dāng)應(yīng)由《擔(dān)保法》來規(guī)定。由于公司對外擔(dān)保一般是公司采取保證形式為債務(wù)人提供擔(dān)保，因此，只要公司符合擔(dān)保主體資格，其對外保證就可生效。依照《擔(dān)保法》第8-10條從反面排除某些主體對外保證能力的規(guī)定，只要公司不屬于以上條款所指的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位以及分支機(jī)構(gòu)、職能部門，就可對外提供保證。

因此，在排除當(dāng)事人行為能力與標(biāo)的兩個(gè)問題的情況下，判斷對外擔(dān)保的效力只需要集中在討論其中的意思表示瑕疵問題。

二 對外擔(dān)保意思表示過程

(一)意思表示理論

意思表示旨在達(dá)到某個(gè)法律后果的私人的意思表達(dá)。[5](P68)意思表示，指將企圖發(fā)生一定私法上效果的意思，表示于外部的行為。[2](P266)意思表示過程分成四步：其一，先有某種動(dòng)機(jī)，其二，基于該動(dòng)機(jī)產(chǎn)生意欲發(fā)生一定法律效果的意思，即效果意思，希望引起特定法律后果的意思。[5](P69)其三，又將該效果意思向外部公開的意識，即表示意思。其四，為向外部發(fā)表該效果意思的行為。指向?qū)嵤┮豁?xiàng)外部行為的有意識的意志行為。通過表示行為將效果意思表示于外部，而完成意思表示。[6](P170-171)德國民法理論根據(jù)意思表示過程，劃定相應(yīng)的意思表示錯(cuò)誤類型：

第一步，內(nèi)部意思，對應(yīng)動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤；

第二步，如何將意志加以表示，將這一意志以某種能以對方理解的方式表達(dá)出來的話語或其他表示符號。對應(yīng)表示內(nèi)容錯(cuò)誤(意義錯(cuò)誤)；

第三步，必須將其決定的使用的表示符號表達(dá)出來。對應(yīng)表達(dá)錯(cuò)誤、表示行為錯(cuò)誤；

第四步，意思運(yùn)送，對于傳達(dá)錯(cuò)誤；

第五步，受領(lǐng)錯(cuò)誤。[7](P565)

圖1 意思表示與錯(cuò)誤對應(yīng)圖

(二)對外擔(dān)保的意思表示過程

梅迪庫斯指出，社團(tuán)或者多層次的董事會通過決議形成其意思。[7](P166-167)另有學(xué)者認(rèn)為，意思形成與意思表示存在諸多區(qū)別，包括：內(nèi)外指向的區(qū)別、適用范圍不同、原則與瑕疵判斷標(biāo)準(zhǔn)不同、時(shí)間先后不同、效力不同。[8]由此可見，公司在對外開展活動(dòng)時(shí)，必須借助公司決議構(gòu)成意思形成。即在以上圖表行為意思之前，加上意思形成過程。公司A與公司B要進(jìn)行某個(gè)重大交易，公司A內(nèi)部應(yīng)先就該交易做出內(nèi)部決策，即以決議的形式形成內(nèi)部意思。在此基礎(chǔ)上，公司A才能向公司B作出意思表示。在此，公司A的行為由兩個(gè)階段組成：內(nèi)部決議階段和外部意思表示階段。

按照以上原理，公司對外擔(dān)保，首先是由公司的董事會或股東會做出決議，形成對外擔(dān)保的意思。在實(shí)現(xiàn)行為意思、表示意思與效果意思之后，由法定代表人向外做出意思表示。如果并沒以對話形式發(fā)出的意思表示，還可能要借助郵局等傳達(dá)人傳達(dá)該意思表示。

三 無意思形成中的對外擔(dān)保效力

在司法實(shí)踐中案例多是公司無董事會或股東會決議，但是法定代表人對外做出擔(dān)保表示行為?；蛘呤枪菊鲁桃?guī)定有權(quán)做出決議的是股東會，但只是董事會做出的決議。應(yīng)當(dāng)如何判斷這兩種對外擔(dān)保行為的效力？

法人的外部意思表示應(yīng)以法人的內(nèi)部意思表示(即法人決議)為基礎(chǔ)。也就是說，意思形成為公司對外進(jìn)行意思表示提供基礎(chǔ)。如果不存在意思形成，那么也就不存在內(nèi)部意思表示。申言之，不存在行為意思、表示意思與效果意思。根據(jù)上圖可知，不存在行為意思、表示意思與效果意思其中之一，就構(gòu)成動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，三者均不存在，仍為動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。

動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤是指表意人在其意思形成過程中，對其決定為某特定內(nèi)容意思表示具有重要性的事實(shí)，認(rèn)識不正確。[2](P294)動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的效力視為意思表示內(nèi)容錯(cuò)誤，不影響意思表示效力，由表意人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。[2](P294)只有在構(gòu)成性質(zhì)錯(cuò)誤，即交易上重大的人或物的性質(zhì)錯(cuò)誤影響意思表示錯(cuò)誤的效力。[9](P14)當(dāng)事人之資格或物之性質(zhì)之錯(cuò)誤——須為交易上重要，依該法律行為的典型交易目的認(rèn)定，特例外將其擬制為表示內(nèi)容錯(cuò)誤，得撤銷。相對人明知?jiǎng)訖C(jī)錯(cuò)誤，不影響意思表示效力，仍為有效。原因在于相對人知悉表意人所以為此意思表示的緣由及其錯(cuò)誤，尚不足作為轉(zhuǎn)嫁表意人料事錯(cuò)誤或投機(jī)失敗的危險(xiǎn)。除相對人違反誠信方法，利用動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤締約外。[2](P295)

按照以上理論推知：公司對外擔(dān)保沒有決議，或由不符合主體資格的機(jī)關(guān)做出對外擔(dān)保的決議，為公司未形成對外擔(dān)保的意思，既無意思形成的基礎(chǔ)，亦無意思表示的主觀要件。但因公司治理結(jié)構(gòu)的不合理，無法控制公司法定代表人的行為，法定代表人仍代表公司對外做出意思表示行為，從而構(gòu)成對外擔(dān)保的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。根據(jù)動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的效力規(guī)則，可以確定該情形下的效力認(rèn)定規(guī)則：

1.公司對外擔(dān)保合同有效，公司仍需履行為債務(wù)人擔(dān)保的保證責(zé)任，對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。作為相對人的債權(quán)人是否知悉公司擔(dān)保沒有董事會或股東會的決議支持不受影響。

此時(shí)，法院無須適用《合同法》50條來判斷相對人是否構(gòu)成善意。按照現(xiàn)時(shí)的審判思路，如果相對人知悉公司沒有決議，或者決議做出主體不適格，則為惡意，否則為善意。是否善意直接決定對外擔(dān)保合同是否生效。然而，在構(gòu)成動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的情形下，相對人的主觀狀態(tài)并不影響行為效力，因此，法院無須適用該條。

2.如公司對外擔(dān)保是基于性質(zhì)錯(cuò)誤，則可因法律的特別擬制，而得撤銷。該規(guī)則由下文詳細(xì)論述。

3.如相對人在締約中采取了違反誠信的方法，公司可撤銷。合同任何一方都應(yīng)當(dāng)基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的忠誠、協(xié)力、告知、保密等積極之作為或消極之不作為義務(wù)。[10](P96)違反以上義務(wù)，須承擔(dān)締約過失責(zé)任。如果相對人在締約擔(dān)保合同時(shí)，構(gòu)成締約過失責(zé)任，公司則無須承擔(dān)保證責(zé)任。

四 有意思形成的對外擔(dān)保效力

實(shí)踐中另一種情形是，董事會或股東會已做出決議，為A提供擔(dān)保，但法定代表人為B提供擔(dān)保。應(yīng)當(dāng)如何判斷這種對外擔(dān)保行為的效力？

公司對外做出意思表示，各個(gè)國家區(qū)分代表說與代理說。中國民事立法與實(shí)踐通常區(qū)分代理人與代表人。代理人可以為公司員工以及與公司存在委托代理的外部人。代理人與公司為兩個(gè)獨(dú)立主體，適用代理規(guī)則[11]。而法定代表人是民商法中的一個(gè)獨(dú)立制度，將法定代表人的行為視為法人行為本身，法定代表人的錯(cuò)誤就是本人錯(cuò)誤。

《德國民法典》119條規(guī)定，表意人所作意思表示的內(nèi)容有錯(cuò)誤，表意人可以撤銷該意思表示。按照學(xué)理上的理解，可以進(jìn)一步細(xì)化為：表示內(nèi)容錯(cuò)誤是指表意人表示其所欲為的表示，但誤認(rèn)其表示的客觀意義。交易中認(rèn)為很重要的有關(guān)人的資格或者物的性質(zhì)的錯(cuò)誤，視為意思表示內(nèi)容的錯(cuò)誤。其類型包括，當(dāng)事人、標(biāo)的物、法律行為性質(zhì)本身的錯(cuò)誤。發(fā)生表示內(nèi)容錯(cuò)誤的表意人可以撤銷其意思表示。但其應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)對相對人的損害賠償義務(wù)，賠償信賴損失或消極利益，恢復(fù)到意思表示未發(fā)生過的狀態(tài)。例如，《德國民法典》122條1款就明確規(guī)定，意思表示根據(jù)118條的規(guī)定無效，或者根據(jù)第119條和第120條的規(guī)定撤銷時(shí)，如果該意思表示系應(yīng)向另一方作出，表意人應(yīng)賠償另一方，其他情況下為賠償?shù)谌艘蛳嘈牌湟馑急硎緸橛行Ф艿降膿p害，但賠償數(shù)額不得超過另一方或者第三人于意思表示有效時(shí)所受利益的數(shù)額。

公司董事會或股東會已形成為A擔(dān)保的意思，并基于此做出行為意思、表示意思與效果意思。但是，在法定代表人對外做出意思表示的環(huán)節(jié)出現(xiàn)為B擔(dān)保的錯(cuò)誤，屬典型的當(dāng)事人錯(cuò)誤，可納入表示內(nèi)容錯(cuò)誤。公司可依照《民法通則》第59條第(一)項(xiàng)規(guī)定的重大誤解，撤銷其對外擔(dān)保行為。但應(yīng)當(dāng)賠償相對人的信賴?yán)鎿p失。由于該處為公司擔(dān)保事項(xiàng)，因此，公司對外承擔(dān)信賴賠償責(zé)任的法條依據(jù)是《擔(dān)保法司法解釋》第7條。

《擔(dān)保法司法解釋》第7條要求公司在有錯(cuò)誤的情形下承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)“與有過失”的基本原理，如果相對人在擔(dān)保中知道或應(yīng)當(dāng)知道公司存在錯(cuò)誤，仍接受其擔(dān)保，則存在過錯(cuò)，要對合同的無效承擔(dān)責(zé)任。如何判斷相對人的過錯(cuò)？相對人應(yīng)當(dāng)審查那些文件才夠構(gòu)成善意，才能排除“知道或應(yīng)當(dāng)知道”呢？

現(xiàn)時(shí)判決多認(rèn)為，相對人只有適當(dāng)審查義務(wù)，*浙江省嘉善縣人民法院(2008)善西民二初字第390號民事判決書或者形式審查義務(wù)，*浙江省寧波市中級人民法院(2008)甬民二初字第120號民事判決書極大限縮相對人的審查義務(wù)。比如，見到股東簽名，就盡了審查義務(wù)，*福建省高級人民法院(2011)閩民終字第77號民事判決書提交了董事會決議，加蓋公章、法定代表人簽名，就認(rèn)為債權(quán)人已經(jīng)盡了審查義務(wù)。*河南省鄭州市中級人民法院(2010)鄭民四終字第710號民事判決書、浙江省寧波市中級人民法院(2008)甬民二初字第120號民事判決書、上海市寶山區(qū)人民法院(2007)寶民二(商)初字第1274號民事判決書、上海市第二中級人民法院(2008)滬二中民三(商)終字第182號民事判決書還有一種觀點(diǎn)，就是界定擔(dān)保人的過錯(cuò)時(shí)，區(qū)分法人與非法人，將《公司法》因素加入其中，給與法人更高的義務(wù)。[12]

在學(xué)理上，學(xué)者給出整體判斷善意的標(biāo)準(zhǔn)。梅迪庫斯認(rèn)為，代理權(quán)的濫用對第三人而言，必須是顯而易見的，第三人根據(jù)知悉的一切情形，只要不是熟視無睹，就不可能不知這種濫用。[7](P145)臺灣地區(qū)“民法典”107條的“善意”，應(yīng)解釋為系相對人有正當(dāng)理由信賴代理權(quán)的繼續(xù)存在。[13](P249)善意應(yīng)當(dāng)采取綜合判斷說，對于相對人來說，是否是無過失善意地信賴；對于本人來說，其對外觀形成的參與程度、從基本權(quán)限的脫離程度、本人的不利益等。[14](P280-281)

本文認(rèn)為，相對人的審查義務(wù)應(yīng)當(dāng)只限制在形式審查，即相對人僅對材料的形式要件進(jìn)行審查，審查材料是否齊全，是否符合法定形式，對于材料的真實(shí)性、有效性不作審查。[15]審查的對象只包括公司章程，審查章程規(guī)定，公司對外擔(dān)保事項(xiàng)是由股東會還是董事會決定；審查決議，審查決議是否由有權(quán)機(jī)關(guān)做出，是否符合決議生效的形式要件。如相對人證明自身已審查以上材料，則免除其賠償責(zé)任。

結(jié) 語

商法要求交易上的便捷與快速，因此，在判斷公司對外擔(dān)保問題上，商法學(xué)界多基于此理念構(gòu)建裁判規(guī)則。[16](P59)但是，根據(jù)中國民事立法的理論與實(shí)踐，商法作為民法的特別法。因此，商法的裁判規(guī)則應(yīng)當(dāng)與民法保持一致性。這樣既可以為商法提供一整套更為嚴(yán)密的思維體系，同時(shí)能使商法研究與審判實(shí)踐更為合理。

在公司對外擔(dān)保事項(xiàng)的效率判定中，借助民法的基礎(chǔ)理論，能夠?yàn)樵搯栴}的裁判提供更為合理的裁判思路，供法官使用。

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[16] 范建,王建文.商法的價(jià)值、源流及本體(第二版)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2007.

The Determination of the Validity of the External Guarantee——With Declaration Rule as the Core

ZHU Zhen-hua

(College of Law，Hunan University，Changsha 410082，China)

From the view of legal act formation requisites, the first paragraph of Article 16 of the Company Law which defines the problem of corporate external guaranty, does not refer to behavior capabilities or the subject.Therefore, the judgement of the effectiveness of external security should follow the rules of the meaning representation.The process of the company's external security meaning expression, is that the board of directors or the shareholders will make a decision and form the meaning expression of external guarantee, while the legal representative should make the meaning expression outwardly.The effectiveness of external security without the meaning formation, should be determined according to the rule of motivation errors.The effectiveness of external security with the meaning formation, if belonging to the typical party error, can be included into the mistake of expression.Since the definition of the liability of compensation must take the fault of the relative person into consideration, whose fault depends on its obligations of review, the behavior of relative person should be limited, which means relative person can only review the regulations of the company and the resolution of guarantee.

external guarantee; meaning expression error; contracting negligence; review of obligations

2015-01-17[基金項(xiàng)目] 湖南省重點(diǎn)建設(shè)學(xué)科“民商法學(xué)”項(xiàng)目(2011076)

朱珍華(1975—)，男，瑤族，湖南汝城人，湖南大學(xué)法學(xué)院博士，湖南警察學(xué)院法律系副教授，湖南省高校骨干教師培養(yǎng)對象，北京大學(xué)2008-2009年度訪問學(xué)者.研究方向：民商法學(xué).

D913

A

1008—1763(2015)03—0156—05