聶絳雯

（新鄉(xiāng)學(xué)院 新聞傳播學(xué)院，河南 新鄉(xiāng)453003）

近年來，國家的立法、司法和公安等部門加大了對網(wǎng)絡(luò)謠言的懲治力度。一批在社會上有惡劣影響的網(wǎng)絡(luò)謠言制造者受到了法律制裁，通過網(wǎng)絡(luò)制造謠言影響社會公共秩序的重大社會事件開始減少，網(wǎng)絡(luò)秩序基本上得到了恢復(fù)。然而在打擊網(wǎng)絡(luò)謠言的過程中，無論從政府的角度來看，還是從普通網(wǎng)民的角度來看，對于適用法律問題和權(quán)利保障等問題始終存在一些有爭議的地方?？偟膩砜矗?dāng)前學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)謠言的論爭主要有兩個(gè)研究角度：其一，如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)謠言，如何判斷網(wǎng)絡(luò)謠言的危害程度，如何對發(fā)布謠言者的行為進(jìn)行法律界定和量刑；其二，打擊網(wǎng)絡(luò)謠言除了法律手段以外，是否還有其他方法，即是否應(yīng)反思政治環(huán)境和社會環(huán)境的相關(guān)因素，特別是在政治層面應(yīng)該如何推進(jìn)政治改革。筆者認(rèn)為，從制度和法律角度探討網(wǎng)絡(luò)謠言問題，是當(dāng)前我國政治發(fā)展現(xiàn)狀在學(xué)術(shù)界的一種反映，但究其重點(diǎn)，這些偏重于技術(shù)層面探討的論題還是忽視了處于中心地位的主體權(quán)利的問題。因此，筆者將以此為視角展開相關(guān)的討論。

一、關(guān)于權(quán)利的探討

與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的權(quán)利討論必然會引申到關(guān)于言論自由的討論，因?yàn)楝F(xiàn)代民主國家特別是憲政民主國家都將言論自由、出版自由等列為基本的人權(quán)范疇加以保障。然而，權(quán)利和義務(wù)是對等的，它不是一個(gè)絕對物。同時(shí)，自由也不是絕對的，它也有一定的限定范圍。提倡言論自由并不意味著在現(xiàn)實(shí)社會或網(wǎng)絡(luò)社會可以為所欲為，它是一個(gè)復(fù)雜的哲學(xué)問題，也是一個(gè)復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)問題。

（一）何為權(quán)利

在我國，權(quán)利一詞最早出現(xiàn)在《荀子·君道》中：“接之以聲色、權(quán)利、忿怒、患險(xiǎn)，而觀其能無離守也?！边@里的權(quán)利表示權(quán)勢和財(cái)務(wù)。在西方，權(quán)利“right”來源于拉丁文“jus”，它有兩種含義：一是指正確的、正當(dāng)?shù)?，二是指某種資格，也就是具有正當(dāng)資格的含義[1]90。當(dāng)前我國學(xué)術(shù)界所說的權(quán)利基本上是以西方的相關(guān)理論展開的，這些權(quán)利理論可以分為兩個(gè)大的類別。一類是從倫理的角度來界定權(quán)利。比如，格勞秀斯把權(quán)利看作“道德資格”，霍布斯等人將自由和權(quán)利相關(guān)聯(lián)，認(rèn)為權(quán)利就是自由。黑格爾也用“自由”來界定權(quán)利，“一般說，權(quán)利的基礎(chǔ)是精神，它們的確定地位和出發(fā)點(diǎn)是意志。意志是自由的，所以意志既是權(quán)利的實(shí)質(zhì)又是權(quán)利的目標(biāo)，而權(quán)利體系則是已成現(xiàn)實(shí)的自由王國”[2]。另一類是從實(shí)證角度來界定權(quán)利。如實(shí)證主義把權(quán)利置于現(xiàn)實(shí)的利益關(guān)系中來理解，并側(cè)重于從實(shí)在法的角度來解釋權(quán)利。我國學(xué)者王浦劬的定義應(yīng)屬此類，即權(quán)利是指“在特定的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系及其體現(xiàn)的利益關(guān)系基礎(chǔ)上，由社會公共權(quán)力確認(rèn)和保障的社會成員和特定社會力量主張其利益的法定資格”[1]76。用歷史的眼光來看，從法律的角度為人權(quán)的保護(hù)設(shè)定依據(jù)是不充分的，例如二戰(zhàn)時(shí)期納粹的種族滅絕政策就是相悖的例證。因此，大部分學(xué)者認(rèn)為對人權(quán)保障的依據(jù)只能是先驗(yàn)的，“人權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)就是自然法”[3]76。這可能又回到了原初的爭論點(diǎn)，即先驗(yàn)的東西會遭遇現(xiàn)實(shí)的困境，因?yàn)槭澜绺鲊臍v史傳統(tǒng)和對自然秩序的認(rèn)同千差萬別，所謂的自然法會遭遇多種解釋。為此，當(dāng)代英國思想家米爾恩提出了“作為最低限度標(biāo)準(zhǔn)的人權(quán)”的概念，即一種可被合理辯護(hù)的普遍人權(quán)，應(yīng)該能夠與各國的具體情況相容。同時(shí)，國情和文化傳統(tǒng)的多樣性不能成為拒斥最低限度的普遍人權(quán)的托詞[4]。綜合這些關(guān)于人的權(quán)利的哲學(xué)的和實(shí)證的論點(diǎn)，可以發(fā)現(xiàn)，對于人的權(quán)利的界定既要考慮先驗(yàn)哲學(xué)的價(jià)值思索，也要考慮現(xiàn)實(shí)情境的特定選擇?？偠灾?，“人人共享的普適性以及維護(hù)每個(gè)社會成員的尊嚴(yán)與價(jià)值的道義性，構(gòu)成了人權(quán)的雙重特征”[3]4。為此，各國的憲法都明文規(guī)定了對人的基本權(quán)利的界定和保障，同時(shí)1948年聯(lián)合國通過的《世界人權(quán)宣言》也表明對權(quán)利的普遍認(rèn)同。

（二）權(quán)利的內(nèi)容

正如對權(quán)利的起源與價(jià)值依據(jù)的認(rèn)識有眾多流派一樣，世界各國對人權(quán)的內(nèi)容界定也不盡相同。例如，1776年美國《獨(dú)立宣言》包括的權(quán)利有“生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利”。1789年法國《人權(quán)和公民權(quán)宣言》的權(quán)利是“自由、財(cái)產(chǎn)、安全和反抗壓迫”。在此以后，人權(quán)的內(nèi)容經(jīng)歷了多次變化，爭議不斷。以上美法兩國的人權(quán)宣言屬于第一代人權(quán)，主要指公民權(quán)利和政治權(quán)利。1948年聯(lián)合國通過的《世界人權(quán)宣言》是第二代人權(quán)，增加了經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利。20世紀(jì)70年代到80年代，發(fā)展中國家提出生存權(quán)、發(fā)展權(quán)等集體人權(quán)，被稱為第三代人權(quán)。“第二代、第三代人權(quán)內(nèi)容被西方國家否認(rèn)，他們只承認(rèn)第一代人權(quán)，即公民權(quán)利和政治權(quán)利為人權(quán)內(nèi)容。發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家就人權(quán)內(nèi)容展開激烈的論爭，論爭集中在是否承認(rèn)經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利為人權(quán)的內(nèi)容，最突出地表現(xiàn)為是否承認(rèn)生存權(quán)和發(fā)展權(quán)為人權(quán)的內(nèi)容”[5]。我國對于人權(quán)的法律保障起步較早，但發(fā)展比較坎坷。例如，在1941年我國就有《陜甘寧邊區(qū)保障人權(quán)、財(cái)權(quán)條例》這樣的法律規(guī)定。1949年的《共同綱領(lǐng)》中也規(guī)定了公民有選舉權(quán)和被選舉權(quán)，以及言論、出版、集會、結(jié)社、通信、宗教信仰、示威游行、婚姻等自由權(quán)。1954年我國制定中華人民共和國憲法，明確規(guī)定了“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”并一直沿襲至今。由于意識形態(tài)的不同，長期以來我國用公民權(quán)代替人權(quán)，認(rèn)為人權(quán)是西方資本主義的東西。直到2004年，第十屆全國人民代表大會通過的憲法修正案才正式將人權(quán)寫入憲法，明確規(guī)定國家尊重和保障人權(quán)。從表面上看人權(quán)入憲只是對法律條文的修改，但實(shí)質(zhì)上它體現(xiàn)了一個(gè)國家對于具有普遍性的人權(quán)的認(rèn)同。從此以后，我們可以理直氣壯地與西方討論人權(quán)的問題，同時(shí)也可以立足于我國的實(shí)際逐步推進(jìn)對人權(quán)的保護(hù)。

（三）作為權(quán)利的言論自由

言論自由是人的基本權(quán)利之一。早在古希臘的雅典城邦時(shí)期，這個(gè)“思想及其表達(dá)的自由空前發(fā)達(dá)的最早社會”就出現(xiàn)了代表言論自由的詞匯，例如：eleutherostomou是由兩個(gè)詞eleutheros（自由）和stomos（嘴巴）組成的表示言論自由的復(fù)合詞，而parrhesia則包括了兩個(gè)基本的互相有關(guān)的含義：一個(gè)是個(gè)人的——坦率或直言，另一個(gè)是政治的——言論自由[6]。文藝復(fù)興之后，言論自由成為資產(chǎn)階級反抗封建王權(quán)和教會勢力的武器，例如約翰·彌爾頓的《論出版自由》就是那個(gè)時(shí)代資產(chǎn)階級為捍衛(wèi)言論自由權(quán)利而斗爭的真實(shí)寫照。彌爾頓不僅抨擊封建王權(quán)對印刷品的審查制度，而且認(rèn)為“觀點(diǎn)的自由市場”是辨別真理的必需途徑，限制言論自由將錯過發(fā)現(xiàn)真理的機(jī)會。這是自由主義政治理念在歐洲萌芽時(shí)期最為典型的論辯。自此以后，在資產(chǎn)階級革命以及在建立資產(chǎn)階級政權(quán)的過程中，言論自由都成為必要的武器，直到美國憲法的第一修正案在世界上第一個(gè)以法律的形式確認(rèn)了這種基本的權(quán)利，即“國會不得立法……限制言論、出版自由”（congress shall make no law…abridging the freedom of speech，or of press）。言論自由的憲政地位并沒有立即和現(xiàn)實(shí)中的合法保護(hù)聯(lián)結(jié)起來，在捍衛(wèi)言論自由權(quán)利斗爭的百余年時(shí)間里，立法者可能成為首要的破壞者，更不用提脆弱法律下的普通民眾了。例如1798年約翰·亞當(dāng)斯政府時(shí)期，國會通過《外僑法》和《煽動法》，其目標(biāo)之一就是針對反聯(lián)邦黨人的新聞活動。而到了20世紀(jì)中期，美國的黑人才獲得了與白人同等的權(quán)利?！敖?jīng)過一個(gè)多世紀(jì)的漫長歷程，美國法院才開始保護(hù)持不同政見者和出版商免受政府壓制”[7]。如今，西方資本主義發(fā)達(dá)國家和廣大的發(fā)展中國家都把言論自由寫進(jìn)憲法予以保護(hù)。我國《憲法》第35條就明確規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由?！?/p>

二、網(wǎng)絡(luò)言論的權(quán)利和保障

言論自由權(quán)利是受法律保護(hù)的人類基本權(quán)利之一，同時(shí)也是在現(xiàn)實(shí)環(huán)境中最難操作的權(quán)利內(nèi)容之一。從民主政治的角度看，民主是保障言論自由的必然選擇，因?yàn)槊裰饕馕吨嗣褡詻Q，由人民掌握最高的權(quán)力并保障自我的利益。然而民主既是價(jià)值選擇也是現(xiàn)實(shí)的制度架構(gòu)，民主也有可能走向反面，例如通過民主選舉的希特勒納粹政府就可以冠冕堂皇地屠殺猶太人。同時(shí)，民主也可能成為多數(shù)的暴政，例如著名的蘇格拉底之死。在古希臘發(fā)生的這個(gè)事件是言論自由與民主制度最直接的碰撞和最無奈結(jié)局的表現(xiàn)。多數(shù)人可以通過投票剝奪一個(gè)人說話的權(quán)利和生存的權(quán)利，這明顯是違背民主制的本意的。然而，言論自由冒犯了大多數(shù)人，難道不也是一種對別人權(quán)利的侵害嗎？以今非古可能并不合適，但是這樣一個(gè)現(xiàn)實(shí)而復(fù)雜的命題直到現(xiàn)在還在不斷出現(xiàn)。當(dāng)前，我國正在發(fā)起一場嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)謠言的司法行動，網(wǎng)絡(luò)謠言確實(shí)對社會產(chǎn)生了不同程度的危害，但這個(gè)打擊活動引起了諸多爭議，這也正說明了一個(gè)國家對言論自由的態(tài)度和行為是如此復(fù)雜，所以需要謹(jǐn)慎面對。

（一）網(wǎng)絡(luò)中的言論自由

網(wǎng)絡(luò)謠言之所以引起人們關(guān)注，是和網(wǎng)絡(luò)這種新事物的出現(xiàn)有直接關(guān)系的。自從互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)出現(xiàn)以來，有學(xué)者就預(yù)測了一種新的社會形態(tài)的出現(xiàn)，即網(wǎng)絡(luò)社會，用英文可以表述為“cyber－society”。這個(gè)概念突出“互聯(lián)網(wǎng)”這一技術(shù)特征，它是一個(gè)基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展而產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)空間或賽博空間中人們的互動關(guān)系產(chǎn)生的社會形式。它是一種區(qū)別于傳統(tǒng)意義上的以“地方”為基礎(chǔ)相聯(lián)系的互動和空間，是一種純粹私人化、可以擁有多重身份的日常生活結(jié)構(gòu)的個(gè)人溝通網(wǎng)絡(luò)[8]。與現(xiàn)實(shí)社會相比，網(wǎng)絡(luò)社會的交流方式完全是信息化的，而且這種信息傳播越來越快捷、規(guī)模和范圍越來越大，并且可以通過音頻、視頻、文字等多種方式傳遞。從技術(shù)層面上講，網(wǎng)絡(luò)社會的言論自由程度已經(jīng)大大超越了現(xiàn)實(shí)社會。這種基本上以匿名形式進(jìn)行的信息交流，可以超越空間的限制，可以在任意時(shí)間進(jìn)行交流。同時(shí)，由于不是面對面的交流，沒有較為可行的技術(shù)性約束機(jī)制，一些虛假的、違背道德規(guī)范的、危害社會秩序的言論就有了存在的空間。近幾年來，網(wǎng)絡(luò)謠言在某些地方形成了一種隱蔽的產(chǎn)業(yè)鏈，一些人通過炒作社會事件吸引網(wǎng)民的注意力，從而獲取相關(guān)利益。除此之外，對一些突發(fā)的重大的公共事件，也出現(xiàn)了一些人傳播未經(jīng)證實(shí)的信息，從而引起公共秩序的混亂，以及造成人身傷害和財(cái)產(chǎn)的損失的情況。為此，國家加大了打擊網(wǎng)絡(luò)謠言的立法和執(zhí)法力度，但是對謠言如何認(rèn)定、危害程度如何認(rèn)定、適用法律如何界定都產(chǎn)生了一些爭議。如何合理地解決這個(gè)問題，關(guān)系到言論自由權(quán)利的認(rèn)定和保護(hù)，因此非常重要。

（二）如何保障網(wǎng)絡(luò)言論權(quán)利

國家或公權(quán)力是保障人民基本權(quán)利的制度性力量，它通過立法、司法和執(zhí)法程序?qū)?quán)利主體予以保護(hù)，同時(shí)對危害這種權(quán)利的行為予以懲處。為此，各國都建立了相應(yīng)的法律制度，例如美國已制定《電信法》《禁止利用電腦犯罪法》《電腦犯罪法》《通訊正當(dāng)行為法》等130余部法律。德國有《信息自由與傳播服務(wù)法》，印度有《信息技術(shù)法》，韓國有《電子通訊基本法》等。我國在制裁網(wǎng)絡(luò)謠言方面的適用法律有《侵權(quán)責(zé)任法》《治安管理處罰法》《刑法》等傳統(tǒng)法律，還有《全國人大常委會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等現(xiàn)代法規(guī)，并對這些法規(guī)作了原則性規(guī)定。2013年9月9日，針對打擊網(wǎng)絡(luò)謠言行動過程中存在的法律爭議，最高人民法院和最高人民檢察院出臺了《關(guān)于利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中重點(diǎn)解釋的問題包括，“如果行為人不明知是他人捏造的虛假事實(shí)而在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布、轉(zhuǎn)發(fā)的，即使對被害人的名譽(yù)造成了一定的損害，按照主客觀相一致的原則，也不構(gòu)成誹謗罪”，“同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到5000次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第246條第1款規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’”等。值得注意的是，最高法院新聞發(fā)言人孫軍工在該解釋的發(fā)布會上明確“網(wǎng)絡(luò)空間屬于公共空間，網(wǎng)絡(luò)秩序也是社會公共秩序的重要組成部分。一些不法分子利用信息網(wǎng)絡(luò)惡意編造、散布虛假信息，起哄鬧事，引發(fā)社會公共秩序嚴(yán)重混亂，具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π浴盵9]。這次“兩高”的法律解釋在具體的法律條文上將網(wǎng)絡(luò)謠言定位在了“誹謗”案件上，使得打擊網(wǎng)絡(luò)言論的范圍縮小，一些地方在法律使用上存在的爭議也有效減少。同時(shí)，也應(yīng)該看到，對于網(wǎng)絡(luò)公共場所的界定和擾亂公共秩序罪行的確定還需要在具體的案例中審慎對待，以保護(hù)合法的言論自由權(quán)利。

（三）權(quán)力與權(quán)利的平衡

言論自由是人的基本權(quán)利，但自由不是絕對的、無限制的。西方的自由主義理論一直就有多種流派，其中以“消極自由”和“積極自由”為主要的論爭派別。他們將關(guān)注點(diǎn)共同指向政府或政府權(quán)力。消極自由認(rèn)為，自由就是免受任何外在力量的干涉，特別是政府權(quán)力。正如柏林所言，“如果別人阻止我本來能夠做的事情，那么我就是不自由的；如果我的不被干涉的行動的領(lǐng)域被人擠壓到某種最小的程度，我便可以說是被強(qiáng)制的，或者說是處于奴役狀態(tài)的”[10]。積極自由正好與此相反，它強(qiáng)調(diào)人的主體性、自決性，積極地去用自己主觀的力量實(shí)現(xiàn)未來的目標(biāo)。為此，他們是積極地參與政治的，也受到政治權(quán)力的主導(dǎo)。如果用這兩種自由觀念來理解言論自由的含義，那么就會出現(xiàn)兩種保障言論自由的方式。一種是西方自由主義傳統(tǒng)國家的言論保障，典型的如美國，在20世紀(jì)初期霍姆斯大法官就認(rèn)為言論自由必須受到限制，如果引起“實(shí)際的罪惡”，即“即刻而明顯的危險(xiǎn)”，就必須用法律予以制止。表面上看這是一種積極自由觀念，但這種司法解釋已經(jīng)將言論自由的寬容度放到了最大，因此實(shí)質(zhì)上是一種消極自由的表現(xiàn)。另一種是東方的具有集體主義傳統(tǒng)國家的言論保障，如新加坡，對政治性言論自由起了積極的作用。他們認(rèn)為既然政府是民選，人民就沒有必要再來批評政府，而是應(yīng)該幫助政府完善相關(guān)行為，共同推進(jìn)社會的發(fā)展。我國屬于積極推進(jìn)保護(hù)言論自由的國家，從某種程度上講，集體主義和國家主義一直是法律制度的價(jià)值所在。我國實(shí)行改革開放以后，特別是在市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和參與全球市場的競爭以來，西方的自由主義理念開始逐漸進(jìn)入我國并被認(rèn)識和接受。這也是當(dāng)前我國在打擊網(wǎng)絡(luò)謠言過程中存在爭議的一個(gè)重要原因，即應(yīng)該以消極自由的態(tài)度看待言論自由還是相反。無論從國外的經(jīng)驗(yàn)還是從我國的實(shí)際情況來看，言論自由權(quán)利的保障是歷史的也是具體的，它需要權(quán)力與權(quán)利的平衡。既要保障言論自由，但也不能讓一部分人的言論自由損害其他人，特別是公共秩序。為此，政府的公權(quán)力應(yīng)奉行積極與消極的策略，在司法過程中審慎區(qū)別不同情況并給予具體研判。

三、結(jié)語

在我國強(qiáng)力打擊網(wǎng)絡(luò)謠言的過程中，學(xué)界的反應(yīng)一方面聚集在技術(shù)層面的法律條文上，另一方面更多地將視角放置在政治制度和社會管理機(jī)制的改革上。這反映了我國在推進(jìn)政治和社會發(fā)展的認(rèn)識上有一定的共識，即網(wǎng)絡(luò)謠言不單純是某些人對言論自由權(quán)利的濫用，也應(yīng)該從中反思我們的政治體制和社會管理機(jī)制存在什么問題。有學(xué)者就認(rèn)為，“網(wǎng)絡(luò)謠言與現(xiàn)實(shí)社會矛盾的累積、底層情緒的積壓、政府的公信力以及制度化參與渠道不暢息息相關(guān)，所以不難解釋，一旦涉及社會和政治敏感問題，公眾很難做到平和與理性，甚至有意無意地推動謠言的傳播”[11]。因此，政府對網(wǎng)絡(luò)謠言應(yīng)該理性地區(qū)分和看待網(wǎng)民的相關(guān)行為，特別是針對政府的網(wǎng)絡(luò)謠言，在沒有明確和重大的危害前提下，它或許就是促進(jìn)政府進(jìn)行體制改革和改進(jìn)工作作風(fēng)的推進(jìn)劑，它的正面作用要遠(yuǎn)大于負(fù)面作用。消極地對待這樣的言論，從長遠(yuǎn)來看既起到了監(jiān)督和約束政府權(quán)力的作用，也保障了人民的基本權(quán)利，應(yīng)是當(dāng)前中國政治發(fā)展的一種有益選擇。

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