李平，郝俊淇

最高人民法院(以下簡稱最高法)在對“奇虎360訴騰訊濫用市場支配地位案”(以下簡稱“騰訊案”)的終審判決中，認(rèn)定騰訊不具有市場支配地位，騰訊所實施的“產(chǎn)品不兼容行為”以及“捆綁搭售行為”均不構(gòu)成我國反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為。①[1]參見最高人民法院(2013)民三終字第4號民事判決書。二審核心的爭議焦點仍然是如何界定本案中的相關(guān)市場以及被上訴人是否具有市場支配地位，但相較于一審判決，②[2]參見廣東省高級人民法院(2011)民三初字第2號民事判決書。二審最大的亮點在于，最高法對相關(guān)市場界定與濫用市場支配地位認(rèn)定的關(guān)系進(jìn)行了“創(chuàng)新性”闡釋，“本院認(rèn)為，在濫用市場支配地位案件的審理中，界定相關(guān)市場是評估經(jīng)營者的市場力量及被訴壟斷行為對競爭影響的工具，其本身并非目的。即使不明確界定相關(guān)市場，也可以通過排除或者妨礙競爭的直接證據(jù)對被訴經(jīng)營者的市場地位及被訴壟斷行為可能的市場影響進(jìn)行評估。因此并非在每一個濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關(guān)市場。”③[3]同前引[1]。最高法的上述判決要旨及實際操作是否具有學(xué)理支撐?相關(guān)市場界定與濫用市場支配地位認(rèn)定之間的關(guān)系究竟如何?下文將深入探討。

一、規(guī)范分析:相關(guān)市場界定與濫用市場支配地位認(rèn)定的關(guān)系

(一)相關(guān)市場界定是濫用市場支配地位認(rèn)定的必要前提

任何市場競爭行為，包括具有或者可能具有排除、限制競爭效果的行為都發(fā)生在特定的市場范圍內(nèi)。相關(guān)市場界定是反壟斷法適用舉足輕重的前提。我國《反壟斷法》第12條第2款規(guī)定，“本法所稱的相關(guān)市場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍。”一般情況下，界定相關(guān)市場應(yīng)從產(chǎn)品和地域兩個維度進(jìn)行，即確定存在競爭關(guān)系的產(chǎn)品范圍以及這些產(chǎn)品展開競爭所處的地域范圍。相關(guān)市場界定是確認(rèn)和界定企業(yè)競爭界限的一種工具，是為了以系統(tǒng)的方式確定相關(guān)企業(yè)面臨的競爭約束，④競爭約束也稱競爭限制，是界定相關(guān)市場應(yīng)考慮的企業(yè)競爭所面臨的限制性因素，主要源于三方面:需求可替代性、供給可替代性和潛在競爭。參見EU，Commission Notice on the Definition of the Relevant Market for the Purpose of Community Competition Law，OJC372on9/12/1997.從而有利于識別競爭者和潛在競爭者，便于評估企業(yè)的市場地位及其行為對市場競爭的影響。具體到濫用市場支配地位的案件中，相關(guān)市場界定是濫用市場支配地位認(rèn)定的必要前提，“市場界定→地位評估→濫用認(rèn)定”既是思維邏輯也是規(guī)范邏輯。

一方面，市場支配地位作為一種顯著的市場力量必定以限定的市場范圍為條件。寬泛的市場界定會夸大經(jīng)營者面臨的競爭約束，進(jìn)而弱化其實際具有的市場力量;狹窄的市場界定又會低估經(jīng)營者面臨的競爭約束，因而高估其實際的市場力量。我國《反壟斷法》第17條第2款規(guī)定，“本法所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。”縮簡這一定義即:市場支配地位是在相關(guān)市場內(nèi)的市場地位;同時《反壟斷法》第18條、19條關(guān)于市場支配地位的認(rèn)定規(guī)則中多次出現(xiàn)“經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額”，這些立法措辭都意在提醒和強(qiáng)調(diào)認(rèn)定市場支配地位就必然涉及相關(guān)市場界定。但實際上，發(fā)達(dá)國家的反壟斷法中鮮有對市場支配地位作出明確定義，也沒有對相關(guān)市場進(jìn)行明文規(guī)定，而是作為執(zhí)法問題或司法問題由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)通過規(guī)范性文件或判例加以明確;發(fā)展中國家和轉(zhuǎn)型國家反壟斷執(zhí)法和司法經(jīng)驗不足，如果將相關(guān)市場界定完全作為執(zhí)法或司法問題，可能導(dǎo)致執(zhí)法和司法自由裁量中的隨意性。⑤時建中:《反壟斷法——法典釋評與學(xué)理探源》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第139頁。因此，我國反壟斷法對相關(guān)市場和市場支配地位的定義及其內(nèi)在邏輯聯(lián)系的強(qiáng)調(diào)是非常必要的。

另一方面，市場支配地位作為一種狀態(tài)本身是中性的，當(dāng)代反壟斷法一般不反對這種狀態(tài)而是禁止憑借這種狀態(tài)所實施的限制競爭行為，即濫用市場支配地位。對“濫用”的評價須以“市場影響”為依據(jù)，著重考察是否產(chǎn)生排除、限制競爭的效果，而效果的衡量須在特定的市場范圍內(nèi)展開，與具體的市場條件相聯(lián)系。申言之，相關(guān)市場界定有利于厘清經(jīng)營者所面臨的競爭約束的范圍，對于辨識競爭者和潛在競爭者，進(jìn)而評判濫用行為對其產(chǎn)生的限制競爭的影響具有關(guān)鍵作用，同時對于評估濫用行為所造成的市場進(jìn)入障礙以及該行為對市場結(jié)構(gòu)和市場整體競爭狀況的影響等也具有重要意義。

(二)明確性是相關(guān)市場界定的內(nèi)在要求

相關(guān)市場界定對于濫用市場支配地位認(rèn)定具有重要的工具價值，強(qiáng)調(diào)相關(guān)市場界定的必要性是其思維工具價值的體現(xiàn)，而強(qiáng)調(diào)相關(guān)市場界定的明確性則是其操作工具價值的體現(xiàn)。相關(guān)市場界定的明確與否直接關(guān)系著反壟斷法能否準(zhǔn)確適用。例如，我國《反壟斷法》第18條將“經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額”作為認(rèn)定經(jīng)營者市場支配地位的首要因素，如果案件的相關(guān)市場界定不明確，那么市場份額就難以精確評估，進(jìn)而會影響市場支配地位認(rèn)定的可靠性，因而關(guān)系著反壟斷法的準(zhǔn)確適用。為求界定的明確，“相關(guān)市場界定不僅是一個實踐的問題，而且主要是一個經(jīng)濟(jì)學(xué)的問題。”⑥王曉曄:《反壟斷法》，法律出版社2011年版，第87頁?！秶鴦?wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》借鑒了美國和歐盟的經(jīng)驗，強(qiáng)調(diào)界定相關(guān)市場時，可以基于商品的特性、用途、價格等因素進(jìn)行需求替代分析，必要時進(jìn)行供給替代分析。在經(jīng)營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時，可以按照“假定壟斷者測試”(SSNIP)的分析思路來界定相關(guān)市場。⑦參見《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第七條。即便如此，上述方法在某些情況下仍有局限性，而界定相關(guān)市場的經(jīng)濟(jì)學(xué)方法不是唯一的。為了彌補(bǔ)傳統(tǒng)界定方法的不足，加強(qiáng)相關(guān)市場界定的明確性，有學(xué)者嘗試對SSNIP方法進(jìn)行改進(jìn)，同時還提出了相關(guān)市場界定的盈利模式測試、銷售方式測試、產(chǎn)品性能測試等方法。⑧葉明:《互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)品市場界定的挑戰(zhàn)及解決思路》，載《社會科學(xué)研究》2014年第1期?？傊?，相關(guān)市場界定本身不是目的，明確界定相關(guān)市場對于反壟斷法的準(zhǔn)確適用具有重要的操作工具價值。

二、實證分析:互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特殊性與上述認(rèn)識的沖突

(一)相關(guān)產(chǎn)品市場難以明確界定

相關(guān)市場一般分為相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場，相關(guān)產(chǎn)品市場是指由具有競爭關(guān)系或替代關(guān)系的產(chǎn)品所組成的產(chǎn)品市場?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)具有不同于傳統(tǒng)行業(yè)的特殊性，基于下列因素，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關(guān)產(chǎn)品市場事實上難以明確界定。

1.雙邊市場下的兩難?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的產(chǎn)品服務(wù)具有明顯的雙邊市場的特征。雙邊市場是指通過某個交易平臺，使得終端用戶形成互動，并通過適當(dāng)?shù)亩▋r，使市場的每一端都能參與的一類市場。⑨唐要家:《反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué):理論與政策》，中國社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年版，第262頁。交叉網(wǎng)絡(luò)外部性是雙邊市場最顯著的特點。網(wǎng)絡(luò)外部性是指某個產(chǎn)品或服務(wù)的價值與消費該產(chǎn)品或服務(wù)的消費者數(shù)量呈現(xiàn)出的正相關(guān)關(guān)系。雙邊市場的網(wǎng)絡(luò)外部性不僅取決于交易平臺一方的用戶數(shù)量，同時也取決于交易平臺另一方的用戶數(shù)量，因而表現(xiàn)為交叉性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)外部性。⑩Kats Michael ? Carl Shapiro，Network Externality，Competition and Compatibility，American Economic Review，1985.在騰訊案中，騰訊的即時通信產(chǎn)品服務(wù)具有雙邊市場的特征，該即時通訊產(chǎn)品服務(wù)兩端的用戶群體之間存在交互影響，任何一邊市場競爭壓力的變化都會影響整個平臺的競爭狀況。因此，騰訊的即時通訊產(chǎn)品服務(wù)所面臨的競爭約束不是單一的，既有在免費端爭奪網(wǎng)絡(luò)用戶的競爭也有在收費端爭奪廣告主的競爭。需要指出，雙邊市場理論發(fā)端于經(jīng)濟(jì)學(xué)研究，對于明確市場競爭的復(fù)雜性進(jìn)而指導(dǎo)企業(yè)的策略行為具有重要意義，但是該理論在相關(guān)市場界定的問題上解釋力明顯不足。在具體的反壟斷案件中，將相關(guān)市場界定在雙邊市場的某一邊可能使得界定不完整，而將雙邊市場的兩邊都納入相關(guān)市場又可能夸大企業(yè)面臨的競爭約束。因此，雙邊市場下“有效”競爭約束的臨界點事實上很難把握。

2.平臺化競爭難以確證?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)產(chǎn)品市場的界定不能忽略雙邊市場特征下該行業(yè)典型的商業(yè)模式，即以免費的產(chǎn)品服務(wù)吸引大量的基礎(chǔ)用戶群，再利用基礎(chǔ)用戶資源經(jīng)營增值業(yè)務(wù)和廣告業(yè)務(wù)，然后以增值業(yè)務(wù)和廣告的盈利反向補(bǔ)貼免費產(chǎn)品服務(wù)，最終實現(xiàn)整體產(chǎn)品服務(wù)的盈利和發(fā)展?；诖丝梢哉J(rèn)為，“選擇何種免費產(chǎn)品或服務(wù)吸引用戶只是搭建平臺的手段不同，但競爭的實質(zhì)是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相互之間在各自的應(yīng)用平臺上開展增值服務(wù)和廣告業(yè)務(wù)的競爭?！盵11]同前引[2]。因而在騰訊案中，騰訊的即時通信平臺與奇虎的網(wǎng)絡(luò)安全平臺之間的競爭，本質(zhì)上是通過爭奪有限的“注意力資源”進(jìn)而在廣告市場進(jìn)一步開展競爭的過程。據(jù)此邏輯，該案相關(guān)產(chǎn)品市場似乎可以界定為互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺。但是，這樣的界定可能失之寬泛，背離“相關(guān)市場”的內(nèi)在工具價值，極大地弱化互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所面臨的競爭約束。最關(guān)鍵的，目前沒有任何實證上的證據(jù)表明，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)平臺之間為爭奪基礎(chǔ)用戶資源和廣告主的競爭已經(jīng)完全跨越了由產(chǎn)品或服務(wù)特性所決定的界限，并給互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)施加足夠強(qiáng)大的競爭約束。因此，能否將互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)品市場界定為網(wǎng)絡(luò)平臺事實上難以確證。

3.替代性分析存在障礙?；ヂ?lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)品市場界定中，無論運用產(chǎn)品功能替代性分析還是基于SSNIP的定量替代性分析都存在諸多障礙。一方面，由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品具有高度創(chuàng)新性、升級換代快、產(chǎn)品整合程度高，因而產(chǎn)品的功能邊界也就比較模糊，這使得產(chǎn)品功能替代性分析難免過于主觀。例如騰訊案中，對于整合“文字聊天”、“語音聊天”和“視頻聊天”功能的綜合即時通信軟件與只具有單一功能的即時通信軟件之間是否具有替代性的分析實際上很難得出絕對的結(jié)論，因而分析的可靠性有限;[12]最高法明顯認(rèn)識到這一問題，因而在判決中強(qiáng)調(diào)該案“相關(guān)市場邊界比較模糊”。同前引[1]。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品“免費”使得SSNIP的定量替代分析失去基礎(chǔ)。SSNIP測試法的運用建立在競爭性的基準(zhǔn)價格的基礎(chǔ)上，由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品市場價格為零，因而SSNIP方法事實上無法進(jìn)行。即便互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的假定壟斷者測試可以運用SSNDQ——數(shù)量不大但有意義且并非短暫的質(zhì)量下降(small but significant not － transitory decrease in quality))的方法進(jìn)行，但由于“質(zhì)量下降”以及下降的程度無從計量，因而假定壟斷者測試難以操控。

綜上，“能否明確界定相關(guān)市場取決于案件具體情況，尤其是案件證據(jù)、相關(guān)數(shù)據(jù)的可獲得性、相關(guān)領(lǐng)域競爭的復(fù)雜性等?！盵13]同前引[1]。需要強(qiáng)調(diào)，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場難以明確界定不意味著可以就此放棄這一工具性前提，畢竟相關(guān)市場界定是濫用市場支配地位認(rèn)定在邏輯和規(guī)范上的基本要求。

(二)市場支配地位認(rèn)定不主要依賴相關(guān)市場界定

在傳統(tǒng)的哈佛學(xué)派SCP范式中，“市場結(jié)構(gòu)→市場行為→市場績效”之間具有單向的因果關(guān)系?！靶庐a(chǎn)業(yè)組織理論”對上述SCP范式進(jìn)行修正，認(rèn)識到結(jié)構(gòu)、行為和績效兩兩因素間的雙向關(guān)系和反饋關(guān)系。[14]Scherer，Rass，Industrial Market Structure and Economic Performance，Hought on Mifflin Company，1990.因而在理論上，認(rèn)定市場支配地位有三種標(biāo)準(zhǔn):市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)、市場行為標(biāo)準(zhǔn)、市場績效標(biāo)準(zhǔn)。后兩個標(biāo)準(zhǔn)雖然在理論上具有說服力，然而實踐中產(chǎn)品的邊際成本很難精確測定，因而很難證明企業(yè)產(chǎn)品定價是否合理以及是否大幅盈利。[15]同前引[6]，第198－199頁。事實上，世界各國反壟斷法在認(rèn)定市場支配地位時歷來非常重視市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)一個或多個企業(yè)在相關(guān)市場中的市場份額達(dá)到一定限額時，就認(rèn)定該企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合具有市場支配地位。例如在美國，超過70%市場份額一般會被推定為具有市場勢力，[16]American Tobacco Co.v.United States.328U.S.781(1946).不足40%的市場份額通常不會被推定為具有市場勢力，[17]United Air Lines Incv.Austin Travel Corp.867F.2d737(2d Cir.1989).在40%－70%之間也存在被推定為具有市場勢力的可能性。[18]Broadway Delivery Corp.v.United Parcel Services of America，Inc.，651F.2d122(2d Cir.1981).而日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第2條第7款和德國《反對限制競爭法》第19條第3款則明文規(guī)定了市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)，明確了通過一定市場份額對市場支配地位的推定。我國《反壟斷法》明顯借鑒了市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)，這不僅體現(xiàn)在第18條將“經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額”作為認(rèn)定市場支配地位的第一因素，尤其還表現(xiàn)在第19條關(guān)于通過特定市場份額推定市場支配地位的規(guī)定。在市場支配地位的認(rèn)定上，我國反壟斷法采取了市場份額為主其他因素為輔的綜合標(biāo)準(zhǔn)。

需要特別說明，相關(guān)市場界定對于市場份額(結(jié)構(gòu))標(biāo)準(zhǔn)的運用尤其具有決定意義，因為相關(guān)市場界定的寬窄直接影響企業(yè)市場份額的高低，而相關(guān)市場界定不準(zhǔn)確必然會導(dǎo)致市場支配地位認(rèn)定偏頗，進(jìn)而反壟斷法可能適用錯誤。不同于市場份額標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)采用其他因素認(rèn)定市場支配地位時，比如經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件、經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力、其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度等，這些因素對相關(guān)市場界定的工具性依賴大幅減弱甚至不依賴相關(guān)市場界定。即便在“結(jié)構(gòu)主義”較為盛行的美國，其司法實踐也越來越強(qiáng)調(diào)市場支配地位可以通過直接證據(jù)被確定下來。[19]Toddv.Exxon Corp.(2d Cir.2001);Toys“R”Usv.Federal Trade Commission(7th Cir.2000);Full Draw Productions v.East on Sports，Inc.(10th Cir.1999).

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)是一個“創(chuàng)造性毀滅”的市場領(lǐng)域，具有動態(tài)競爭和動態(tài)創(chuàng)新的特點，創(chuàng)新和競爭的周期都很短，從比爾·蓋茨所謂“微軟離死亡只有十八個月”的警句中可見一斑。同時，從世界各國可觀察的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)層面看，其市場結(jié)構(gòu)都是寡頭壟斷——有利于創(chuàng)新。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有壟斷和競爭雙強(qiáng)化的特征，企業(yè)“壟斷地位”(高市場份額)的取得既是一輪競爭的結(jié)局也是新一輪競爭的開端。質(zhì)言之，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不同于傳統(tǒng)企業(yè)，不僅僅由“生產(chǎn)函數(shù)”來定義，更重要的，其內(nèi)在規(guī)定性是一種“創(chuàng)新工具”。[20]張維迎:《市場的邏輯》，上海人民出版社2012年版，第100－104頁。因此，作為結(jié)構(gòu)性要素的市場份額對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位的認(rèn)定不具有絕對的權(quán)重，一個市場份額很小的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)如果掌握“關(guān)鍵設(shè)施”(essential facility)的知識產(chǎn)權(quán)也可能被認(rèn)定具有市場支配地位。所以不同于常規(guī)情況，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，“市場份額只是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導(dǎo)性的指標(biāo)?！盵21]同前引[1]。需要強(qiáng)調(diào)，市場份額認(rèn)定作用的減弱不意味著就可以徹底放棄這一因素，而是應(yīng)綜合考慮市場支配地位認(rèn)定的其他因素，而其他認(rèn)定因素很大程度上并不依賴相關(guān)市場界定。在此意義上，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位的認(rèn)定不主要依賴相關(guān)市場界定。

三、沖突協(xié)調(diào):互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)濫用市場支配地位認(rèn)定中相關(guān)市場界定的調(diào)適

(一)基本界定:識別最密切聯(lián)系的競爭約束

由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特殊性，相關(guān)產(chǎn)品市場事實上難以明確界定，但并不意味著實務(wù)中可以越過相關(guān)市場認(rèn)定市場支配地位，[22]畢竟相關(guān)市場界定是濫用市場支配地位認(rèn)定在內(nèi)在邏輯和規(guī)范層面的基本要求。在這種矛盾下，為了協(xié)調(diào)規(guī)范與事實之間的沖突，最高法在騰訊案中并未追求“明確而清楚”地界定相關(guān)產(chǎn)品市場，實際上采取了一種大致的“基本界定”——識別與個案事實最密切聯(lián)系的競爭約束。[13]最高法將該案相關(guān)產(chǎn)品市場界定為即時通信服務(wù)市場，既包括個人電腦端的即時通信服務(wù)，又包括移動端即時通信服務(wù);既包括綜合性即時通信服務(wù)，又包括文字、音頻以及視頻等非綜合性即時通信服務(wù)。同前引[1]。

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有雙邊市場的典型特征，企業(yè)的相關(guān)產(chǎn)品服務(wù)面臨的競爭約束來自于市場兩端。騰訊案以及之前的“唐山人人訴百度濫用市場支配地位案”(以下簡稱“百度案”)都涉及雙邊市場下如何界定相關(guān)產(chǎn)品市場的問題。正如前文所述，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在雙邊市場下所面臨的“有效”競爭約束必然介于市場兩端的某一點上，但是由于客觀限制這一臨界點事實上難以厘清。因此為了減小界定的誤差，退而求其次，大方向的界定選擇無非兩種:從免費端或廣告端界定相關(guān)產(chǎn)品市場。而這一過程是識別密切聯(lián)系的競爭約束的初步舉措，如何來識別?筆者認(rèn)為，在界定相關(guān)產(chǎn)品市場的場合，可以將互聯(lián)網(wǎng)雙邊市場單邊化理解。具體來說，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)具有“信息爆炸”的特點，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)往往存在“信息過?！?，相對于過剩的信息，只有一種資源是稀缺的，那就是人的注意力。注意力經(jīng)濟(jì)就是如何配置企業(yè)現(xiàn)有資源，以最小的成本去吸引顧客的注意力，從而獲得最大的無形資本。[24]參見李珊，黃妍:《注意力經(jīng)濟(jì)——網(wǎng)絡(luò)營銷的實質(zhì)》，載《湘潭大學(xué)學(xué)報》2005年第5期。既然網(wǎng)絡(luò)用戶的注意力極具價值，因而可以認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供免費產(chǎn)品服務(wù)的前期研發(fā)支出是在購買“上游市場”中的注意力，進(jìn)而將這些稀缺的注意力賣給“下游市場”的廣告主以實現(xiàn)盈利。由此，橫向的雙邊市場可以理解成上下游的兩個單邊市場。騰訊案中，騰訊是在“上游市場”面向網(wǎng)絡(luò)用戶實施“不兼容行為”以及“捆綁搭售行為”，因此與該案密切聯(lián)系的競爭約束應(yīng)當(dāng)在免費端市場進(jìn)行評估;百度案中，雙方糾紛的“競價排名”本質(zhì)上是一種廣告服務(wù)，在“下游市場”開展，因此與該案密切聯(lián)系的競爭約束應(yīng)在廣告端市場進(jìn)行評估。百度案中法院在免費端將相關(guān)產(chǎn)品市場界定為“搜索引擎服務(wù)市場”是極為不當(dāng)?shù)?。[25]對百度案法院判決的質(zhì)疑，可以參見李劍:《百度“競價排名”非濫用市場支配地位行為》，載《法學(xué)》2009年第3期。

初步識別了競爭約束源于市場哪一端之后，還要進(jìn)一步識別該領(lǐng)域內(nèi)與案件事實最密切聯(lián)系的具體競爭約束。前文已述，相關(guān)產(chǎn)品市場能否界定為“互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺”在當(dāng)下難以確證，因而妥協(xié)性的辦法是仍將產(chǎn)品服務(wù)的功能特性以及用戶需求的獨立性作為識別最密切聯(lián)系的競爭約束的核心——盡管互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的功能邊界比較模糊。例如騰訊案中，即時通信的QQ產(chǎn)品服務(wù)具有不同于搜索引擎、門戶網(wǎng)站、安全殺毒等產(chǎn)品服務(wù)的功能特性，網(wǎng)絡(luò)用戶與朋友即時通信聊天的需求可以通過QQ、MSN、微信等即時通信產(chǎn)品實現(xiàn)，但卻不可能通過百度的搜索引擎、新浪的門戶網(wǎng)站、360的安全衛(wèi)士等來實現(xiàn)。因而網(wǎng)絡(luò)用戶對于免費的即時通信產(chǎn)品服務(wù)具有需求上的獨立性，其他免費的即時通信產(chǎn)品服務(wù)構(gòu)成騰訊QQ的最密切聯(lián)系的競爭約束。

(二)替代界定:非結(jié)構(gòu)性要素對市場支配地位的認(rèn)定

由于作為結(jié)構(gòu)性要素的市場份額對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位的認(rèn)定不具有絕對權(quán)重，因而有必要對市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)之下所得的高市場份額保持審慎和防范。與此同時，可取的辦法是“替代相關(guān)市場界定”——綜合考慮那些不依賴相關(guān)市場界定，又有助于證明是否存在市場支配地位的非結(jié)構(gòu)性要素事實。[26]ECJ，14.02.1978，Case27/76，United Brands.

1.市場進(jìn)入壁壘?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)是我國體制轉(zhuǎn)型過程中，由市場機(jī)制內(nèi)生的市場化程度較高的產(chǎn)業(yè)，因而衡量此間“壟斷與競爭的根本區(qū)別在于市場進(jìn)入是否自由。”[27]同前引[20]，第101頁。市場進(jìn)入壁壘是指產(chǎn)業(yè)內(nèi)已有企業(yè)對進(jìn)入或正在進(jìn)入該產(chǎn)業(yè)的新企業(yè)所擁有的優(yōu)勢，或者說是新企業(yè)進(jìn)入該產(chǎn)業(yè)時所遇到的不利因素或限制。[28]J.Bain，Barriers to new competition，Harvard University，2000，137.傳統(tǒng)行業(yè)的市場進(jìn)入壁壘主要體現(xiàn)為產(chǎn)業(yè)發(fā)展對規(guī)模經(jīng)濟(jì)的依賴、初始資金投入龐大、產(chǎn)品差異化程度高以及法律政策和政府管制的限制。然而在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，傳統(tǒng)市場進(jìn)入壁壘相對減弱，而新型市場進(jìn)入壁壘逐漸加強(qiáng)，主要體現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)外部性和鎖定效應(yīng)之下的用戶轉(zhuǎn)移成本壁壘和關(guān)鍵知識產(chǎn)權(quán)以及標(biāo)準(zhǔn)化之下的技術(shù)壁壘。[29]呂明瑜:《網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中市場支配地位認(rèn)定面臨的新問題》，載《政法論叢》2011年第5期。

(1)用戶轉(zhuǎn)移成本壁壘?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)品服務(wù)具有明顯的網(wǎng)絡(luò)外部性，即某個產(chǎn)品或服務(wù)的價值隨著消費該產(chǎn)品或服務(wù)的消費者數(shù)量的增加而增加。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)帶來“正反饋”，導(dǎo)致用戶數(shù)量激增，最終形成產(chǎn)品的“冒尖現(xiàn)象”，即盡管市場上可能還存在技術(shù)更優(yōu)、性能更好的產(chǎn)品，但潛在用戶會選擇用戶基數(shù)大、市場占有率高的產(chǎn)品。這樣的過程反復(fù)強(qiáng)化將會產(chǎn)生鎖定效應(yīng)(locked－in effect)，即用戶一旦使用并熟悉某種產(chǎn)品就難以轉(zhuǎn)移到其他產(chǎn)品。其根本原因在于被鎖定的用戶轉(zhuǎn)向使用其他產(chǎn)品可能會承擔(dān)諸多成本:比如為了熟練使用新產(chǎn)品需付出的學(xué)習(xí)成本、時間成本;對于新產(chǎn)品將來能否普及進(jìn)而產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的預(yù)期風(fēng)險成本;轉(zhuǎn)移到新產(chǎn)品后由于技術(shù)不兼容而尋求適配設(shè)備所產(chǎn)生的財務(wù)成本等。

(2)技術(shù)壁壘?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)是知識經(jīng)濟(jì)下的支柱產(chǎn)業(yè)，具有技術(shù)密集和創(chuàng)新驅(qū)動的特征。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對核心知識產(chǎn)權(quán)以及標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)的占有將產(chǎn)生顯著的市場優(yōu)勢。一方面，知識產(chǎn)權(quán)是一種“法定壟斷權(quán)”，雖然擁有知識產(chǎn)本身并不意味著相關(guān)企業(yè)就具有市場支配地位，但是當(dāng)某種知識產(chǎn)權(quán)對于市場競爭必不可少、不可替代同時又難以復(fù)制時，該知識產(chǎn)權(quán)就成為市場進(jìn)入的“關(guān)鍵設(shè)施”，[30]同前引[29]。權(quán)利人如果拒絕許可就會阻礙市場進(jìn)入，構(gòu)筑進(jìn)入壁壘。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)對于產(chǎn)品服務(wù)的兼容性以及互聯(lián)互通的內(nèi)在追求必然要求互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實現(xiàn)高度標(biāo)準(zhǔn)化，而一項標(biāo)準(zhǔn)中往往只容得下為數(shù)不多的技術(shù)。在這樣的背景下，擁有相關(guān)技術(shù)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競相追逐“技術(shù)專利化→專利標(biāo)準(zhǔn)化→標(biāo)準(zhǔn)壟斷化”的發(fā)展模式。[31]吳太軒:《技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的反壟斷法規(guī)制》，法律出版社2011年版，第116－124頁。標(biāo)準(zhǔn)與企業(yè)技術(shù)的結(jié)合影響市場競爭態(tài)勢，因為技術(shù)的所有者憑借標(biāo)準(zhǔn)的公共產(chǎn)品屬性，可以放大其壟斷效應(yīng)，進(jìn)而人為強(qiáng)化市場進(jìn)入壁壘。

2.研發(fā)創(chuàng)新的能力?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭具有高度動態(tài)的特點，持續(xù)創(chuàng)新是企業(yè)永葆生機(jī)的核心所在。能夠取得顯著市場競爭優(yōu)勢的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)往往是通過創(chuàng)新打破現(xiàn)有市場均衡的“先鋒企業(yè)”，而單純“套利”的“跟進(jìn)企業(yè)”根本上很難實現(xiàn)趕超。因此互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)研發(fā)資本投入的多寡以及技術(shù)創(chuàng)新能力的強(qiáng)弱是衡量其市場支配地位的重要因素。如果一個企業(yè)研發(fā)資本的投入很大并且持續(xù)超過行業(yè)的其他競爭者，同時作為創(chuàng)新成果的關(guān)鍵技術(shù)、核心專利等保有量也很大并且遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過同行企業(yè)，那么這些事實將有助于該互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位的認(rèn)定。

3.縱向一體化的能力。經(jīng)濟(jì)學(xué)上，沿產(chǎn)業(yè)鏈不同環(huán)節(jié)的業(yè)務(wù)布局稱為縱向一體化。在歐盟競爭法中縱向一體化的能力是衡量企業(yè)市場支配地位的重要因素。[32]同前引[26]?？v向一體化能夠?qū)⑵髽I(yè)在產(chǎn)業(yè)鏈各環(huán)節(jié)的外部經(jīng)濟(jì)內(nèi)部化，同時在企業(yè)資產(chǎn)具有高度專用性的情況下，能夠保障供給和需求的穩(wěn)定性，此外縱向一體化還能減少談判成本，節(jié)約交易費用。通過縱向一體化，企業(yè)最終可以提高總資產(chǎn)回報率，強(qiáng)化其產(chǎn)品和服務(wù)的定價能力和盈利能力。實際上，大型的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并非簡單利用雙邊市場并運用其平臺賣廣告，而是著重發(fā)展更有利潤增長空間的業(yè)務(wù)。例如，即時通信產(chǎn)品服務(wù)成為騰訊網(wǎng)絡(luò)游戲、非即時通信類互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)的用戶端口和分銷體系，為騰訊產(chǎn)業(yè)鏈的不同環(huán)節(jié)提供龐大而活躍的基礎(chǔ)用戶群。由此可見，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)縱向一體化的能力是其盈利能力的重要保障，因而可以成為市場支配地位認(rèn)定的參考因素。

四、結(jié)語

上文的論證及相關(guān)理據(jù)實際上驗證了騰訊案中最高法判決要旨的合理性。相關(guān)市場界定及其明確性是濫用市場支配地位認(rèn)定在內(nèi)在邏輯和規(guī)范層面的基本要求，具有重要的思維工具價值和操作工具價值。但是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)(也許還有其他行業(yè))的事實特性使得相關(guān)產(chǎn)品市場的明確界定“客觀不能”;同時動態(tài)創(chuàng)新、動態(tài)競爭的特點使得市場份額的認(rèn)定作用減弱而其他非結(jié)構(gòu)性要素的認(rèn)定作用增強(qiáng)，這種情況下市場支配地位的認(rèn)定不主要依賴相關(guān)市場界定。面對此間規(guī)范與事實的矛盾，一方面，相關(guān)市場作為思維工具，對于濫用市場支配地位認(rèn)定仍具有重要價值，因而不能放棄界定;另一方面，相關(guān)市場作為操作工具，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特性下需要變通和完善界定的方式，具體來說，對相關(guān)產(chǎn)品市場可采取大致的“基本界定”，識別與個案事實最密切聯(lián)系的競爭約束;同時可以“替代界定”，綜合考慮不依賴相關(guān)市場界定又有助于市場支配地位認(rèn)定的非結(jié)構(gòu)性要素事實。基于上述意義，“并非在每一個濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關(guān)市場。”[33]同前引[1]。相關(guān)市場能否明確界定、可否“基本界定”以及能否“替代界定”都應(yīng)根據(jù)個案現(xiàn)實具體分析。