陳廣華，王逸萍

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，是指發(fā)包人在未按合同約定支付建設(shè)工程價款時，經(jīng)承包人在合理期限內(nèi)進(jìn)行催告，仍不予支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)商折價、申請法院拍賣該工程，就所得之價款享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，打破了傳統(tǒng)“時間在先，權(quán)利在先”的一般物權(quán)優(yōu)先原則，不依時間評價而依原因評價之特性，〔1〕謝在全:《承攬人抵押權(quán)之研究》，載《月旦法學(xué)雜志》2001年第69期。使得以銀行為代表的金融信貸人成為后順位擔(dān)保物權(quán)人。為防范風(fēng)險，最大化實(shí)現(xiàn)自身債權(quán)，銀行等金融信貸機(jī)構(gòu)常以發(fā)包人提供承包人放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)之承諾書為融資借貸條件。銀行等金融信貸機(jī)構(gòu)通過創(chuàng)設(shè)合同條款，使承包人在建筑工程開始之前或進(jìn)行過程中預(yù)先放棄基于我國《合同法》第286條規(guī)定所享有的建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)，〔2〕我國《合同法》第286條:“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。從而進(jìn)一步加強(qiáng)對建筑行業(yè)的風(fēng)險控管，將建筑行業(yè)借貸的潛在風(fēng)險向承包人轉(zhuǎn)移。

承包人預(yù)先放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)承諾的效力為何?雖最高人民法院在2003年公布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(征求意見稿)第27條曾表明立場:“承包方放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的承諾有效”，〔3〕《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》 (征求意見稿)第27條:“承包方作出放棄依合同法第二百八十六條規(guī)定享有的優(yōu)先權(quán)的承諾有效”。但在2004年頒布的正式稿中并未出現(xiàn)該條款的身影，致使該問題在司法實(shí)踐中依然存在疑義。各個國家和地區(qū)對該問題在立法或司法上亦有不同之處，存在著不同的利益考量和價值取舍。

一、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)預(yù)先放棄效力之域外法分析

現(xiàn)代建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)起源于美國，并在實(shí)踐中被大量運(yùn)用，是迄今為止發(fā)展最為成熟的國家。對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)預(yù)先放棄效力的認(rèn)定更是在國內(nèi)學(xué)術(shù)界和理論界的引發(fā)了激烈的爭論，歷經(jīng)大半個世紀(jì)，在不斷地博弈和實(shí)踐中加以明晰，對我國有著很強(qiáng)的借鑒意義。在大陸法系國家(地區(qū))，對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)預(yù)先放棄效力的認(rèn)定，瑞典和我國臺灣地區(qū)較為典型。故下文以美國、瑞士和我國臺灣地區(qū)為例，考察域外建設(shè)工程價款優(yōu)先受償放棄之效力。

(一)美國法規(guī)定之分析

在美國的普通法上，各州法律都規(guī)定有為不動產(chǎn)的建造或修繕提供勞務(wù)或材料的總承包商、分包商、施工者、修理者以及材料設(shè)備供應(yīng)者等，當(dāng)業(yè)主不支付到期勞動報酬或材料費(fèi)、修繕費(fèi)用時，通過法定程序，申請對業(yè)主之財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行取消贖回權(quán) (強(qiáng)制拍賣)，使其債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，防止業(yè)主不當(dāng)獲得附加于其不動產(chǎn)之上的利益。該制度在美國法上被稱為“Mechanic’sLien”，我國學(xué)者大多將其譯為技工留置權(quán)或施工留置權(quán) (下文將使用技工留置權(quán)這一譯法)?！?〕英美法上對lien的使用隨著習(xí)慣和判例不斷發(fā)展，lien的內(nèi)涵為擔(dān)保債務(wù)的支付而對債務(wù)人的財產(chǎn)享有的權(quán)益。其不僅適用于動產(chǎn)，也適用于不動產(chǎn)，有別于大陸法系之留置權(quán)的概念。此處的mechanic’slien，即技工留置權(quán)，相當(dāng)于我國《合同法》第286條規(guī)定之建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。盡管技工留置權(quán)在美國具有悠久的歷史，并對保護(hù)施工者發(fā)揮過重大作用。然隨著總承包商與分包商之間簽訂附條件支付條款 (payifpaidclauses)成為行業(yè)慣例，技工留置權(quán)被附條件支付條款所取代，分包商通過合同中的附條件支付條款間接地放棄了制定法賦予的技工留置權(quán)?！?〕Payifpaid條款核心內(nèi)容為只有當(dāng)總承包商收到業(yè)主的款項支付以后，總承包商才向分包商支付到期勞務(wù)、材料費(fèi)用等款項。然而技工留置權(quán)取得的要件之一為分包商享有合法有效的到期債權(quán)。Payifpaid條款使得總承包商與分包商之間的債權(quán)期限被無限延長，無法滿足技工留置權(quán)取得立要件之到期債權(quán)。故謂該條款的訂立使分包商間接地放棄了其所享有的技工留置權(quán)。本文所稱附條件支付條款即payifpaid條款。為此，對間接放棄技工留置權(quán)的附條件支付條款之效力，存在激烈的爭論，契約自由與公共政策的價值位階成為該爭論的焦點(diǎn)。

在司法實(shí)務(wù)中，有諸多重要判決，〔6〕Mascioniv．I．B．Miller，Inc．184N．E．473(N．Y．1933);ThomasJ．DyerCo．v．BishopInternationalEngineeringCo．303F．2d655(6thCir．1962)．;Brownv．MarylandCasualtyCo．246Ark．1074，442S．W．2d 187(1969)．;West－FairElec．Contractorsv．AetnaCas．＆ SuretyCo．，661N．E．2d967，977(N．Y．App．1995);WilliamR．ClarkeCorp．v．SafecoIns．Co．ofAm．，938P．2d372，373(Cal．1997)．其中以紐約州法院的兩個判例為代表。在1933年的Mascioniv．I．B．Miller，Inc案件中，法院判決認(rèn)可了附條件支付條款對技工留置權(quán)放棄之效力，認(rèn)為沒有任何理由來否定雙方當(dāng)事人根據(jù)自身意愿達(dá)成的協(xié)議，契約自由的價值不應(yīng)被打破。然而，在1995年的West－FairElec．Contractorsv．AetnaCas．＆SuretyCo．案中，紐約州法院開創(chuàng)性地推翻了Mascioniv．I．B．Miller，Inc案之先例。上訴法院全體一致否定了間接放棄技工留置權(quán)之附條件支付條款的效力，認(rèn)為該條款無限期地推遲了由立法機(jī)關(guān)授予分包商的技工留置權(quán)，對技工留置權(quán)的間接放棄或剝奪有違紐約州的制定法，故而違背紐約州的公共政策，不應(yīng)被認(rèn)可?！?〕West－FairElec．v．AetnaCas．＆ Sur．Co．，87N．Y．2d148，157，661N．E．2d967，970(1995)．隨后，加利福尼亞州法院的WilliamR．ClarkeCorp．v．SafecoIns．Co．判決亦支持了West－Fair案的判決，并進(jìn)一步指出只有在報酬已支付或提供其他支付保證的前提下，分包商對技工留置權(quán)的放棄才應(yīng)予以認(rèn)可。

在理論界，學(xué)者爭論亦多。支持有效者認(rèn)為，契約自由乃經(jīng)典的法律原則，只有當(dāng)附條件支付條款存在顯失公平或虛假陳述的情形下才應(yīng)被認(rèn)定無效。再者，契約自由亦乃公共政策的體現(xiàn)?！?〕［美］EricN．Larsonc．FreedomfromtheFreedom－to－contract:CaliforniaSupremeCourtInvokesPublicPolicyto Invalidate"PayifPaid"ClausesinConstructionContracts，21T．JeffersonLawReview．反觀反對者，其理由主要包括如下幾點(diǎn):其一，附條件支付條款不存在契約自由的前提條件?？偝邪膛c分包商在合同的訂立過程中處于不平等的地位，契約自由的前提條件(atarm’slength)不復(fù)存在?！?〕Atarm’slength來自元照英美法詞典的釋義為:獨(dú)立;無關(guān)聯(lián)，指合同當(dāng)事人雙方互不受到影響、控制和支配，完全獨(dú)立。只有堅持自己的利益并且不依賴他人的利益和目的時，雙方當(dāng)事人才能進(jìn)行無關(guān)聯(lián)的交易。總承包商的議價地位，加之格式條款的應(yīng)用，在實(shí)際中分包商對合同條款并無談判或選擇的余地?！?0〕［美］GeraldB．Kirksey．"MinimumDecencies" － AProposedResolutionofthe"Pay－When－Paid"/"Pay－If－Paid"Dichotomy，12－JanConstructionLaw．其二，總承包商提出以收到業(yè)主付款為前提的支付條件已超出了其自身的控制范圍，需加以限制?！?1〕［美］ MargieAlsbrook．ContractingAwayanHonestDay＇sPay:AnExaminationofConditionalPaymentClausesin ConstructionContracts，ArkansasLawReview．其三，附條件支付條款有違各州制定法賦予分包商的技工留置權(quán)。

自紐約州和加利福尼亞州相繼確立附條件支付條款無效的判例以來，多數(shù)州法院對附條件支付條款的態(tài)度發(fā)生改變，從以往的有效認(rèn)定向解釋成合理期限內(nèi)的附條件條款 (paywhen paidclause)，〔12〕Paywhenpaid條款是指給予總承包商收到業(yè)主付款的前提條件一合理期限，而不再是原先payifpaid條款中的無限期。兩者之間的最大區(qū)別在于:paywhenpaid條款只是允許總承包商從獲得業(yè)主支付到支付分包商債務(wù)予以合理期限，使得總承包商對分包商的債務(wù)不再無限期延遲。因而，分包商可以在合理期限屆滿后行使技工留置權(quán)。甚或是無效條款轉(zhuǎn)變。在立法上，紐約州、北卡羅納州、威斯康辛州通過立法明確禁止附條件支付條款。馬里蘭州、伊利諾斯州以及密蘇里州雖未明確禁止附條件支付條款的使用，但規(guī)定附條件支付條款不能對抗有效的技工留置權(quán)。

雖然各州在具體的法律表述上有所差異，但其核心內(nèi)容均為認(rèn)定附條件支付條款不可實(shí)施或難以實(shí)施，以保證分包商的技工留置權(quán)。誠然，較之分包商，總承包商具有良好的資產(chǎn)狀況和承擔(dān)業(yè)主違約風(fēng)險的能力。由分包商完全承擔(dān)業(yè)主不付款的風(fēng)險，對于分包商來說過于繁重，實(shí)屬有失公平。基此事實(shí)，隨著判例與學(xué)說的發(fā)展，在契約自由和公共政策的價值博弈中，美國對于附條件支付條款效力的認(rèn)定更傾向于對公共政策的保護(hù)，通過否定創(chuàng)設(shè)的合同條款來保護(hù)制定法賦予分包商的技工留置權(quán)。再觀《美國合同法》(第二次重述)第227條的規(guī)定，最好解釋合同的語言的方式是將沒收、剝奪當(dāng)事人權(quán)利的風(fēng)險降到最低?！?3〕Restatement(Second)ofContracts(1981)§227(Incaseofdoubt，aninterpretationunderwhichaneventisaconditionofanobligor＇sdutyispreferredoveraninterpretationunderwhichthenon － occurrenceoftheeventisaground fordischargeofthatdutyafterithasbecomeadutytoperform．契約自由需要考慮和盡最大可能的保護(hù)債權(quán)人的財產(chǎn)利益，并非一味的強(qiáng)調(diào)自由。美國部分州在實(shí)務(wù)中將附條件支付條款解釋成在合理期限內(nèi)支付或限定不得對抗技工留置權(quán)，同樣是對合同自由限制的體現(xiàn)，以限制合同自由保護(hù)分包商的財產(chǎn)權(quán)益。

(二)瑞士法規(guī)定之分析

《瑞士民法典》第837條第2款規(guī)定，在為土地上的建筑或其他工程提供材料及勞務(wù)或單純提供勞務(wù)的職工或承包人不得預(yù)先放棄作為工程價款優(yōu)先受償?shù)姆ǘǖ盅簷?quán)。〔14〕《瑞士民法典》第八百三十七條:(1)下列債權(quán)，可請求設(shè)定法定抵押權(quán):①出賣人對出賣土地的債權(quán);②共同繼承人及其他共同權(quán)利人，因分割而對原屬于共同所有的土地的債權(quán);③為在土地上的建筑或其他工程提供材料及勞務(wù)或單純提供勞務(wù)的職工或承包人，對該土地的債權(quán);土地所有人為債務(wù)人，或承包人為債務(wù)人的，亦同。(2)權(quán)利人不得預(yù)先拋棄前款的法定抵押權(quán)。參見殷生根、王燕譯:《瑞士民法典》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第237頁。瑞士民法通過法律強(qiáng)制性規(guī)范直接否定該法定抵押權(quán)預(yù)先放棄的效力，與美國法的發(fā)展具有一致性。值得注意的是，相較《加利福尼亞州民法典》第3262條d款，〔15〕Cal．Const．a(chǎn)rt．XIV，§ 3(grantingmechanic＇slienrightstoanyonefurnishingmaterialsorlaborontoproperty);Cal．Civ．Code § 3262(d)(West1993 ＆ Supp．1998)(providingthatwaiversofmechanic＇slienrightsarevalid onlyifaccompaniedbypaymentorpromiseofpayment)．瑞士民法直接否定了一切預(yù)先放棄法定抵押權(quán)行為之效力，并未有例外情形，即在提供其他有效擔(dān)保的前提下認(rèn)可放棄行為的效力。此外，在建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)實(shí)行登記生效的大陸法系國家，瑞士是唯一一個通過法律明文規(guī)定，禁止承包商預(yù)先放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的國家。由此可見，瑞士民法對否定放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)效力的態(tài)度十分堅決。

(三)我國臺灣地區(qū)規(guī)定之分析

依臺灣法通說，承攬人建設(shè)工程抵押權(quán)乃法定擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)，其本質(zhì)屬性為財產(chǎn)權(quán)。針對財產(chǎn)權(quán)這一民事權(quán)利，當(dāng)事人享有自由處分的權(quán)利，故在原則上法律并無理由對承攬人的放棄行為加以干預(yù)。但若從契約條款、交易習(xí)慣及其他綜合事項加以判斷，認(rèn)為承攬人放棄建設(shè)工程抵押權(quán)條款有失公平，仍可認(rèn)定此放棄條款無效。〔16〕謝哲勝:《承攬人法定抵押權(quán)的拋棄》，載《月旦法學(xué)教室》2007年第61期。此外，謝在全大法官還認(rèn)為，當(dāng)承攬人之抵押權(quán)涉及他人利益時，承攬人不得任意拋棄。如當(dāng)保證人與定作人訂立合同，保證人就承攬人履行承攬合同負(fù)保證責(zé)任，承攬人的抵押權(quán)與保證人的利益相關(guān)，故承攬人不得以自己的單獨(dú)行為而有損保證人的利益。〔17〕同前引〔1〕。

縱觀上述，臺灣在對承攬人放棄建設(shè)工程抵押權(quán)效力的認(rèn)定上更傾向于對私法自治的保護(hù)，充分尊重當(dāng)事人的意思自治。只有在涉及他人利益或顯失公平的情形才下進(jìn)行限制。該做法顯然與美國、瑞士民法在價值利益上的取舍有所不同。

二、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)預(yù)先放棄效力之爭論

目前，我國理論界和實(shí)務(wù)界，對預(yù)先放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是否有效，主要有兩種觀點(diǎn):一是“有效說”，即基于當(dāng)事人意思自治的私法原則，主張承包人具有處分建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利自由;二是“無效說”，即基于保護(hù)弱勢群體、維護(hù)建筑工人生存利益的價值取向，主張追求公平與實(shí)質(zhì)正義，認(rèn)定承包人的放棄行為無效。

“有效說”認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)肯定承包人放棄行為的效力，其主要基于如下三點(diǎn)理由:其一，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)本質(zhì)上屬于法定擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)，承包人作為該私有財產(chǎn)的權(quán)利主體，只要具有真實(shí)的意思表示，其拋棄行為就符合財產(chǎn)處分的一般原則，應(yīng)予以保護(hù)。財產(chǎn)自由原則是私法自治之民法精神的核心體現(xiàn)，限制契約自由需要有強(qiáng)有力的理論支持方可成立。然建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)以保護(hù)承包人個人法益為主要目的，不涉及社會公共利益，尚不足以打破契約自由的價值取向。其二，我國《物權(quán)法》第232條規(guī)定承攬人與定作人可通過約定排除留置權(quán)的適用，即法律上認(rèn)可當(dāng)事人約定放棄法定擔(dān)保物權(quán)的效力。〔18〕王桐:《接天蓮葉無窮碧映日荷花別樣紅——全國律協(xié)建房委“建設(shè)工程施工合同適用法律研討會”綜述》，載《中國律師》2013年第7期。雖建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)存在爭議，〔19〕建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)之性質(zhì)存在留置權(quán)說、法定抵押權(quán)說及優(yōu)先權(quán)說，然無論為何種性質(zhì)，其均為擔(dān)保物權(quán)的一種。加之由我國《合同法》第286條規(guī)定直接規(guī)定產(chǎn)生，故為法定擔(dān)保物權(quán)。然并不影響其法定擔(dān)保物權(quán)的本質(zhì)屬性。建設(shè)工程合同中，發(fā)包人與承包人之間的關(guān)系實(shí)質(zhì)上屬承攬關(guān)系。〔20〕建設(shè)工程合同與承攬合同均以完成一定工作交付工作成果為典型給付，在本質(zhì)上具有一致性。德國。日本、我國臺灣地區(qū)均無單獨(dú)具名的建設(shè)工程合同，其隸屬于承攬合同之中。因此，承包人拋棄行為的效力尚可類推適用承攬關(guān)系中留置權(quán)拋棄的效力。其三，在現(xiàn)行法律制度下，對承包人非真實(shí)意思表示而放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行為已有救濟(jì)途徑?！逗贤ā返?4條規(guī)定了承包人在顯示公平或被迫的情形下放棄該權(quán)利的救濟(jì)措施。此外，部分法院認(rèn)為法律設(shè)立該項權(quán)利的目的在于優(yōu)先保障建筑工人工資等合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，但對該權(quán)益的保護(hù)仍可通過其他途徑加以實(shí)現(xiàn)，承包人作為完全民事行為能力人應(yīng)對自身的放棄行為負(fù)責(zé)。依法保障建筑工人工資權(quán)益是另一法律問題，并不影響承包人放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的效力?！?1〕參見重慶市第一中級人民法院 (2011)渝一中法民終字第06643號民事判決書。

“無效說”認(rèn)為，承包人預(yù)先放棄行為之效力應(yīng)予否定。有認(rèn)為《合同法》第286條乃法律強(qiáng)制性規(guī)定，而非任意性規(guī)定，當(dāng)事人不得合意排除其適用，〔22〕張巍:《建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)之功能研究》，載《北大法律評論》2005年第7期。故承包人的放棄行為自然無效。有認(rèn)為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)具有物權(quán)的對世效力，內(nèi)容又屬法律直接規(guī)定，有別于意定擔(dān)保物權(quán)，當(dāng)事人不能以特別約定阻止此項法定擔(dān)保物權(quán)的發(fā)生。且建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)為費(fèi)用性擔(dān)保物權(quán)，優(yōu)于融資性擔(dān)保物權(quán)，承包人預(yù)先放棄該權(quán)利將在一定程度上減損費(fèi)用性擔(dān)保物權(quán)的屬性，尤其是在銀行處于優(yōu)勢而承包人處于劣勢的強(qiáng)烈反差之下。此外，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)同承包人對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的放棄有違立法目的，嚴(yán)重侵害了建筑工人的勞動報酬權(quán)。在建筑工人、承包人及銀行間的利益博弈中，承包人不能以自己的經(jīng)營損益放棄建筑工人的生存權(quán)利?！?3〕李宗猛:《建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)淺議》，《建筑時報》2011年1月10日。再者，從企業(yè)的社會責(zé)任來看，雇員利益是企業(yè)社會責(zé)任的主要內(nèi)容和側(cè)重點(diǎn)。〔24〕施國慶、張曉晨《企業(yè)社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施現(xiàn)狀與我國的應(yīng)對措施》，載《河海大學(xué)學(xué)報 (哲學(xué)社會科學(xué)版)》2008年第2期。承包人對建筑工人利益的保護(hù)是現(xiàn)代社會所賦予企業(yè)的一大社會責(zé)任。故對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)預(yù)先放棄效力的認(rèn)定應(yīng)遵循立法初衷，優(yōu)先保護(hù)建筑工人的利益，以確保法律的安定及社會的穩(wěn)定。

如前所述，“有效說”認(rèn)為，承包人的契約自由理念應(yīng)當(dāng)不受保障建筑工人生存權(quán)益的限制，承包人具有處分自身民事權(quán)利的自由。然建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)具有其自身的特殊性，即立法上的傾向性保護(hù)，過分強(qiáng)調(diào)意思自治的觀點(diǎn)值得商榷。

首先，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)作為承包人享有的財產(chǎn)權(quán)，并非僅涉及承包人的個人利益，還涉及第三方建筑工人的社會利益，具有保障其基本生存的功能，可謂“生存性權(quán)利優(yōu)先于經(jīng)營性權(quán)利”。顯然，法律對該權(quán)利的保護(hù)具有濃厚的社會性和政策性導(dǎo)向，側(cè)重對社會弱勢群體的保護(hù)?，F(xiàn)代民法的發(fā)展，個人本位與權(quán)利本位受到一定程度的制約，民法的社會本位色彩日益彰顯。隨著市民社會與政治國家的相互滲透，某些私人利益受到普遍的公共利益的限制，〔25〕劉誠:《工會代表訴訟權(quán)研究》，載《河海大學(xué)學(xué)報 (哲學(xué)社會科學(xué)版)》2011年第2期。以滿足社會目的或現(xiàn)實(shí)需要。限制承包人放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的效力與現(xiàn)代民法加重社會責(zé)任，關(guān)注弱勢群體、維護(hù)社會穩(wěn)定的趨向具有一致性。

其次，雖承攬合同與建設(shè)工程合同在本質(zhì)上具有同一性，然建設(shè)工程所涉及利益的廣度和復(fù)雜度是承攬合同所無法比擬的。承攬合同所生之留置權(quán)僅系承攬人的私利，而因建設(shè)工程所生的價款優(yōu)先受償權(quán)涵蓋承包人、設(shè)計勘驗人、分包人、實(shí)際施工人、建筑工人等多方利益，甚至影響著建設(shè)行業(yè)資金流轉(zhuǎn)地有序運(yùn)作。因此，承攬關(guān)系中可約定排除適用留置權(quán)的規(guī)定，并不能必然地類推適用于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的放棄?；趦烧咚鶢可胬娴牟煌?，其放棄效力亦應(yīng)有所區(qū)別。

再次，承包人作為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的受益人，從理性人的角度出發(fā)，不可能無故放棄自身權(quán)益的保障，其放棄行為往往因發(fā)包人或銀行的強(qiáng)勢地位而引發(fā)。在這場承包人、發(fā)包人與銀行的博弈中，發(fā)包人為獲得融資而在與銀行的磋商談判中處于劣勢，承包人為在激烈競爭中獲得建設(shè)項目而被迫放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。盡管承包人享有請求變更或撤銷違背真實(shí)意思或顯失公平合同的權(quán)利，但該權(quán)利很難在實(shí)踐中得以實(shí)現(xiàn)。一則舉證困難;二則撤銷權(quán)具有一年的除斥期間，而建設(shè)工程項目一般耗時長久，待工程項目竣工之時，承包人的撤銷權(quán)已消失殆盡。

此外，部分法院忽視立法目的的解讀，同樣讓人難以茍同。將建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的立法目的與承包人放棄權(quán)利的效力相割裂，有違現(xiàn)代利益法學(xué)強(qiáng)調(diào)在遵循立法者意圖的前提下衡平利益的原則。倘若法院不論立法目的而允許該項放棄，再加上銀行能夠便利地獲得該項放棄承諾，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)條款將成為一紙空文。

三、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)預(yù)先放棄效力之反思

對于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)預(yù)先放棄的效力，應(yīng)以無效為原則，以發(fā)包人對建筑工人工資支付提供有效擔(dān)保為例外。此例外是對原則的補(bǔ)充，若發(fā)包人對承包人、工人的工資提供了其他擔(dān)保，使之足以實(shí)現(xiàn)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)所保護(hù)的特殊利益關(guān)系，在此情形下，兼顧承包人、工人利益的契約自由應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。該行為一方面考慮到承包人自由處分的權(quán)利，另一方面，以擔(dān)保工人工資支付為前提，亦是對放棄行為原則上無效的肯定。

(一)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償預(yù)先放棄無效之社會基礎(chǔ)

在我國，拖欠建筑工人工資現(xiàn)象十分常見，且工資拖欠額呈逐年上升趨勢。人力資源和社會保障部副部長邱小平坦言:“拖欠工人工工資案件數(shù)量居高不下，其主要發(fā)生在工程建筑領(lǐng)域，常與拖欠工程款等經(jīng)濟(jì)糾紛相交織”?！?6〕參見《人力資源社會保障部副部長邱小平談農(nóng)民工權(quán)益保障》，2013年12月30日，http://news．sina．com．cn/o/2013－12－30/185029121299．shtml，2014年2月6日訪問。建筑工人對承包人放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的行為往往并不知情，事后，承包人又以發(fā)包人拖欠工程款為由拒絕支付工人工資。若肯定該放棄行為的效力，這無疑將建筑工人置于更為不利的境地，工資拖欠這一社會問題將更難以解決。對承包人放棄建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)的限制，從微觀言，有利于保障建筑工人的報酬權(quán)，滿足其自身的基本生存需求;從宏觀言，有利于維護(hù)建筑行業(yè)的有序發(fā)展和社會的安定。一方面，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)能有效促進(jìn)建筑行業(yè)資金地迅速流轉(zhuǎn)，節(jié)約資金占用成本，避免因資金的缺乏衍生偷工減料、建筑工人消極怠工現(xiàn)象，導(dǎo)致大量豆腐渣工程的涌現(xiàn)?！?7〕何紅峰、張璐、馬俊達(dá):《優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)否被無條件放棄——建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)放棄的效力探討》，《建筑時報》2013年5月2日。另一方面，緩解因欠薪激發(fā)的社會矛盾，避免因建筑工人討薪而引發(fā)群體性沖突，促進(jìn)社會和諧。

(二)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償預(yù)先放棄無效之法理基礎(chǔ)

從基本權(quán)利來看，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是對建筑工人生存權(quán)的保障。財產(chǎn)是生存權(quán)實(shí)現(xiàn)的物質(zhì)保障，勞動——報酬——維持生存為人們自我實(shí)現(xiàn)生存的定式?！?8〕徐顯明:《生存權(quán)論》，載《中國社會科學(xué)》1992年第5期。建筑工人通過出賣勞動力獲得財產(chǎn)，報酬為其出賣血汗之對價，凝結(jié)于所修建的不動產(chǎn)工程之上，不能隨意被剝奪。以費(fèi)用性擔(dān)保物權(quán)換取融資性擔(dān)保物權(quán)的做法，將建筑工人的生存利益置于銀行的經(jīng)營利益之下，有違保障生存權(quán)的基本人權(quán)要求。兩者利益孰輕孰重，顯而易見。從制度價值來看，否定承包人預(yù)先放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的效力是社會正義、實(shí)質(zhì)公平價值理念的體現(xiàn)。社會結(jié)構(gòu)層次的多樣性決定了不同當(dāng)事人之間經(jīng)濟(jì)地位的差異，從而影響利益的分配。我國建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)由法律規(guī)定直接產(chǎn)生，無需登記，因缺乏公示性而在一定程度上有礙交易安全。加之建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的效力優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的保護(hù)似乎使得銀行處于不利境地。但銀行可憑借自身的專業(yè)及信用調(diào)查預(yù)估該優(yōu)先受償價款之?dāng)?shù)額，酌定放款額度，避免遭受損失?！?9〕王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究》(第一冊)，北京大學(xué)出版社2009年版，第311頁。此外，銀行還可通過運(yùn)用利息、加強(qiáng)各種監(jiān)管措施、利用發(fā)包人存入銀行賬戶中的建設(shè)工程價款等手段來降低自身風(fēng)險〔30〕同前引〔22〕。。但倘若承包人放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)且無其他保證工資支付的措施，無論被迫與否，承包人與建設(shè)建筑工人的薪酬都將無法得到保障。由是觀之，銀行的不利境地較之建筑工人，相去甚遠(yuǎn)。故基于社會正義的理念，應(yīng)對優(yōu)勢方銀行和劣勢方建筑工人間的利益進(jìn)行差別化調(diào)整，以實(shí)質(zhì)平等取代形式平等，以矯正正義實(shí)現(xiàn)雙方利益的均衡保護(hù)。從目的解釋來看，《合同法》第286條旨在補(bǔ)救承包人的不利地位，保護(hù)建筑工人的勞動報酬，維護(hù)社會的安定。任何法律，解釋法律都應(yīng)以貫徹、實(shí)踐立法趣旨為其基本任務(wù)。立法趣旨的探究是解釋法律疑義的鑰匙?！?1〕梁慧星:《論法律解釋方法》，載《比較法研究》1993年第1期。因此，以無效為原則，以擔(dān)保工人工資支付為例外的效力認(rèn)定準(zhǔn)則有利于實(shí)現(xiàn)《合同法》第286條的立法初衷。

(三)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)預(yù)先放棄無效之比較法借鑒

從域外法總體的發(fā)展來看，否定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)預(yù)先放棄行為的效力，為現(xiàn)代法律的發(fā)展趨勢，此以美國立法與判例的發(fā)展為印證。法律通過對契約自由的合理限制來特別保護(hù)承包人的法定權(quán)利不受侵害，降低承包人基于弱勢地位而可能面臨的巨大風(fēng)險。我國承包人之于發(fā)包商和融資信貸機(jī)構(gòu)的弱勢地位與美國分包商之于總承包商的弱勢地位具有相似性和一致性。再者，我國《合同法》第286條賦予承包商的法定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)亦是國家公共政策和利益的體現(xiàn)?？梢?，對我國建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)預(yù)先放棄無效的認(rèn)定順應(yīng)美國、瑞士等國家的發(fā)展趨勢，應(yīng)值得肯定。

綜上所述，鑒于我國建筑工程價款大量拖欠的社會現(xiàn)狀，無論從價值利益衡量或是從法律發(fā)展趨勢來看，均需對承包商預(yù)先放棄工程價款優(yōu)先受償權(quán)之行為原則上加以否定。一方面建設(shè)工程價款對承包商、施工工人有著特殊的意義，基于生存利益高于商業(yè)利益的價值考量，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)承包人的法定優(yōu)先受償權(quán);另一方面，需適度兼顧當(dāng)事人的意思自由，在承包人享有發(fā)包人提供的其他有效保障時，肯定承包人對建筑價款優(yōu)先受償權(quán)放棄行為的效力。

四、結(jié)語

對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)預(yù)先放棄效力的探討，原則性否定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)預(yù)先放棄效力，并以有效擔(dān)保為例外的補(bǔ)充，是衡平契約自由和公共利益的結(jié)果，旨在促進(jìn)《合同法》第286條立法目的的實(shí)現(xiàn)?；诖耍诳疾煳覈鐣F(xiàn)狀，并借鑒域外立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，為明確我國建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)預(yù)先放棄之效力，擬訂以下立法和司法構(gòu)想。其一，在修改《合同法》時機(jī)成熟之際，建議借鑒美國以加利福尼亞州為代表的相關(guān)立法規(guī)定，在《合同法》第286條款的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步規(guī)定:“承包人不得預(yù)先放棄作為工程價款優(yōu)先受償，但發(fā)包人提供充分有效擔(dān)保的除外”。其二，建議最高法院作出如下司法解釋，“承包方作出預(yù)先放棄依合同法第286條規(guī)定享有的優(yōu)先受償權(quán)的承諾原則上無效，但發(fā)包人提供充分有效擔(dān)保的除外”。其三，在具體的司法實(shí)務(wù)中，最高院通過遴選全國各地關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)預(yù)先放棄效力的典型案例，以《最高人民法院公報案例》的形式闡釋建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)預(yù)先放棄的效力，指導(dǎo)各地法院的審判工作。

然解決拖欠工程款、工人工資之路任重而道遠(yuǎn)，并非僅靠限定承包人預(yù)先放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)就能予以實(shí)現(xiàn)。該問題的解決仍有待進(jìn)一步研究。一方面需秉持公平、正義等價值理念，對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的具體制度設(shè)計予以完善，以解決目前該制度功能缺失所形成的的休眠狀態(tài);另一方面，構(gòu)建建設(shè)工程付款保障體系，有效銜接建設(shè)工程價款優(yōu)先受償制度，使付款擔(dān)保成為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的有利補(bǔ)充，為解決工程欠款問題提供行之有效的法律保障。