連光陽(yáng)

一、問(wèn)題之提出

法律關(guān)系屬于觀念的存在， 本身不占據(jù)空間范圍，卻在時(shí)間結(jié)構(gòu)中存在。 無(wú)論是法律關(guān)系中的人——權(quán)利享有者， 抑或是法律關(guān)系的內(nèi)容——權(quán)利，均被時(shí)間所規(guī)定，此即權(quán)利的時(shí)間屬性[1](P518)。時(shí)效制度即為權(quán)利時(shí)間屬性的典型體現(xiàn)， 因一定期間權(quán)利之行使或不行使的狀態(tài)之持續(xù)， 其對(duì)權(quán)利會(huì)產(chǎn)生積極或消極的效果。 對(duì)于其中的消極效果，迄今為止，法律制度采用了消滅時(shí)效和訴訟時(shí)效兩種不同術(shù)語(yǔ)。 前者被使用在屬于羅馬法系的法律制度中，它起源于羅馬的長(zhǎng)期時(shí)效制度，后者主要運(yùn)用在英美法系和蘇聯(lián)民法中。 我國(guó)《民法通則》繼受了蘇聯(lián)民法中“訴訟時(shí)效”的概念。 然而，蘇聯(lián)民法采用的此概念建立于“二元訴權(quán)說(shuō)”基礎(chǔ)之上，而“二元訴權(quán)說(shuō)”的合理性本身就一直受到學(xué)界的質(zhì)疑，其中與時(shí)效之效力密切相關(guān)的“實(shí)體意義上的訴權(quán)”甚至被批判“無(wú)法在權(quán)利體系中尋得立足之地”[1](P527)。 我國(guó)民法學(xué)界也對(duì)訴訟時(shí)效或消滅時(shí)效之術(shù)語(yǔ)選取進(jìn)行過(guò)熱烈的討論，結(jié)果卻幾乎以“訴訟時(shí)效概念已為我國(guó)廣大法律工作者和一般公眾所接受”為理由而蓋棺定論①梁慧星教授領(lǐng)銜編纂的《中國(guó)民法典草案建議稿附理由·總則編》（法律出版社2013 年版，第380 頁(yè)）中即采這種論點(diǎn)。 王利明教授同樣認(rèn)為，從法的延續(xù)性來(lái)看，繼續(xù)使用“訴訟時(shí)效”概念有利于保持法律的穩(wěn)定性和民眾對(duì)法律的一貫理解。 參見(jiàn)王氏著《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003 年，第711 頁(yè)。，以體系性的視角對(duì)二者概念進(jìn)行精細(xì)研究者甚少。

法律概念是法的重要要素之一， 其作用在于特定價(jià)值之承認(rèn)、共識(shí)、儲(chǔ)藏，從而使之構(gòu)成特定文化的一部分，產(chǎn)生減輕后來(lái)者為實(shí)現(xiàn)該特定價(jià)值所必須之思維及說(shuō)服的工作負(fù)擔(dān)[2](P52)。 在大陸法系，法律概念更是法律體系化的重要工具之一，法律的適用也基本上是在法律概念的基礎(chǔ)上進(jìn)行思維與推理的。 我國(guó)正在制定民法典，民法典是外部體系與內(nèi)部體系相交融的統(tǒng)一體， 而外部體系恰恰就是法律概念構(gòu)成的體系， 遵循體系強(qiáng)制的要求， 這對(duì)我國(guó)既有的概念的協(xié)調(diào)性與抽象性的需求空前加強(qiáng)，該體系的建立是否完備，將直接影響我國(guó)民法典制定的質(zhì)量[3](P72)。 因此，在編纂民法典的宏大背景下，我們非常有必要對(duì)“訴訟時(shí)效”或“消滅時(shí)效”之概念進(jìn)行正本清源，并在體系化的視角下對(duì)二者的科學(xué)性進(jìn)行最終判斷。

二、 時(shí)效概念的不同表達(dá)： 微觀私法史視野下的觀察

（一）羅馬法中的時(shí)效概念（praescriptio）

時(shí)效制度作為對(duì)訴訟產(chǎn)生影響的一種制度發(fā)軔于羅馬法，起源于羅馬法的長(zhǎng)期時(shí)效制度。 “訴”是羅馬法中尤為重要的一個(gè)概念， 羅馬法中訴的發(fā)展可以分為法律訴訟、 程式訴訟和非常審判三個(gè)階段。 時(shí)效制度在訴的三個(gè)發(fā)展階段中得以產(chǎn)生并且不斷發(fā)展， 時(shí)效的概念也隨之不斷形成與發(fā)展。

早期的羅馬法中， 大部分的訴訟并不受任何期限的限制。 在最早的法律訴訟時(shí)期，人們并不能任意提起訴訟，必須根據(jù)“法律所規(guī)定的訴權(quán)”才能起訴。 所謂“法律所規(guī)定的訴權(quán)”，是指由“十二表法”及其后來(lái)制定的市民法所規(guī)定的訴權(quán)，并不允許擴(kuò)張解釋及類(lèi)推適用。 凡是市民法所規(guī)定的訴權(quán)，原則上不受任何期限限制[4](P179)。 在羅馬法早期，羅馬人認(rèn)為，任何有時(shí)間限制的權(quán)利都是違背權(quán)利本質(zhì)的， 各種訴訟方式都不應(yīng)該受到時(shí)間因素的限制[5](P157)。

程式訴訟時(shí)期，裁判官法得到不斷發(fā)展和豐富，訴訟時(shí)效制度開(kāi)始形成雛形。 由于法律訴訟時(shí)期訴權(quán)的種類(lèi)極為限定，而且又極為形式化，于是逐漸不能滿(mǎn)足隨著社會(huì)發(fā)展而出現(xiàn)的生活需要。因而當(dāng)?shù)搅顺淌皆V訟時(shí)期，裁判官便有了創(chuàng)設(shè)“程式”的權(quán)力，裁判官通過(guò)擴(kuò)張解釋和類(lèi)推適用法律中所規(guī)定的訴權(quán)來(lái)回應(yīng)社會(huì)的需求。 到仍不能滿(mǎn)足社會(huì)發(fā)展的需要時(shí)，裁判官便開(kāi)始增設(shè)訴權(quán)，但這種訴權(quán)的形式受到期限的限制，一般均為裁判官的任期。 自此，隨著裁判官管轄權(quán)的發(fā)展，出現(xiàn)了“無(wú)限期訴訟”和“時(shí)效訴訟”兩種訴訟類(lèi)型，這在以下幾個(gè)片段中可以得到體現(xiàn)：

Gai.4,110-111。 在這里我們應(yīng)當(dāng)指出： 那些產(chǎn)生于法律或者元老院決議的訴權(quán)，通常由裁判官永久地賦予，而那些僅僅產(chǎn)生于裁判官司法管轄權(quán)的訴訟，通常在1 年內(nèi)有效。[6](P248)

I.4,12pr.。 此處朕須指出，根據(jù)法律、元老決議或神圣的敕令所產(chǎn)生的訴權(quán)，在古時(shí)通常是永久有效的，現(xiàn)在，神圣的敕令不論對(duì)物訴權(quán)還是對(duì)人訴權(quán)， 都規(guī)定了確定的期限。 但取決于裁判官自己的管轄權(quán)的訴權(quán)，通常在1 年內(nèi)有效（事實(shí)上， 上述裁判官也在1 年內(nèi)享有諭令權(quán)）。[7](P547)

根據(jù)上述片段，依羅馬市民法的訴訟，訴權(quán)仍然不因時(shí)間的經(jīng)過(guò)而消滅，即“無(wú)限期訴訟”，但除了一些特殊情形外，“榮譽(yù)法”訴訟均受到時(shí)間的限制，一般為一個(gè)用益年，即“時(shí)效訴訟”[8](P80-82)。 “時(shí)效訴訟”便是訴訟時(shí)效制度的雛形。 但是，古典羅馬法時(shí)期，praescriptio 一詞只與“程式訴訟”相關(guān)，與現(xiàn)今所謂“訴訟時(shí)效”有著極大差別。

非常審判時(shí)期，praescriptio 一詞開(kāi)始具有了抗辯的含義，即由被告所提出的抗辯，逐漸地，其被用來(lái)指因時(shí)間的流逝而賦予被告人的一種抗辯[9](P36-37)。199 年，塞維魯皇帝和卡拉卡拉皇帝首創(chuàng)了關(guān)于“長(zhǎng)期時(shí)效制度”的規(guī)則，該規(guī)則建立在時(shí)間的抗辯之上，呈現(xiàn)出一種混合結(jié)構(gòu)，即同時(shí)具有消滅時(shí)效和取得時(shí)效的雙重特性。 然而，長(zhǎng)期時(shí)效制度首先賦予了長(zhǎng)期占有人一種抗辯， 該占有人可以運(yùn)用這種抗辯來(lái)反駁可能會(huì)對(duì)其提出權(quán)利要求的原占有人。 在這種意義上，時(shí)間的效果是消極的：原所有人的權(quán)利請(qǐng)求被阻止了。 而導(dǎo)致原所有人權(quán)利被阻止的原因在于其在給定的期間內(nèi)一直處于不活躍狀態(tài)。 正是長(zhǎng)期時(shí)效制度中的這種特性孕育了消滅時(shí)效制度。 因此，長(zhǎng)期時(shí)效制度被認(rèn)為是時(shí)效制度的起源，也是狄?jiàn)W多西二世確立時(shí)效制度的一般原則的開(kāi)端。

在羅馬法的發(fā)展中，真正與現(xiàn)今消滅時(shí)效具有相同功能的時(shí)效制度是由狄?jiàn)W多西二世于424年所創(chuàng)設(shè)的，在其頒布的狄?jiàn)W多西法典中這樣的一條規(guī)則：

《狄?jiàn)W多西法典》4,14,1pr.-2：

狄?jiàn)W多西皇帝致大區(qū)長(zhǎng)官Asclepiodoto：比如特別訴訟，也包括對(duì)人之訴和一般的訴訟， 時(shí)效期間被擴(kuò)展至一個(gè)給定的30 年期間。 但是， 如果情形是， 某人主張某種權(quán)利或任何訴權(quán)或受到某種困擾， 不要擔(dān)心會(huì)超過(guò)30 年的時(shí)效。 實(shí)際上，·訴·權(quán)·時(shí)·效·屆·滿(mǎn)，·但·權(quán)·利·仍·存·續(xù)。 如果沒(méi)有在時(shí)效屆滿(mǎn)前提起訴訟，那么·從·能·夠·行·使·訴·權(quán)·起持續(xù)沉默30 年，它們就不能再繼續(xù)存在。 如果涉及到性別、失蹤人、軍人，這些都不是時(shí)效所要考慮的， 但如果涉及到受監(jiān)護(hù)的·未·成·年·人·或·受·?！ぷ簟と?，則要給予考慮，不能對(duì)他進(jìn)行制裁。 實(shí)際上，如果涉及到年齡，就關(guān)系到對(duì)他們的特殊保護(hù)，從而再保留一個(gè)30年。①本片段直接譯自拉丁語(yǔ)文本， 感謝華僑大學(xué)法學(xué)院老師、 意大利羅馬二大李飛博士以及意大利特倫多大學(xué)伊萬(wàn)博士提供的翻譯指導(dǎo)。

從文本來(lái)看，狄氏時(shí)期已經(jīng)建立了相當(dāng)完善的時(shí)效規(guī)則，至此，所有不受限于較短時(shí)間限制的訴訟，如“時(shí)效訴訟”和對(duì)物之訴，在經(jīng)過(guò)30 年之后，均被30 年時(shí)效所排除。 而且，現(xiàn)代訴訟時(shí)效的許多重要內(nèi)容在這個(gè)歷史文本中可見(jiàn)端倪。 比如，其規(guī)定時(shí)效的起算從“能夠行使訴權(quán)起”，并且規(guī)定了時(shí)效在特定情形下的中斷和中止制度等等。狄氏對(duì)時(shí)效制度進(jìn)行了如此詳細(xì)的規(guī)定， 以至于后世優(yōu)士丁尼制定法典時(shí)，關(guān)于時(shí)效制度，已經(jīng)不可能再發(fā)展任何新的規(guī)則， 于是幾乎原班不動(dòng)地照搬了狄?jiàn)W多西二世法令中的相關(guān)規(guī)定[9](P235)。

（二）近代大陸法國(guó)家(地區(qū))民法中的“消滅時(shí)效”

近代大陸法系國(guó)家深受羅馬法的影響，艾倫·沃森曾如此定義大陸法系：“若給民法法系下個(gè)通用的定義，那就是指這樣的法系，在該法系中，無(wú)論是過(guò)去還是現(xiàn)在，優(yōu)士丁尼的《民法大全》的全部或部分內(nèi)容都當(dāng)作屬地法， 或至少被當(dāng)作直接的具有最高效力的強(qiáng)制力， 或者指從這一法系派生而出的其他法系。 ”[10](P4-5)時(shí)效制度作為羅馬法的重要內(nèi)容，自然也被大陸法系各法域予以繼受。

《法國(guó)民法典》在總則中以專(zhuān)章的形式規(guī)定了“時(shí)效”，其第2219 條規(guī)定：“時(shí)效謂依法律特定的條件，經(jīng)過(guò)一定的期間，而取得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或免除義務(wù)的方法。 ”其中，“依法律特定的條件，經(jīng)過(guò)一定的期間而免除義務(wù)的方法”即現(xiàn)今所謂“消滅時(shí)效”之內(nèi)容。 法國(guó)法中的時(shí)效制度沿襲了羅馬法的體例， 仍然將取得時(shí)效和消滅時(shí)效這兩個(gè)法律制度同時(shí)規(guī)定在一起并且將二者置于同一個(gè)理論體系下②《法國(guó)民法典》于2008 年經(jīng)歷了較大幅度的修改，其中第二十編關(guān)于時(shí)效的規(guī)定有了很大程度的修改，尤其是第一次區(qū)分了“消滅時(shí)效”與“取得時(shí)效”。 但是，此處的研究主要是遵循私法史的脈絡(luò)，因而研究的對(duì)象文本主要為舊版《法國(guó)民法典》，下文同。。 但是，法國(guó)時(shí)效法中的消滅時(shí)效部分已經(jīng)較羅馬法的時(shí)效制度有了“質(zhì)”的發(fā)展。 羅馬法中的時(shí)效主要是對(duì)訴訟程序的影響， 而法國(guó)法中的消滅時(shí)效則有“免除義務(wù)”之效果，這說(shuō)明法國(guó)法的時(shí)效已經(jīng)產(chǎn)生了實(shí)體法上的影響。

《德國(guó)民法典》中，消滅時(shí)效被以專(zhuān)章的形式規(guī)定在了總則中，取得時(shí)效和消滅時(shí)效得以完全區(qū)分開(kāi)來(lái)。 而且，其在定義消滅時(shí)效的概念時(shí)，明確將消滅時(shí)效的客體限定為請(qǐng)求權(quán)， 這主要是受到了溫德沙伊德“基于當(dāng)代法立場(chǎng)而對(duì)羅馬私法之訴”所作的著名論述的影響，因此也有學(xué)者認(rèn)為“消滅時(shí)效的概念已經(jīng)讓位給請(qǐng)求權(quán)時(shí)效”， 認(rèn)為“請(qǐng)求權(quán)時(shí)效”這一術(shù)語(yǔ)更能準(zhǔn)確地反應(yīng)這一制度的實(shí)質(zhì)內(nèi)容[11](P69)?！兜聡?guó)民法典》對(duì)消滅時(shí)效的此種定義，具有根本性的影響，它將消滅時(shí)效完全從程序法中脫離出來(lái)， 而成為了一項(xiàng)純粹的實(shí)體法上的制度。

《德國(guó)民法典》的消滅時(shí)效抑或是請(qǐng)求權(quán)時(shí)效的概念受到了許多大陸法系國(guó)家(地區(qū))的追隨。《荷蘭民法典》第3:306 條使用的是“消滅時(shí)效”概念，荷蘭民法學(xué)者Koopmann 在定義訴訟時(shí)效時(shí)采用的則是請(qǐng)求權(quán)時(shí)效的概念， 他認(rèn)為這是一種總體上遵循大陸法系制度的方式[11](P167)。 《意大利民法典》《日本民法典》、臺(tái)灣地區(qū)“民法”也均采用了消滅時(shí)效的概念表述。

（三）英國(guó)法、蘇聯(lián)民法中的“訴訟時(shí)效”

1.英國(guó)法中的訴訟時(shí)效概念。英國(guó)普通法中并沒(méi)有用時(shí)效（prescription）約束權(quán)利的先例，時(shí)效概念是繼受羅馬法的結(jié)果。 根據(jù)古老的習(xí)慣，普通法中在任何情形下都是沒(méi)有時(shí)效的立足之地的，不管是對(duì)于長(zhǎng)期的時(shí)效，還是短期的時(shí)效而言，它們都是制定法介入的結(jié)果[12](P1)。 作為普通法中的一個(gè)術(shù)語(yǔ)，“時(shí)效”通常用來(lái)指稱(chēng)一種借以在他人土地上取得受限制的使用權(quán)（如地役權(quán)）的方式。 因此，在英國(guó)普通法中時(shí)效仍然保留了羅馬法取得時(shí)效之“原味”。 英國(guó)法中并沒(méi)有“消滅時(shí)效”的概念，對(duì)于一個(gè)普通法的律師而言，“消滅時(shí)效”概念往往有著一種古怪之味[13](P135)。

英國(guó)法中與消滅時(shí)效功能相同的是訴訟時(shí)效。 英國(guó)最早的訴訟時(shí)效主要適用于各種與土地有關(guān)的訴訟。 但是，英國(guó)早期法律中，起訴期限的確定一般都與一個(gè)特定的事件或者一個(gè)特定的日期有關(guān)?！?540 年時(shí)效法》頒布時(shí)，法律才開(kāi)始以固定的若干年來(lái)表述起訴時(shí)限。 直至1623 年《訴訟時(shí)效和防止法律訴訟法》的頒布，訴訟時(shí)效制度開(kāi)始趨于完善。 1623 年法案擴(kuò)大了訴訟時(shí)效的適用范圍， 訴訟時(shí)效的適用不再限定于與土地有關(guān)的訴訟， 它對(duì)大部分訴訟規(guī)定了一個(gè)6 年的訴訟時(shí)效。 1623 年法案后來(lái)歷經(jīng)修改，英國(guó)現(xiàn)行的《1980年訴訟時(shí)效法》正是在其基礎(chǔ)上修改而成的。 該法針對(duì)不同的訴訟類(lèi)型規(guī)定了不同的起訴時(shí)限，訴訟時(shí)效發(fā)生影響的不是實(shí)體權(quán)利，而是阻礙訴訟的提起，因此，其被冠以“訴訟時(shí)效（limitation of actions）”的稱(chēng)謂。 英美法系其他法域如澳大利亞、加拿大等，也大都受普通法的影響，通過(guò)成文法的形式規(guī)定了時(shí)效制度，并沿用了“訴訟時(shí)效”的概念。

2.蘇聯(lián)民法中的訴訟時(shí)效概念。蘇聯(lián)民法中采用的也是訴訟時(shí)效的術(shù)語(yǔ)，在1922 年《蘇俄民法典》中，其第五章規(guī)定了訴訟時(shí)效，該章名為“起訴訴訟時(shí)效”；1964 年《蘇俄民法典》在總則第6 章中規(guī)定了訴訟時(shí)效，該章名為“訴訟時(shí)效”[14](P28)。 從先后兩部民法典的相關(guān)條文的表述來(lái)看， 訴訟時(shí)效的法律效果均與公民或相關(guān)組織的訴訟權(quán)利息息相關(guān)。 但是，蘇聯(lián)學(xué)者們普遍認(rèn)為，1922 年民法典中“起訴權(quán)消滅”的表述是不準(zhǔn)確的，因?yàn)槠鹪V是在任何時(shí)候都可以的。 起訴權(quán)（向法院提出請(qǐng)求的權(quán)利）在任何時(shí)候都是不會(huì)消滅的，任何人都可以向法院提出請(qǐng)求，要求保護(hù)他被侵犯的權(quán)利，這種請(qǐng)求權(quán)是不能被剝奪的。 不論什么時(shí)候，即使是時(shí)效期限已過(guò)，法院都應(yīng)該受理訴訟請(qǐng)求[15](P155)。 正因?yàn)槿绱?，蘇聯(lián)學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，訴訟時(shí)效所消滅的并不是起訴權(quán)，即并不是向法院提出請(qǐng)求的權(quán)利，而是訴權(quán)，即取得審判上的保護(hù)的意義上的訴權(quán)。 也有蘇聯(lián)學(xué)者將受訴訟時(shí)效限制的訴權(quán)進(jìn)一步限定為實(shí)體意義上的訴權(quán)。 1964 年《蘇俄民法典》對(duì)學(xué)界的爭(zhēng)議進(jìn)行了回應(yīng)， 將訴訟時(shí)效的效果規(guī)定為影響權(quán)利人的訴權(quán)。 正是因?yàn)樵谔K聯(lián)時(shí)效制度的設(shè)立主要是對(duì)訴權(quán)施加影響，從而會(huì)影響到訴訟的結(jié)果，這與近代大陸法系消滅時(shí)效會(huì)消滅權(quán)利人的實(shí)體請(qǐng)求權(quán)的法律效果相異，其時(shí)效制度便被冠以“訴訟時(shí)效”之名。 蘇聯(lián)解體后，俄羅斯在其1994 年通過(guò)的民法典中，沿襲了蘇聯(lián)的訴訟時(shí)效制度，《俄羅斯民法典》總則第5 分編采用了“訴訟時(shí)效”的稱(chēng)謂。

三、問(wèn)題的實(shí)質(zhì)：訴訟時(shí)效法律性質(zhì)的演變

（一）羅馬法中時(shí)效的程序法性質(zhì)

羅馬法的時(shí)效制度涵蓋了取得時(shí)效和消滅時(shí)效兩部分的內(nèi)容， 二者同時(shí)規(guī)定在一起并被置于同一理論體系之下， 其中一定程度上具有消滅時(shí)效功能的那部分內(nèi)容體現(xiàn)了明顯的程序法性質(zhì)。在很長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)，羅馬法中“時(shí)效”（praescriptio）一詞均與“抗辯”（exceptio）有著密切聯(lián)系，時(shí)效就是因?yàn)闀r(shí)間的流逝而賦予債務(wù)人的一種抗辯。 “抗辯”是典型的程序法中的一個(gè)概念，它產(chǎn)生于“程式訴訟”。 在“程式訴訟”中，裁判官的創(chuàng)造力找到了用武之地， 人們?yōu)椴门泄俚幕顒?dòng)開(kāi)辟了一個(gè)更為廣泛的可能性領(lǐng)域。 程式訴訟分為“法律審”和“事實(shí)審”兩個(gè)階段[16](P186-188)。 “法律審”在裁判官面前進(jìn)行，它主要用來(lái)擬定程式，程式的主要組成部分有請(qǐng)求原因、原告請(qǐng)求、判決程式[8](P72-73)。 裁判官也可以在程式中增加一些措施， 以便在具備特定的前提條件的情況下推翻處罰決定，比如“抗辯”。“抗辯”發(fā)生在原告請(qǐng)求之后、判決程式之前。 關(guān)于帶有“抗辯”的程式，尼古拉斯曾用一個(gè)具體的例子對(duì)其進(jìn)行了描述：

原告提出訴訟請(qǐng)求： 被告以要式口約向他允諾支付1 萬(wàn)賽斯特茲，然而被告卻沒(méi)有支付，原告要求獲得“要求給付特定欠款之訴”。 裁判官根據(jù)告示作出如下程式：“XX 為審判員。若查明被告應(yīng)當(dāng)向原告支付1 萬(wàn)賽斯特茲，則審判員判罰被告向原告支付1 萬(wàn)賽斯特茲。 若查明并非如此，則審判員應(yīng)使被告開(kāi)釋。 ”如果被告希望陳述某一情形， 這種情形雖然根據(jù)市民法不能使得要式口約無(wú)效，但可以使得被告根據(jù)告示而獲得裁判官的保護(hù)來(lái)對(duì)抗起訴， 比如， 被告可以要求說(shuō)：“原告后來(lái)已經(jīng)同意自己可以不支付欠款”，這種做法就叫“·抗·辯”。[17](P25)

從抗辯的產(chǎn)生以及抗辯的程式來(lái)看， 它與訴訟的程序息息相關(guān)。 時(shí)效本身也就是一種抗辯，即一切體現(xiàn)在訴訟時(shí)刻的權(quán)利， 在經(jīng)過(guò)一定的時(shí)間以后，可以通過(guò)抗辯而加以消滅。 因此，羅馬法中的“時(shí)效”制度是具有濃厚的程序法特點(diǎn)的。 實(shí)質(zhì)上，不僅僅是時(shí)效制度，整個(gè)羅馬法都具有十分濃厚的程序法特點(diǎn)。 值得說(shuō)明的是，羅馬法中，實(shí)體法和程序法并沒(méi)有進(jìn)行嚴(yán)格意義上的區(qū)分。 這體現(xiàn)在作為羅馬法基石的“訴”在羅馬法中具有主觀法的一般特點(diǎn)，每種類(lèi)型的訴都有著自己的名稱(chēng)，它們或?yàn)闄?quán)利而設(shè)置，或?yàn)榉申P(guān)系而設(shè)置，甚至人們經(jīng)常用有沒(méi)有訴權(quán)表示有沒(méi)有權(quán)利[8](P65)。

（二）大陸法系與英國(guó)法在訴訟時(shí)效法律性質(zhì)上的分野

1. 近代大陸法系訴訟時(shí)效的程序法性質(zhì)向?qū)嶓w法性質(zhì)轉(zhuǎn)變。 近代大陸法系繼受了羅馬法中的時(shí)效制度， 但是時(shí)效制度的法律性質(zhì)卻在逐漸由程序法性質(zhì)向?qū)嶓w法性質(zhì)轉(zhuǎn)變。 作為第一部典型的近代民法典，《法國(guó)民法典》是深思熟慮吸收歷史長(zhǎng)期發(fā)展的成果，并且在很大程度上深受羅馬法影響。 這種影響在時(shí)效制度上便有明顯的體現(xiàn)：法國(guó)法沿襲了羅馬法時(shí)效制度涵蓋取得時(shí)效和訴訟時(shí)效并將二者置于同一理論體系下的體例。但是，就時(shí)效制度的法律性質(zhì)而言，法國(guó)時(shí)效法并沒(méi)有呈現(xiàn)出羅馬時(shí)效法那般濃厚的程序法性質(zhì)，而是選擇了在程序法與實(shí)體法之間“搖擺不定”的態(tài)度。

《法國(guó)民法典》第2262 條明確規(guī)定“一切訴訟……均受30 年時(shí)效的約束”； 第2223 條又規(guī)定“法官不得依職權(quán)提供基于時(shí)效的（抗辯）理由”。這些明顯都是程序上的規(guī)定。 但是另一方面，第2219 條又將時(shí)效表述為“依法律特定的條件，經(jīng)過(guò)一定的期間……免除義務(wù)的方法”； 第1234 條也將“時(shí)效完成”規(guī)定為引起債消滅的一種情形。 根據(jù)這兩條的規(guī)定， 時(shí)效顯然又是一項(xiàng)影響實(shí)體權(quán)利的實(shí)體法制度[11](P71)?！斗▏?guó)民法典》中這些稍顯矛盾的規(guī)定，導(dǎo)致學(xué)術(shù)界對(duì)此的觀點(diǎn)亦是游移不定：盛行于19 世紀(jì)的古典理論對(duì)時(shí)效的性質(zhì)采程序性的視角，而20 世紀(jì)學(xué)界通說(shuō)則將時(shí)效視為一項(xiàng)實(shí)體法上的制度， 即它消滅的是實(shí)體權(quán)利而非僅僅阻礙訴訟。 然而，有趣的是，法國(guó)于1975 年修改《民事訴訟法典》時(shí)，議會(huì)追隨了波蒂埃的觀點(diǎn)，又對(duì)時(shí)效的性質(zhì)采用了程序性的視角， 學(xué)界對(duì)時(shí)效法律性質(zhì)的觀點(diǎn)又再次開(kāi)始了搖擺。 到現(xiàn)在，法國(guó)學(xué)界當(dāng)下的主流觀點(diǎn)似乎已蓋棺定論地支持著這樣的觀點(diǎn)：債本身（隨著時(shí)效的經(jīng)過(guò)）消滅了[18](P341)。

時(shí)效的法律性質(zhì)正式完成從程序法性質(zhì)向?qū)嶓w法性質(zhì)的轉(zhuǎn)變發(fā)生在德國(guó)， 這主要?dú)w功于溫德沙伊德對(duì)“請(qǐng)求權(quán)” 概念的發(fā)現(xiàn)。 溫德沙伊德認(rèn)為，羅馬法上的“訴（actio）”依次具有六種逐漸變窄的含義：行為；（與他人）協(xié)商；法庭的審理；爭(zhēng)議性的法庭審理； 特別是涉及到侵害人的爭(zhēng)議性的法庭審理，也即法庭起訴；并非某種事實(shí)、而是被認(rèn)作合法權(quán)利的法庭起訴或訴訟。 對(duì)于第六種含義上的訴，溫德沙伊德結(jié)合《學(xué)說(shuō)匯纂》的中的片段進(jìn)行了解釋?zhuān)?/p>

D.44.7.51 杰爾蘇：《學(xué)說(shuō)匯纂》 第3卷 訴無(wú)外乎就是通過(guò)審判追索自己應(yīng)得之物的權(quán)利。①本片段直接譯自拉丁語(yǔ)文本（Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur, indicio persequendi.），翻譯時(shí)同時(shí)參考了艾倫沃森所作的英文譯本。

從這個(gè)片段中可以看出， 杰爾蘇對(duì)訴所作出的定義是由程序意義——“通過(guò)審判追索”和實(shí)體意義“自己應(yīng)得之物”兩項(xiàng)元素所構(gòu)成。 溫德沙伊德認(rèn)為，在羅馬法中，作為訴權(quán)的訴，實(shí)際上是指這種請(qǐng)求應(yīng)該得到法律的認(rèn)可，“羅馬法中的訴應(yīng)該是權(quán)利的表達(dá)，而非權(quán)利的結(jié)果；是訴造就了權(quán)利，而不是權(quán)利造就了訴”[19]（P114）。 在這個(gè)基礎(chǔ)上，溫德沙伊德認(rèn)為：“在訴的概念中， 我們可以發(fā)現(xiàn)某種在請(qǐng)求權(quán)的概念中未能包含的元素， 也即法庭的要素，法庭審理和法庭保護(hù)的要素，針對(duì)所提出的請(qǐng)求權(quán)而獲取法庭許可的可能性的要素?！盵19]（P114）這樣，溫德沙伊德就撇清了羅馬法中的“訴”所蘊(yùn)含的程序性元素， 完成了對(duì)羅馬法上的訴所蘊(yùn)含的實(shí)體性元素和程序性元素而進(jìn)行的剝離， 最終提出了純粹實(shí)體法意義上的請(qǐng)求權(quán)的概念：“請(qǐng)求權(quán)是指法律上有權(quán)提出的請(qǐng)求，也即請(qǐng)求的權(quán)利，某人向他人要求一些東西的權(quán)利。 ”[19](P112-121)

《德國(guó)民法典》采用了溫德沙伊德提出的請(qǐng)求權(quán)概念，并且第194 條明確規(guī)定請(qǐng)求權(quán)受消滅時(shí)效的限制。由此，在《德國(guó)民法典》中，時(shí)效的適用對(duì)象被限定為請(qǐng)求權(quán)這一實(shí)體權(quán)利。盡管請(qǐng)求權(quán)時(shí)效的實(shí)際意義在程序中更為明顯，但是《德國(guó)民法典》仍然是將請(qǐng)求權(quán)時(shí)效作為實(shí)體法的制度加以規(guī)定的，如此一來(lái)， 就使得以訴訟法的觀點(diǎn)來(lái)考慮程序問(wèn)題的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到實(shí)體法的考慮上來(lái)[20](P321-324)。 德國(guó)民法將消滅時(shí)效作為實(shí)體法上的一種制度的做法得到了隨后制定的大陸法系民法典的追隨。 比如，日本就將消滅時(shí)效作為一種非行為法律事實(shí)，并認(rèn)為時(shí)效之結(jié)果，回溯至起算日，而生權(quán)利得喪之效力[21](P369-376)；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)亦將消滅時(shí)效作為一種法律事實(shí)，并且時(shí)效完成發(fā)生請(qǐng)求權(quán)消滅之后果[22](P352-356)。

2.普通法中訴訟時(shí)效程序法“原味”的保留。英國(guó)現(xiàn)行的規(guī)定訴訟時(shí)效的法律是《1980 年訴訟時(shí)效法》，它將1939-1980 年有關(guān)訴訟時(shí)效的法案進(jìn)行了統(tǒng)一，并將訴訟分為不同的類(lèi)型，對(duì)每一種訴訟提起的時(shí)間限制分別進(jìn)行了規(guī)定。 根據(jù)該法令的相關(guān)規(guī)定， 每一類(lèi)訴訟在給定的時(shí)效期間屆至后就不能再被提起。 因此， 正如其術(shù)語(yǔ)（limitation of actions）所揭示的，英國(guó)的時(shí)效制度在性質(zhì)上是屬于程序性的： 它既不確立也不消滅一項(xiàng)實(shí)體權(quán)利或一項(xiàng)訴因， 它只規(guī)定隨著一個(gè)給定期間的到期， 一項(xiàng)請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行其請(qǐng)求權(quán)的訴訟不能再向法院提起。 因此，請(qǐng)求權(quán)本身仍然存在，但是它已經(jīng)不能被強(qiáng)制執(zhí)行了[12](P3)。 也就是說(shuō)，時(shí)效不影響權(quán)利（也即實(shí)體的訴因），而僅僅影響在法庭上訴請(qǐng)權(quán)利的能力，這充分體現(xiàn)了英國(guó)法中訴訟時(shí)效制度的程序法性質(zhì)。英國(guó)學(xué)者N.H.Andrews 甚至置訴訟時(shí)效于民事程序?qū)Ｕ轮羞M(jìn)行討論[23](P94)。僅從時(shí)效制度的程序法性質(zhì)來(lái)看，英國(guó)法似乎比大陸法系更加忠誠(chéng)地繼受了羅馬法， 它不單保留了“prescription”的取得時(shí)效“原味”，而且隨后發(fā)展起來(lái)的訴訟時(shí)效也保留了濃厚的程序法特性。 英國(guó)法與羅馬法這種發(fā)展中自發(fā)的相似性體現(xiàn)了羅馬法對(duì)英國(guó)普通法的重要影響。實(shí)質(zhì)上，尤其是在中世紀(jì)，普通法在許多方面同羅馬法的發(fā)展非常相似，羅馬法和英國(guó)普通法都被“程序的思考”主宰，實(shí)體法規(guī)則的形成晚于程序法規(guī)則，實(shí)體法隱蔽于程序法的縫隙之中[24](P279-280)。 也正因?yàn)槿绱?，英?guó)法中訴訟時(shí)效與羅馬法的時(shí)效一樣， 與訴訟事實(shí)密切關(guān)聯(lián)，保持著濃厚的程序法性質(zhì)的羅馬法“原味”。

英國(guó)訴訟時(shí)效制度的程序法性質(zhì)也影響到了普通法系其他國(guó)家的訴訟時(shí)效制度。 比如，在加拿大的時(shí)效法規(guī)中，一般都只規(guī)定了原告具有在給定的期間內(nèi)行使權(quán)利的義務(wù)，對(duì)于訴訟時(shí)效經(jīng)過(guò)的效果，法律規(guī)定保持著“沉默”。 然而，法院堅(jiān)持認(rèn)為， 只要法律未明確地規(guī)定時(shí)效的經(jīng)過(guò)會(huì)導(dǎo)致實(shí)體權(quán)利的消滅，就應(yīng)當(dāng)作出“時(shí)效的經(jīng)過(guò)僅影響原告的救濟(jì)”的解釋[13](P95)。 又比如，在澳大利亞，其大多數(shù)州或領(lǐng)地都用成文法的形式規(guī)定了“時(shí)效期間”，如果給定的期限屆滿(mǎn)，訴因不得再依法律程序行使，即該訴因不再具有強(qiáng)制執(zhí)行力。 而這些成文法的具體適用在很大程度上也依賴(lài)于普通法的相關(guān)制度[13](P29-30)。

上述分析表明，不同法域采用“消滅時(shí)效”和“訴訟時(shí)效”兩種不同的術(shù)語(yǔ)表述，實(shí)質(zhì)上是時(shí)效制度在不同法域中的不同法律性質(zhì)所導(dǎo)致的。 時(shí)效概念中通常包括特定事實(shí)狀態(tài)存在、時(shí)間經(jīng)過(guò)和法律效果三個(gè)因素，前兩個(gè)因素都屬于法律事實(shí)的范疇，在兩大法系的時(shí)效制度中對(duì)這兩個(gè)因素的規(guī)定大同小異，區(qū)別唯在于時(shí)間的長(zhǎng)短。 因此，不同法域中時(shí)效制度法律性質(zhì)的差異主要表現(xiàn)在時(shí)效制度的法律效果上。 采消滅時(shí)效術(shù)語(yǔ)的法域，時(shí)效的效果有著“強(qiáng)效力”和“弱效力”兩種模式之分：一旦時(shí)效期間經(jīng)過(guò)，請(qǐng)求權(quán)可能被認(rèn)定為不復(fù)存在（“強(qiáng)效力”）；或者債務(wù)人可能僅僅獲得一項(xiàng)拒絕履行的權(quán)利（亦即實(shí)體法上的一項(xiàng)抗辯權(quán)，“弱效力”），其中“弱效力”模式的時(shí)效在國(guó)際上已經(jīng)逐漸獲得支持①根據(jù)后一種模式，如果債務(wù)人不顧時(shí)效已經(jīng)發(fā)生仍為給付，其給付具有法律上的原因，因而是不能收回的。 但根據(jù)前一種方式，債務(wù)人應(yīng)該可以收回其給付，因?yàn)樵摻o付沒(méi)有法律上的原因。然而，這種結(jié)果通常并沒(méi)有被贊成時(shí)效之強(qiáng)效力模式的法律體系采納?？紤]到事實(shí)上這看上去最符合時(shí)效法所追求的目標(biāo)，也不足為奇。 因?yàn)槿绻粋€(gè)人愿意清償時(shí)效已經(jīng)經(jīng)過(guò)的債務(wù)，并且可能因此被認(rèn)為其有這樣做的義務(wù)，一項(xiàng)法律制度是沒(méi)有理由對(duì)其強(qiáng)加保護(hù)的。 并且，如果允許一個(gè)債務(wù)人清償即使是時(shí)效已經(jīng)經(jīng)過(guò)了的債務(wù)，公共利益（爭(zhēng)訟應(yīng)有終結(jié)）也不會(huì)受到影響。 參見(jiàn)齊默爾曼：《解脫時(shí)效（一）：核心制度》，徐滌宇、連光陽(yáng)譯，載徐滌宇、桑德羅斯奇巴尼：《羅馬法與共同法（第二輯）》法律出版社，2012 年，第168-169 頁(yè)。。 但是無(wú)論哪種模式， 消滅時(shí)效的法律效果要么是權(quán)利人的權(quán)利消滅或減損，要么是義務(wù)人可以拒絕義務(wù)的履行，這都是時(shí)效制度產(chǎn)生的實(shí)體法上的效果。 而采訴訟時(shí)效術(shù)語(yǔ)的法域，時(shí)效的法律效果總是與訴訟事實(shí)密切關(guān)聯(lián)， 或者是時(shí)效期間的經(jīng)過(guò)導(dǎo)致勝訴權(quán)的消滅，或者是期間的屆滿(mǎn)使得訴訟不能再被提起。 顯然，訴訟時(shí)效產(chǎn)生的法律效果主要體現(xiàn)在對(duì)訴訟進(jìn)程的影響上，因而按照訴訟時(shí)效術(shù)語(yǔ)所表達(dá)之意，其應(yīng)該是程序法上的一項(xiàng)制度。 至少，在英國(guó)法中，訴訟時(shí)效制度是作為一項(xiàng)程序法的制度存在的，英國(guó)學(xué)者N.H.Andrews 就將規(guī)定訴訟時(shí)效基本規(guī)則、處于一級(jí)立法位階的《1980 年訴訟時(shí)效法》作為《民事訴訟法》的法源之一[25](P27-28)。

四、結(jié)語(yǔ)：民法典編纂背景下對(duì)我國(guó)“訴訟時(shí)效”術(shù)語(yǔ)的反思

我國(guó)《民法通則》采用“訴訟時(shí)效”的術(shù)語(yǔ)，主要是受到了蘇聯(lián)民法的影響。 蘇聯(lián)民法中采用了一種類(lèi)似于普通法的程序性框架下的時(shí)效概念，但二者的時(shí)效制度存在著實(shí)質(zhì)上的差異。 蘇聯(lián)訴訟時(shí)效的客體是“訴權(quán)”，法律效果是“訴權(quán)的消滅”。 但是，蘇聯(lián)在時(shí)效法的適用中，對(duì)“訴權(quán)”進(jìn)行了目的性限縮， 將“程序意義上的訴權(quán)”排除在法律適用的范圍之外，而僅將“訴權(quán)”解釋為“實(shí)體意義上的訴權(quán)”。 所謂“實(shí)體意義上的訴權(quán)”是指權(quán)利中固有的強(qiáng)制性借助司法程序而獲得實(shí)現(xiàn)的一種狀態(tài)。 由此可見(jiàn)，蘇聯(lián)的訴訟時(shí)效是秉持實(shí)體法立場(chǎng)的。 新中國(guó)民法學(xué)者從蘇聯(lián)民法中獲取了“訴訟時(shí)效”的術(shù)語(yǔ)，并且接受了相應(yīng)的效力立場(chǎng)。 非但如此，我國(guó)學(xué)者還進(jìn)一步抽取出“勝訴權(quán)”概念。 在蘇聯(lián)法學(xué)的影響下，“訴訟時(shí)效”的術(shù)語(yǔ)選用幾無(wú)爭(zhēng)議， 勝訴權(quán)消滅說(shuō)也幾乎未遭任何障礙即成為新中國(guó)通說(shuō)。

但是，在我國(guó)即將要編纂民法典的背景下，我們有必要對(duì)《民法通則》所采用的“訴訟時(shí)效”術(shù)語(yǔ)進(jìn)行反思。 民法典的編纂實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)體系化的工程， 即將現(xiàn)有的法律規(guī)范按照一定的體系進(jìn)行組合、修改、補(bǔ)充、完善。 時(shí)效制度在民法典中應(yīng)該被置于總則之中， 因此其在體系化的過(guò)程中更應(yīng)該受到重視。 民法規(guī)范顯然是實(shí)體法規(guī)范，采用“訴訟時(shí)效”的術(shù)語(yǔ)極易遮蔽訴訟時(shí)效的實(shí)體法性質(zhì)。 即使蘇聯(lián)民法抽象出了“實(shí)體意義上的訴權(quán)”的概念從而宣示訴訟時(shí)效是一項(xiàng)實(shí)體法上的制度。 但是，蘇俄語(yǔ)境下的“實(shí)體意義上的訴權(quán)”的概念本身都受到質(zhì)疑。 蘇俄學(xué)者指稱(chēng)的“實(shí)體意義上的訴權(quán)”，指的是通過(guò)法院獲得強(qiáng)制保護(hù)的權(quán)能，既然會(huì)罹于時(shí)效，足見(jiàn)其非實(shí)體的請(qǐng)求權(quán)本身；同時(shí)，“實(shí)體法意義上的訴權(quán)”在程序法亦無(wú)獨(dú)立存在的價(jià)值。這就意味著，蘇聯(lián)學(xué)說(shuō)中的“實(shí)體意義上的訴權(quán)”無(wú)法在權(quán)利體系中尋得立足之地[1](P527-527)。 我國(guó)民法學(xué)說(shuō)在“實(shí)體意義上的訴權(quán)”的基礎(chǔ)上所抽取的“勝訴權(quán)”概念自然也會(huì)面臨這種尷尬。 因此，從體系化的角度而言，“訴訟時(shí)效”這一術(shù)語(yǔ)顯然是不適宜的。 那么，我們是否應(yīng)該轉(zhuǎn)向采用“消滅時(shí)效”的術(shù)語(yǔ)呢？ 對(duì)此，反對(duì)者主要認(rèn)為“訴訟時(shí)效”之術(shù)語(yǔ)已經(jīng)相沿成習(xí)，為了保持法的穩(wěn)定性，應(yīng)該繼續(xù)保留該稱(chēng)謂。 但是，從體系化的角度而言，“消滅時(shí)效”之術(shù)語(yǔ)無(wú)疑更為切合。采消滅時(shí)效的法域，時(shí)效的經(jīng)過(guò)或產(chǎn)生實(shí)體權(quán)利的消滅或賦予債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯權(quán)，其作用對(duì)象均為實(shí)體權(quán)利。 民法本來(lái)就是權(quán)利本位化，民法典的體系也是以權(quán)利為單元建構(gòu)的，因此“消滅時(shí)效”之術(shù)語(yǔ)顯然能夠更好地為體系化服務(wù)，實(shí)現(xiàn)法的科學(xué)性。

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