○ 朱 振，徐和平

(安徽廣播電視大學(xué) 法律系，安徽 合肥 230022)

《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款規(guī)定，“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。第2款對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》所保護(hù)的民事權(quán)益作了不完全的列舉。至于該條在《侵權(quán)責(zé)任法》中的地位，即該條是否為侵權(quán)責(zé)任的一般條款，學(xué)者之間意見并不一致。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該條即是侵權(quán)責(zé)任的一般條款，能概括規(guī)定所有承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情況?！?〕但也有不同觀點(diǎn)認(rèn)為，“該項(xiàng)規(guī)定并無侵權(quán)共同要件的抽象概括，而是一個(gè)宣示性、指引性條款，尚不足以成為全面的一般條款”。〔2〕

侵權(quán)責(zé)任的類型化，是建立在全面、概括的侵權(quán)責(zé)任基礎(chǔ)之上，即將全部的侵權(quán)責(zé)任按照一定的類型化標(biāo)準(zhǔn)，采取“抽取公因式”的方式將侵權(quán)責(zé)任分類整理，目的既是為了構(gòu)建合理的侵權(quán)責(zé)任體系，更是為了有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定在個(gè)案中能得到妥當(dāng)適用。

一、一般條款語境下的全面侵權(quán)責(zé)任

就侵權(quán)責(zé)任法而言，對(duì)于一般條款的理解，可以在兩種含義上使用。一種是作為法律基本原則的一般條款?！耙话銞l款是法律原則的一種表現(xiàn)形式或樣態(tài)，各國的民商事立法中，規(guī)定了大量諸如‘善良風(fēng)俗’‘誠實(shí)慣例’‘社會(huì)公德’‘誠實(shí)信用’等一般條款，其共同的特征是都使用(或隱含)了大致相同的規(guī)范性而非描述性的抽象規(guī)則，引入了倫理性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。”〔3〕因此，侵權(quán)責(zé)任法的一般條款指的是侵權(quán)責(zé)任法的基本原則。另一種是作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的一般條款，即一定程度上反映侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，是判斷侵權(quán)責(zé)任是否成立的標(biāo)準(zhǔn)，因而又可稱為侵權(quán)責(zé)任一般條款。侵權(quán)責(zé)任法的目的是要解決侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成和承擔(dān)問題，因此侵權(quán)責(zé)任一般條款意義上的研究對(duì)侵權(quán)責(zé)任法更具價(jià)值。

在侵權(quán)責(zé)任立法過程中，是采取全面的侵權(quán)責(zé)任一般條款，還是采取有限的侵權(quán)責(zé)任一般條款，學(xué)者之間爭(zhēng)議較大?！叭嬉话銞l款是指在侵權(quán)行為法中居于核心地位、作為一切侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)(訴因)之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。有限一般條款是指僅僅適用于自己加害行為責(zé)任(或一般侵權(quán)行為責(zé)任、過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任)的一般條款?！薄?〕這些爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)在于，是否應(yīng)將過錯(cuò)責(zé)任以外的其他侵權(quán)責(zé)任整合進(jìn)統(tǒng)一的侵權(quán)責(zé)任一般條款，從而為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成提供共同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

因此，《侵權(quán)責(zé)任法》需要一個(gè)能包容全部侵權(quán)責(zé)任，能為一切侵權(quán)請(qǐng)求提供基礎(chǔ)規(guī)范的一般條款?！肚謾?quán)責(zé)任法》第2條以“保護(hù)民事權(quán)益”為落腳點(diǎn)，宣示了凡是侵害民事權(quán)益的，都應(yīng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的法的一般理念，突出了侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)和救濟(jì)權(quán)益的功能，在法的適用上具有廣泛的指導(dǎo)作用，該第2條完全可以作為我國侵權(quán)責(zé)任法上的全面的侵權(quán)責(zé)任一般條款。主要理由如下:

首先，第2條的產(chǎn)生是克服立法局限性的客觀要求。作為成文法系的立法者來講，總是希望能將社會(huì)生活中的全部侵權(quán)責(zé)任形態(tài)以及未來一定時(shí)期內(nèi)出現(xiàn)的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)都納入到侵權(quán)責(zé)任法當(dāng)中，為人民守法、法官司法提供明確的規(guī)則指引，但囿于社會(huì)生活的復(fù)雜多變、未來的不可預(yù)期、立法者認(rèn)識(shí)上的局限等多種原因，這種愿望終究難以實(shí)現(xiàn)。正如有學(xué)者精辟地分析道，“一般條款存在的必要，是因?yàn)槿祟愒谝?guī)范的設(shè)計(jì)上尚有力不從心之處。他們尚不能完全知道:哪些是應(yīng)加規(guī)范的，以及對(duì)已認(rèn)為應(yīng)加規(guī)范者，應(yīng)如何才能清楚地加以規(guī)范?于是乃乞靈于開放性的概念，期能彈性地、演變地對(duì)生活事實(shí)加以規(guī)范，而不至于掛一漏萬”?！?〕《侵權(quán)責(zé)任法》第2條抓住了侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)民事權(quán)益的本質(zhì)，并明確了侵害民事權(quán)益，就應(yīng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的價(jià)值理念和規(guī)范模式。

其次，第2條有指導(dǎo)司法，填補(bǔ)法律漏洞的功能?！耙话銞l款在于使法院能夠適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展及倫理道德價(jià)值觀念之變遷而適用法律，以使法律能夠與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)踐其規(guī)范功能?！薄?〕《侵權(quán)責(zé)任法》以及其他法關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的特別規(guī)范，為現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中出現(xiàn)的大多數(shù)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)都提供了明確的規(guī)則指引，這些規(guī)范的適用一般來說簡(jiǎn)便易行。但是，諸如“荷花女”案、裝修工室內(nèi)上吊自殺案、“錯(cuò)誤出生”案等新案型的不斷出現(xiàn)，〔7〕在現(xiàn)有的具體侵權(quán)責(zé)任法規(guī)范沒有做出明確指引的情況下，法官就不得不訴諸一般條款?！肚謾?quán)責(zé)任法》第2條具有適用上的包容性和開放性，它能為法官適用法律、裁判案件提供指引、明確方向，一方面給了法官自由裁量的余地，另一方面又對(duì)法官適用法律構(gòu)成制約，以追求個(gè)案裁判的妥當(dāng)性。

最后，第2條為侵權(quán)責(zé)任體系的構(gòu)建及侵權(quán)責(zé)任的類型化提供了支點(diǎn)。整個(gè)侵權(quán)責(zé)任法都是圍繞侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成和承擔(dān)而展開的，第2條點(diǎn)破了全部侵權(quán)責(zé)任在于保護(hù)民事權(quán)益的本質(zhì)，因此在整個(gè)侵權(quán)責(zé)任法中起到“點(diǎn)睛”的作用，正如張新寶教授所言，“它決定了民法典侵權(quán)行為法的框架和基本內(nèi)容，民法典中侵權(quán)行為法的各個(gè)部分實(shí)際上都是這個(gè)一般條款的符合邏輯的展開?！薄?〕從另一個(gè)角度看，侵權(quán)責(zé)任的類型化必須有一個(gè)支點(diǎn)或共同的起點(diǎn)，否則侵權(quán)責(zé)任的類型化就失去了根據(jù)和“統(tǒng)領(lǐng)”。第2條在內(nèi)涵上抓住了侵權(quán)責(zé)任在于保護(hù)民事權(quán)益的本質(zhì)，在外延上能包容全部的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)，可以說，侵權(quán)責(zé)任法和其他特別法關(guān)于具體侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，都是第2條內(nèi)容的邏輯展開。

第2條內(nèi)涵上的概括和抽象，外延上的極大包容性，是其具有“統(tǒng)領(lǐng)”地位的客觀要求，在侵權(quán)責(zé)任體系的構(gòu)建上具有無可比擬的優(yōu)點(diǎn)，但是法律規(guī)范的生命在于適用。我國是一個(gè)具有成文法傳統(tǒng)的國家，從制度層面上來講，法官?zèng)]有創(chuàng)造性司法的余地，并且由于我國法官適用法律的素質(zhì)參差不齊的現(xiàn)實(shí)困境，第2條雖有法律適用上的普遍指導(dǎo)作用，但僅有該條的適用無法滿足法律適用的確定性和安定性的要求，正如有人指出的那樣，“然而，人民法院應(yīng)對(duì)處理侵權(quán)案件的審判實(shí)務(wù)表明，僅有抽象的一般條款是難以應(yīng)對(duì)社會(huì)生活中紛繁復(fù)雜的侵權(quán)案件的。”〔9〕另一方面，侵權(quán)責(zé)任法又不可能對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中的全部侵權(quán)責(zé)任作事無巨細(xì)的列舉性規(guī)定。因此，在侵權(quán)責(zé)任的抽象概括規(guī)定和全面列舉規(guī)定之間走一條折中的道路，即以侵權(quán)責(zé)任的概括規(guī)定為基礎(chǔ)，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)將侵權(quán)責(zé)任類型化，應(yīng)是明智的選擇。

二、侵權(quán)責(zé)任的第一層次類型化適用——過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任的分野

侵權(quán)責(zé)任的類型化，首先必須要有一個(gè)共同的“支點(diǎn)”。類型化就是要在這一共同的邏輯起點(diǎn)基礎(chǔ)之上，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)將全部的侵權(quán)責(zé)任分類整理，形成以該標(biāo)準(zhǔn)為中心的侵權(quán)責(zé)任群，因此其與侵權(quán)責(zé)任的全面列舉有著本質(zhì)的區(qū)別?！邦愋突荒艿韧诤?jiǎn)單列舉。一方面，類型化雖然要列舉，但類型的構(gòu)建，主要是找出某類侵權(quán)行為的共通因素，并加以總結(jié)表達(dá)，構(gòu)成法律中的類型。類型化仍然是一種提煉、抽象和概括，是將具有相同特征的事物歸納為同一類別的過程?！薄?0〕這種類型化的目的，不只是為了構(gòu)建一個(gè)完整的侵權(quán)責(zé)任體系，更在于將來一旦出現(xiàn)新型侵權(quán)責(zé)任，而法又無明文規(guī)定，可將這種新型侵權(quán)責(zé)任劃入現(xiàn)有的類型，找到共通的因素，從而適用類似的裁判標(biāo)準(zhǔn)，在解決新型侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的同時(shí)，又能保證法律適用的安定性和可預(yù)期性。由此可見，侵權(quán)責(zé)任類型化的關(guān)鍵點(diǎn)是據(jù)以劃入不同侵權(quán)責(zé)任群的標(biāo)準(zhǔn)，也即同一侵權(quán)責(zé)任群的共同因素。筆者認(rèn)為，過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任應(yīng)是侵權(quán)責(zé)任類型化的首要標(biāo)準(zhǔn)。

(一)無過錯(cuò)責(zé)任的興起是確立這一標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

“19世紀(jì)時(shí)期是過錯(cuò)責(zé)任原則的成熟時(shí)期，《法國民法典》第1382條的規(guī)定將這一原則的發(fā)展推向了頂峰?！薄?1〕直到現(xiàn)代社會(huì)，過錯(cuò)責(zé)任仍然是侵權(quán)責(zé)任的主要形態(tài)。過錯(cuò)責(zé)任之所以在侵權(quán)責(zé)任形態(tài)中長期占據(jù)著主導(dǎo)地位，在于其有著深厚的社會(huì)根基。正如王澤鑒先生所言，“任何法律必須調(diào)和‘個(gè)人自由’與‘社會(huì)安全’兩個(gè)基本價(jià)值。過失責(zé)任被認(rèn)為最能達(dá)成此項(xiàng)任務(wù)，因?yàn)閭€(gè)人若已盡其注意，即得免負(fù)侵權(quán)責(zé)任，則自由不受束縛，聰明才智可得發(fā)揮。人人盡其注意，一般損害亦可避免，社會(huì)安全亦足維護(hù)?！薄?2〕

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是科技進(jìn)步推動(dòng)下的機(jī)器作業(yè)的普遍化，蘊(yùn)含在工業(yè)社會(huì)中的各種風(fēng)險(xiǎn)不同涌現(xiàn)，如各種工業(yè)災(zāi)害頻發(fā)，假冒偽劣工業(yè)產(chǎn)品充斥市場(chǎng)，食品安全引發(fā)的恐慌，工傷事故、交通事故不斷，環(huán)境污染損害日益嚴(yán)重和復(fù)雜，大規(guī)模侵權(quán)問題越發(fā)突出……的確，現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)進(jìn)入了高風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。在這種社會(huì)背景下，德國法儒耶林所謂的“產(chǎn)生責(zé)任的是過錯(cuò)，而不是損害”的論斷，即要求受害人必須舉證證明加害人有過錯(cuò)方能獲得賠償?shù)闹鲝垼瑹o論如何對(duì)于受害人來說極為不公。“20世紀(jì)以來，尤其是50年代之后，以過失責(zé)任為基礎(chǔ)的侵權(quán)行為法機(jī)能深受檢討，進(jìn)而發(fā)生重大變遷。危險(xiǎn)責(zé)任的引進(jìn)或增設(shè)促成侵權(quán)行為法體制內(nèi)的改革?！薄?3〕這種改革的重心由注重加害人過錯(cuò)轉(zhuǎn)向受害人損害的救濟(jì)，由將被害人的損害轉(zhuǎn)由加害人承擔(dān)轉(zhuǎn)向如何將受害人的損害進(jìn)行社會(huì)化分散。由此，以危險(xiǎn)責(zé)任為主體的無過錯(cuò)責(zé)任興起，這種側(cè)重?fù)p害救濟(jì)和分散的責(zé)任形態(tài)日益擴(kuò)大其“領(lǐng)地”，已然成為一種廣泛使用的責(zé)任形態(tài)。

(二)大陸法系侵權(quán)法發(fā)展的軌跡是這一標(biāo)準(zhǔn)的歷史根據(jù)

羅馬法是大陸法系的根源，在大陸法系發(fā)展的歷史長河中，法國民法和德國民法又是這一歷史長河中兩顆耀眼的明珠。梳理羅馬法、法國民法、德國民法關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范模式，可以清晰地發(fā)現(xiàn)過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任的分野，而這恰恰是劃分侵權(quán)責(zé)任第一層次類型標(biāo)準(zhǔn)的歷史根據(jù)。

羅馬法上“私犯”和“準(zhǔn)私犯”的劃分是這一標(biāo)準(zhǔn)的源頭。作為羅馬法最古老的成文法《十二表法》，在其第八表共29個(gè)條文規(guī)定了“私犯”，而“私犯”涉及的內(nèi)容，都是現(xiàn)代法律觀念中的侵權(quán)行為。羅馬法上的“私犯”的范圍是不斷變化的，到了羅馬帝國時(shí)期，“私犯”已有比較固定的形式和條件。但此時(shí)，社會(huì)上出現(xiàn)了許多從后果上看與“私犯”相同，但在主觀性方面卻根本不同的行為，羅馬法上就將其稱為“準(zhǔn)私犯”?！?4〕優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中記載了四種“準(zhǔn)私犯”行為:①放置物或懸掛物致害，②落下物或投擲物致害，③審判員誤判致害，④產(chǎn)生于自己屬員的盜竊或侵害行為的責(zé)任?！?5〕這些“準(zhǔn)私犯”可以概括為“對(duì)自己管領(lǐng)的物的責(zé)任”和“對(duì)自己應(yīng)負(fù)責(zé)的人之行為”的責(zé)任。古羅馬人可能不會(huì)有現(xiàn)代侵權(quán)法上過錯(cuò)和無過錯(cuò)的觀念，但是將具有相同法律后果(如損害賠償)的行為劃分為“私犯”和“準(zhǔn)私犯”則孕育著過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任區(qū)分的種子。

法國法上過錯(cuò)責(zé)任和“無生物責(zé)任原則”的兩立是這一標(biāo)準(zhǔn)的形成期?！斗▏穹ǖ洹飞详P(guān)于侵權(quán)責(zé)任的條文僅有5條，即第1382－1386條，并將這些條文的內(nèi)容劃分為“侵權(quán)行為”和“準(zhǔn)侵權(quán)行為”，在這5個(gè)條文的編排上，是按照“對(duì)自己行為負(fù)責(zé)”(第1382、1383條)、“對(duì)應(yīng)負(fù)責(zé)之他人行為的責(zé)任”及“對(duì)自己管領(lǐng)的物的責(zé)任”(第1384－1386條)的規(guī)范模式展開。因此可見，法國民法關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的編排繼受了羅馬法的模式。其中，第1382、1383條是對(duì)過失責(zé)任的經(jīng)典概括。另外“法國法院重新詮釋法國民法第1384條第1項(xiàng)后段(‘對(duì)自己管領(lǐng)的物的責(zé)任’)，肯定其具有獨(dú)立的規(guī)范功能，得用以規(guī)律所謂無生物(如鍋爐、汽車等)所致的損害，創(chuàng)設(shè)了無過失責(zé)任，被認(rèn)為系法國侵權(quán)行為法的革命。”〔16〕這種“無生物責(zé)任原則”的創(chuàng)立，引入了無過失責(zé)任的因素，大大提高了無過錯(cuò)責(zé)任在侵權(quán)責(zé)任形態(tài)中的地位。

德國法實(shí)踐中關(guān)于危險(xiǎn)責(zé)任一般條款的嘗試是這一標(biāo)準(zhǔn)的成熟期?！兜聡穹ǖ洹返?23、826條是對(duì)過錯(cuò)責(zé)任的類型化規(guī)定，第831、832條的規(guī)定屬于“對(duì)應(yīng)負(fù)責(zé)之他人行為的責(zé)任”，第833－838條(第835條已廢止)的規(guī)定屬于“對(duì)自己管領(lǐng)的物的責(zé)任”，后兩種責(zé)任都采過錯(cuò)推定責(zé)任形態(tài)?！?7〕由此可見，《德國民法典》關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定是圍繞過失責(zé)任展開的。以危險(xiǎn)責(zé)任為主體的無過錯(cuò)責(zé)任主要是通過特別立法的方式規(guī)定的，“在1900年德國民法施行前，既已有之，最早者如1838年普魯士鐵路法規(guī)定的鐵路事故責(zé)任，最近的重要立法是1990年施行的商品責(zé)任法及環(huán)境責(zé)任法。在這長達(dá)150年期間曾制定各種法律，規(guī)范礦業(yè)、汽車、航空、水污染、核子損害、藥物及商品責(zé)任等事故?！薄?8〕德國法上危險(xiǎn)責(zé)任體系龐大且凌亂，并且還處在不斷發(fā)展之中，為了構(gòu)建危險(xiǎn)責(zé)任的體系，并擴(kuò)大危險(xiǎn)責(zé)任的適用范圍，“1940年德國一些學(xué)者曾提出損害賠償法的修正案，大力闡揚(yáng)‘危險(xiǎn)責(zé)任一般條款’的思想，主張通過危險(xiǎn)責(zé)任的一般條款來擴(kuò)張其適用范圍?！薄?9〕這種設(shè)立“危險(xiǎn)責(zé)任一般條款”的努力，表明在德國法上，以危險(xiǎn)責(zé)任為主體的無過錯(cuò)責(zé)任有與過錯(cuò)責(zé)任平分秋色的意味，過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任的二元責(zé)任體系漸趨成形。

就我國《侵權(quán)責(zé)任法》而言，第6條是對(duì)過錯(cuò)責(zé)任的抽象概括，第7條是對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任的抽象概括，可以看作無過錯(cuò)責(zé)任的一般條款。更引人注目的是，第69條規(guī)定，從事高度危險(xiǎn)作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這是對(duì)危險(xiǎn)責(zé)任的高度概括，應(yīng)是危險(xiǎn)責(zé)任的一般條款。從侵權(quán)責(zé)任的第一層次類型來看，第69條從屬于第7條，第7條和第6條平分秋色，而第7條和第6條又是對(duì)第2條的類型化，以第2條為基礎(chǔ)展開。由此可見，《侵權(quán)責(zé)任法》搭建起了侵權(quán)責(zé)任體系的框架，侵權(quán)責(zé)任類型化的思想得到體現(xiàn)。

三、侵權(quán)責(zé)任的第二層次類型化適用——過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任的類型化

(一)過錯(cuò)責(zé)任的類型化——“權(quán)利—利益區(qū)分保護(hù)”規(guī)范模式的建立

《侵權(quán)責(zé)任法》第6條是對(duì)過錯(cuò)責(zé)任的概括規(guī)定，又可稱為過錯(cuò)責(zé)任的一般條款。過錯(cuò)責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任的主要形態(tài)，在適用上具有廣泛性。過錯(cuò)責(zé)任應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步類型化，而這種類型化的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是民事權(quán)利和民事利益的區(qū)分，可簡(jiǎn)稱為“權(quán)利—利益區(qū)分保護(hù)”規(guī)范模式。

在侵權(quán)責(zé)任法立法的過程中，是否應(yīng)區(qū)分民事權(quán)利及民事利益從而給予不同程度的保護(hù)，曾有不同的意見。全國人大法工委王勝明副主任認(rèn)為，權(quán)利的內(nèi)容就是利益，利益又可以權(quán)利化，權(quán)利和利益是不斷轉(zhuǎn)變的，因此權(quán)利和利益根本無法區(qū)分清楚，進(jìn)而無從將二者區(qū)別開來賦予不同程度的保護(hù)?！?0〕《侵權(quán)責(zé)任法》采納了此種觀點(diǎn)，沒有將權(quán)利和利益區(qū)分開來，而是使用了“民事權(quán)益”的混合概念。固然，權(quán)利的內(nèi)容是利益，權(quán)利、法律保護(hù)的利益、非受法律保護(hù)的利益同屬利益的范疇，但是其在法律上的地位、法律保護(hù)的程度確有不同。正如臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者曾世雄先生所言，就“權(quán)利”而言，法律提供完整的保護(hù)，即以法律強(qiáng)制力介入擔(dān)保其實(shí)現(xiàn);就“法益”而言，法律提供的僅是局部的保護(hù)，即僅僅承認(rèn)其具有合法性，是否強(qiáng)制介入擔(dān)保其實(shí)現(xiàn)要視情形而定;就“非受法律保護(hù)的利益”而言，法律上不被承認(rèn)具有合法性，這類利益自生自滅?！?1〕

就《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)的民事權(quán)利而言，第2條采取不完全列舉的方式規(guī)定了人格權(quán)、身份權(quán)、物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等民事權(quán)利。這些民事權(quán)利的內(nèi)容和邊界是由其他民事法律規(guī)范來確定的，法律所提供的保護(hù)是完全的、充分的。就其權(quán)利性質(zhì)而言，都屬于支配權(quán)、絕對(duì)權(quán)，除權(quán)利主體之外的任何他人都負(fù)有非有正當(dāng)理由不得干涉和妨礙的義務(wù);就其損害后果而言，囊括在財(cái)產(chǎn)損害、人身損害、精神損害范疇之下;過錯(cuò)責(zé)任形態(tài)下，遵循侵害他人民事權(quán)利應(yīng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的同一機(jī)理。因此，過錯(cuò)責(zé)任形態(tài)下，《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)民事權(quán)利的保護(hù)沒有必要再類型化，統(tǒng)一適用第6條過錯(cuò)責(zé)任的一般條款。

就《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)的民事利益而言，僅在第2條有宣示性規(guī)定，并無具體的制度設(shè)計(jì)。民事利益可劃分為法律保護(hù)的利益、非受法律保護(hù)的利益。所謂法律保護(hù)的利益，是指法律規(guī)范肯定了這種利益的合法性，但尚未上升為權(quán)利的那一部分利益。如《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(法釋〔2001〕7號(hào))第1條第2款關(guān)于除人格權(quán)以外的人格利益的保護(hù)，第3條關(guān)于死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私、遺體、遺骨的保護(hù)，《物權(quán)法》第7章關(guān)于基于相鄰關(guān)系所產(chǎn)生的利益的保護(hù)，第245條關(guān)于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)占有的保護(hù)，《工傷保險(xiǎn)條例》第60條關(guān)于用人單位應(yīng)參加而未參加工傷保險(xiǎn)導(dǎo)致無法獲取工傷保險(xiǎn)待遇職工的保護(hù)，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第2項(xiàng)對(duì)知名商品的包裝、裝潢的保護(hù)，第10條關(guān)于商業(yè)秘密的保護(hù)等等，不一而足。對(duì)這些“法益”的保護(hù)，無疑也應(yīng)是侵權(quán)責(zé)任法之功能所在，這樣一來，保護(hù)“法益”的其他法律規(guī)范與《侵權(quán)責(zé)任法》第6條結(jié)合適用，使侵權(quán)責(zé)任法規(guī)范得與整個(gè)法律規(guī)范體系相連接，確保案件裁判的邏輯自足。

就非受法律保護(hù)的利益而言，是就法律現(xiàn)狀作出的判斷。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會(huì)的變遷、權(quán)益觀念的更新，一些非受法律保護(hù)的利益必然要進(jìn)入法律的視野，而在立法無法及時(shí)跟進(jìn)的情況下，對(duì)這些利益的司法保護(hù)就顯得尤為重要。當(dāng)然，司法對(duì)這些利益的保護(hù)不應(yīng)是無限制、無標(biāo)準(zhǔn)的，在對(duì)侵害這些利益的行為的違法性認(rèn)定上，可綜合考慮“侵害行為的態(tài)樣，系違反刑罰法規(guī)、禁止規(guī)定或取締規(guī)定、違反公序良俗、權(quán)利濫用”等因素來實(shí)現(xiàn)，〔22〕其中，民法的公平原則、平等原則、誠實(shí)信用原則等在侵害行為違法性認(rèn)定上也可提供正當(dāng)性根據(jù)。這樣一來，侵權(quán)責(zé)任法就具有了一定的靈活性和開放性，使得侵權(quán)責(zé)任法能與社會(huì)道德銜接，照顧到社會(huì)變遷。

(二)無過錯(cuò)責(zé)任的類型化——以危險(xiǎn)責(zé)任為主體的無過錯(cuò)責(zé)任體系的構(gòu)建

《侵權(quán)責(zé)任法》第7條是關(guān)于無過錯(cuò)責(zé)任的概括規(guī)定，與第6條關(guān)于過錯(cuò)責(zé)任的概括規(guī)定顯有不同，承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任的，必須以法律有明確規(guī)定為前提。據(jù)此有人認(rèn)為，“法律對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任的各個(gè)情況進(jìn)行規(guī)定的封閉性條款清楚地表明了立法者的意愿，即除了法律明文規(guī)定的情況外，不允許再擴(kuò)展無過錯(cuò)責(zé)任?！薄?3〕但是，社會(huì)生活的變遷及由此帶來的繁復(fù)，一國立法不可能窮盡全部的無過錯(cuò)責(zé)任形態(tài)。因此，以一國立法的現(xiàn)狀為基礎(chǔ)，將無過錯(cuò)責(zé)任區(qū)分為不同的類型，找出這些類型中的共通因素，通過類推適用的方式，為社會(huì)生活中出現(xiàn)的應(yīng)適用無過錯(cuò)責(zé)任但法又無明文規(guī)定的案件事實(shí)提供裁判依據(jù)，應(yīng)是一條可選取的折中路徑。

縱觀《侵權(quán)責(zé)任法》及其他法律關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的特別規(guī)定，在我國法上，無過錯(cuò)責(zé)任可以劃分為如下類型:

對(duì)自己應(yīng)負(fù)責(zé)之他人行為承擔(dān)的無過錯(cuò)責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第32條關(guān)于監(jiān)護(hù)人責(zé)任的規(guī)定、第34條關(guān)于用人單位責(zé)任的規(guī)定、第35條關(guān)于接受勞務(wù)一方責(zé)任的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第8條關(guān)于法人及其他組織責(zé)任的規(guī)定、第9條關(guān)于雇主責(zé)任的規(guī)定、第13條關(guān)于被幫工人責(zé)任的規(guī)定等都應(yīng)屬于這一類型。就對(duì)他人行為承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任而言，其根據(jù)在于，責(zé)任人對(duì)該他人負(fù)有選任、監(jiān)督、控制的職責(zé)，或者該他人的行為是為了責(zé)任人的利益，責(zé)任人在享受所得利益的同時(shí)負(fù)擔(dān)由此帶來的風(fēng)險(xiǎn)和損失，也是正義的要求。

對(duì)自己管領(lǐng)的物的無過錯(cuò)責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》第41條關(guān)于生產(chǎn)者產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定、第65條關(guān)于污染者責(zé)任的規(guī)定、第78條關(guān)于動(dòng)物飼養(yǎng)人或管理人責(zé)任的規(guī)定、第86條關(guān)于建筑物、構(gòu)筑物等其他設(shè)施倒塌致人損害責(zé)任的規(guī)定等，都應(yīng)屬于這一責(zé)任類型。就對(duì)自己管領(lǐng)的物致人損害的責(zé)任而言，物的管領(lǐng)人對(duì)物有妥為管理的職責(zé)，并享受物之利益，在享受物之利益的同時(shí)承擔(dān)由物帶來的風(fēng)險(xiǎn)和損失，同樣是基于正義的要求。

危險(xiǎn)責(zé)任?！八^危險(xiǎn)責(zé)任，即持有或經(jīng)營某特定具有危險(xiǎn)的物品、設(shè)施或活動(dòng)之人，于該物品、設(shè)施或活動(dòng)所具危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，致侵害他人權(quán)益時(shí)，應(yīng)就所生損害負(fù)賠償責(zé)任，賠償義務(wù)人對(duì)該事故的發(fā)生是否具有故意或過失，在所不問?！薄?4〕危險(xiǎn)責(zé)任分為基于危險(xiǎn)物所產(chǎn)生的危險(xiǎn)責(zé)任和基于危險(xiǎn)活動(dòng)所產(chǎn)生的危險(xiǎn)責(zé)任，前者如《侵權(quán)責(zé)任法》第70條關(guān)于民用核設(shè)施經(jīng)營者責(zé)任的規(guī)定、第71條關(guān)于民用航空器經(jīng)營者責(zé)任的規(guī)定、第72條關(guān)于易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險(xiǎn)物占有人或使用人責(zé)任的規(guī)定、第74條關(guān)于其他高度危險(xiǎn)物所有人或管理人責(zé)任的規(guī)定，后者如《侵權(quán)責(zé)任法》第73條關(guān)于高空、高壓、地下挖掘、使用高速軌道運(yùn)輸工具的經(jīng)營者責(zé)任的規(guī)定，《道路交通安全法》第76條關(guān)于機(jī)動(dòng)車一方承擔(dān)的交通事故責(zé)任的規(guī)定等。危險(xiǎn)物品和危險(xiǎn)活動(dòng)固有的高度危險(xiǎn)性，無疑會(huì)大大增加損害發(fā)生的可能性，危險(xiǎn)物品的管領(lǐng)人和危險(xiǎn)活動(dòng)的行為人既然開啟或維持了這種危險(xiǎn)源，并通過實(shí)際控制這些危險(xiǎn)源從中獲益，他們理應(yīng)承擔(dān)由此所帶來的風(fēng)險(xiǎn)和損失。

惟應(yīng)注意的是，危險(xiǎn)物和危險(xiǎn)活動(dòng)的認(rèn)定既是一個(gè)立法上的問題，也是一個(gè)司法上的問題。對(duì)于法定的危險(xiǎn)物和危險(xiǎn)活動(dòng)引起的損害賠償責(zé)任，固然應(yīng)依據(jù)相關(guān)的法律規(guī)范進(jìn)行裁判，但對(duì)于法無明文規(guī)定的危險(xiǎn)物或危險(xiǎn)活動(dòng)，只要其符合“高度危險(xiǎn)”“異常危險(xiǎn)”“特殊危險(xiǎn)”等的特征，也應(yīng)根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第69條關(guān)于高度危險(xiǎn)責(zé)任的一般規(guī)定而為裁判，自屬當(dāng)然之理。

注釋:

〔1〕劉士國:《〈侵權(quán)責(zé)任法〉第二條規(guī)定之解析》，《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第3期;楊立新:《中國侵權(quán)責(zé)任法大小搭配的侵權(quán)責(zé)任一般條款》，《法學(xué)雜志》2010年第3期。

〔2〕〔7〕〔9〕陳現(xiàn)杰:《〈侵權(quán)責(zé)任法〉一般條款中的違法性判斷要件》，《法律適用》2010年第7期。

〔3〕謝曉堯、吳思罕:《論一般條款的確定性》，《法學(xué)評(píng)論》2004年第3期。

〔4〕張新寶:《侵權(quán)法立法模式:全面的一般條款+全面列舉》，《法學(xué)家》2003年第4期。

〔5〕黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社，2001年，第301頁。

〔6〕梁慧星:《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年，第298頁。

〔8〕張新寶:《侵權(quán)行為法的一般條款》，《法學(xué)研究》2001年第4期

〔10〕許中緣:《論體系化的民法與法學(xué)方法》，法律出版社，2007年，第106頁。

〔11〕〔14〕麻昌華:《侵權(quán)行為法地位研究》，中國政法大學(xué)出版社，2004年，第3、69頁。

〔12〕〔13〕〔16〕〔18〕〔24〕王澤鑒:《侵權(quán)行為法》(第一冊(cè))，中國政法大學(xué)出版社，2001 年，第13 －14、58、42 －43、46、16 頁。

〔15〕〔意〕彼德羅·彭梵得:《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社，1992年，第405－406頁，轉(zhuǎn)引自麻昌華:《侵權(quán)行為法地位研究》，中國政法大學(xué)出版社，2004年，第70頁。

〔17〕《德國民法典》第823、826、831、832、833 －838 條，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社，2006 年，第 306 －310頁。

〔19〕王利明:《論侵權(quán)責(zé)任法中一般條款和類型化的關(guān)系》，《法學(xué)雜志》2009年第3期。

〔20〕王勝明:《侵權(quán)責(zé)任法的立法思考(一)》，http://www．civillaw．com．cn/article/default．a(chǎn)sp?id=47193，2009 －12 －7。

〔21〕曾世雄:《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社，2001年，第60－61頁。

〔22〕周友軍:《論我國過錯(cuò)侵權(quán)的一般條款》，《法學(xué)》2007年第1期

〔23〕克米利安·?？怂?《侵權(quán)行為法》，齊琨曉譯，法律出版社，2006年，第259頁。