胡偉強

(中國海洋大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266100)

·法治文明與法律發(fā)展·

對《侵權(quán)責(zé)任法》第35條第1項規(guī)定的法律經(jīng)濟分析①

胡偉強

(中國海洋大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266100)

《侵權(quán)責(zé)任法》第35條第1項規(guī)定了在個人勞務(wù)關(guān)系中使用替代責(zé)任的形式。從法律經(jīng)濟分析的視角對替代責(zé)任形式進行解讀可以發(fā)現(xiàn)，成立替代責(zé)任的兩個基本條件是：責(zé)任人能夠更好地控制和管理直接侵權(quán)人的行為；責(zé)任人具有更強的承擔(dān)風(fēng)險的能力。然而在個人勞務(wù)關(guān)系中，這兩個條件一般很難滿足，因而適用該規(guī)定就會帶來一系列潛在的隱患?；谶@一分析，重新回歸到過錯歸責(zé)原則并采取連帶責(zé)任的形式，可能是一個更優(yōu)的法律責(zé)任制度設(shè)計。

替代責(zé)任； 《侵權(quán)責(zé)任法》第35條第1項；法律經(jīng)濟分析； 過錯歸責(zé)； 連帶責(zé)任

傳統(tǒng)侵權(quán)法采用替代責(zé)任形式主要有兩種情形：監(jiān)護人責(zé)任與雇主責(zé)任。*代理關(guān)系中也涉及這個問題，但由于代理關(guān)系更多涉及債的一般關(guān)系、特別是合同關(guān)系，所以這里不予探討?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第35條第1項規(guī)定，在個人之間的勞務(wù)關(guān)系中，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這一規(guī)定顯然也采取了替代責(zé)任的形式。從法律經(jīng)濟分析視角對此項規(guī)定展開討論，*對此問題進行分析的基本法經(jīng)濟學(xué)文獻有： Sykes, A.O.,An Efficiency Analysis of Vicarious Liability under the Law of Agency,The Yale Law Journal, Vol. 91, 1981, pp 169-206; Sykes, A. O.,The Economics of Vicarious Liability,The Yale Law Journal, Vol., 93, 1984, pp 1231-1280; Sykes, A.O.,The Boundaries of Vicarious Liability: An Economic Analysis of The Scope of Employment Rule and Related Legal Doctrines,Harvard Law Review, Vol.101, 1988, pp 563-609; Kornhauser, L.A.,An Economic Analysis of the Choice Between Enterprise and Personal Liability for Accidents,Cal.L.REV.,Vol.70,1982,pp 1345-1392.得到的主要結(jié)論是：如此規(guī)定的理論基礎(chǔ)不足，適用時可能會產(chǎn)生比較大的問題。以下本文將展開詳細的分析。

一、替代責(zé)任的法經(jīng)濟學(xué)解釋

替代責(zé)任就是由直接加害人以外的第三人對受害人因加害人的行為所遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任的一種制度安排。民法上的基本原則是自己責(zé)任，即民事主體對自己行為的后果承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因為行為人對自己行為可能的收益和可能的后果最為了解，也最有可能采取有效的措施避免或者減少損害的發(fā)生。而替代責(zé)任則要求由第三人對加害人的行為后果負責(zé)，似乎與此基本原則相悖，因此，替代責(zé)任形式是例外的情形。

與此相關(guān)的問題就是：為什么法律要求第三人對不是由自己直接行為造成的損害承擔(dān)法律責(zé)任呢？簡單地講，如果法律規(guī)定由直接加害人承擔(dān)責(zé)任，那么在一些時候，因加害人本人不能很好地控制自己的行為，由其承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定并不能為加害人提供激勵機制來采取有效措施減少損害的發(fā)生。如果存在第三人，因為其與加害人之間特殊的人身關(guān)系，更有可能控制加害人的行為，由其承擔(dān)責(zé)任，就會給其提供控制加害人行為的動機，并進而有效地控制此類損害的發(fā)生，比如監(jiān)護人責(zé)任。

在一些時候，由于直接加害人承擔(dān)風(fēng)險的能力有限，對損害后果不具備完全的賠償能力，法律責(zé)任的承擔(dān)一方面會給其帶來較大的風(fēng)險損失，另一方面也不能夠給其提供充分的動機來采取措施降低損害的發(fā)生，這時加害人只會以自己的賠償能力作為可能賠付的上限來采取相應(yīng)的預(yù)防措施。如果存在第三人，因其與加害人之間的勞動雇傭關(guān)系，其能夠很好地管理和控制直接加害人的行為，進而克服因為加害人財力不足不能采取充分預(yù)防措施的問題。而且一般來講，該第三人較直接加害人更具有承擔(dān)損失的能力，那么法律規(guī)定由其承擔(dān)責(zé)任，就會給其提供動機來控制加害人的危險行為，從而更為有效地降低損害的發(fā)生，減少加害人的風(fēng)險損失，比如雇主責(zé)任。*《侵權(quán)責(zé)任法》第34條并沒有使用雇主一詞，采用了用人單位和用工單位的用語。本文為行文方便仍使用雇主，把直接加害人稱為被雇用人。本文將主要分析《侵權(quán)責(zé)任法》第35條第1項的規(guī)定，在此對基于特殊人身關(guān)系而產(chǎn)生的監(jiān)護人責(zé)任不予探討。

雇主替代責(zé)任涉及兩種不同的法律關(guān)系：責(zé)任人與加害人之間的合同關(guān)系；責(zé)任人與受害人之間的損害賠償關(guān)系。雇主的替代責(zé)任在法經(jīng)濟學(xué)上主要涉及兩方面的問題：如何更好地控制風(fēng)險以及如何更好地分擔(dān)損失。這兩個目的有時會發(fā)生沖突，只有在滿足一定條件下，與個人責(zé)任相比，替代責(zé)任才具有制度優(yōu)勢。從法經(jīng)濟學(xué)的角度來看，法律規(guī)定雇主替代責(zé)任需要滿足的條件主要有兩個：雇主能夠更好控制和管理加害人的行為；雇主一般比加害人具有更強的承擔(dān)損失(這里指的是損害賠償)的能力。相比較看，第一個條件更為重要。因為如果雇主不能很好地控制加害人的行為，只是比加害人更具有承擔(dān)風(fēng)險的能力，由雇主承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定就有可能帶來其他的問題，即在減少加害人風(fēng)險損失的同時，會產(chǎn)生比較高的交易成本來控制加害人的道德風(fēng)險，此時采用替代責(zé)任的最終社會效果是不確定的。

(一)雇主承擔(dān)替代責(zé)任可以進一步區(qū)分的兩種情形

第一，加害人具有完全賠償能力的情形。這里首先解釋在加害人具有完全賠償能力的情形規(guī)定替代責(zé)任的理由。如果加害人具有完全的賠償能力，由誰對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任看似不應(yīng)該是一個問題。從損害賠償?shù)慕嵌瘸霭l(fā)，受害人的賠償請求都可以得到滿足，規(guī)定替代責(zé)任似乎沒有太大的必要性。但是從法經(jīng)濟學(xué)的角度來看，這種情形下還存在一個由誰承擔(dān)損失社會效果更好的問題。一般來講，與加害人相比，責(zé)任人(雇主)一般具有更好的承擔(dān)風(fēng)險的能力。如果風(fēng)險能從承擔(dān)能力差的人轉(zhuǎn)移給承擔(dān)能力強的人，就會增進社會的總福利。這是因為在加害人與雇主之間一般存在著合同關(guān)系，如果潛在加害人在締約之前知道自己要對雇傭期間發(fā)生的損害承擔(dān)責(zé)任的話，潛在加害人就會從雇主那里要求相應(yīng)的補償，因為潛在加害人往往是對風(fēng)險規(guī)避的人或者說是風(fēng)險承擔(dān)能力差的人，而這種補償最終會通過雇主的邊際生產(chǎn)成本得到體現(xiàn)，即增加企業(yè)的生產(chǎn)成本。但這種增加其實是不必要的。如果此時風(fēng)險能夠從加害人那里轉(zhuǎn)移給雇主，雇主一般承擔(dān)風(fēng)險的能力強，這種風(fēng)險轉(zhuǎn)移給雇主后對企業(yè)的邊際生產(chǎn)成本影響相對較小，所以這種風(fēng)險轉(zhuǎn)移對社會而言是更為有利的。

但風(fēng)險如何承擔(dān)只是問題的一個方面，另一個方面是風(fēng)險轉(zhuǎn)移后對加害人行為的可能影響。也就是說，加害人對自己行為的后果不再承擔(dān)責(zé)任后，其行為可能發(fā)生的改變。這里的關(guān)鍵條件是責(zé)任人有沒有能力控制加害人的行為。如果責(zé)任人能夠比較好地控制加害人的行為，即責(zé)任人控制加害人行為的成本比較低的話，由法律規(guī)定雇主承擔(dān)替代責(zé)任一般問題不大。因為責(zé)任人可以比較低的費用來實現(xiàn)對加害人行為的控制，降低損害的發(fā)生，并且通過責(zé)任承擔(dān)降低加害人的風(fēng)險損失，進而實現(xiàn)風(fēng)險合理分擔(dān)和風(fēng)險合理控制的雙重效果。但如果責(zé)任人不能很好地控制加害人的行為或者采取措施控制加害人行為的成本很高，風(fēng)險的合理轉(zhuǎn)移與風(fēng)險的合理控制兩個目標之間就會產(chǎn)生沖突。責(zé)任人不能很好地控制加害人的行為，就只能在合同中以某種結(jié)果的發(fā)生與否作為控制風(fēng)險的手段，即以損害的發(fā)生與否作為獎懲加害人的條件來控制加害人行為。這就可能與替代責(zé)任風(fēng)險轉(zhuǎn)移的功能相沖突。如以損害不發(fā)生作為給予加害人獎勵的條件，責(zé)任人就會新增加一部分費用，這部分費用要么通過生產(chǎn)成本的增加得到體現(xiàn)，要么通過降低被雇用人員的工資來轉(zhuǎn)移，而這并不是資源的最優(yōu)配置方式。所以，在這兩個目標存在沖突的情況下，規(guī)定替代責(zé)任的最終社會效果是不確定的。

此外還有一個問題需要澄清：即使責(zé)任人有能力控制加害人的行為，那么是不是一定要由法律來規(guī)定雇主的替代責(zé)任呢？這取決于當事人交易成本的高低。如果當事人之間交易成本很低，那么法律規(guī)定由誰來承擔(dān)責(zé)任一般不會影響資源的最終配置[1]。但是，如果協(xié)商解決的可能性比較低或者費用很高的話，法律如何規(guī)定責(zé)任的承擔(dān)就至關(guān)重要了。法律規(guī)定由雇主承擔(dān)替代責(zé)任，就會節(jié)約不必要的交易成本，并克服交易成本高的問題，從而實現(xiàn)風(fēng)險的合理轉(zhuǎn)移和合理控制。另外，即使雇主與潛在加害人就責(zé)任承擔(dān)達成了協(xié)議，比如由雇主來承擔(dān)替代責(zé)任，實施這種協(xié)議的成本卻往往很高。實踐中，雇主在賠償受害人后，很少使用追償權(quán)來向加害人追償：一是因為追償權(quán)實現(xiàn)的費用很高；二是如果雇主有成本更低同時也更有效的方式來控制加害人的行為，雇主也不會選擇使用追償權(quán)[2]1242-1243。

因此，法律規(guī)定替代責(zé)任的一個前提條件是：當事人協(xié)商解決的費用比較高。法律規(guī)定替代責(zé)任的理由有兩個：責(zé)任人具有更好的承擔(dān)風(fēng)險的能力；責(zé)任人有比較有效的手段來控制加害人的行為。

第二，加害人存在破產(chǎn)風(fēng)險的情形。如果加害人存在破產(chǎn)風(fēng)險或者說不具備完全賠償?shù)哪芰Γ瑫粫淖円陨戏治龅玫降幕窘Y(jié)論呢？答案是不會的，而且還更加傾向于選擇替代責(zé)任。責(zé)任人比加害人具有較好的風(fēng)險承擔(dān)能力這個結(jié)論沒有因之改變，反而得到加強。因為越不具有完全賠償能力，承擔(dān)風(fēng)險的能力就越弱，就越需要把此種風(fēng)險轉(zhuǎn)移出去。關(guān)于責(zé)任人能夠有效控制加害人行為的要求也不會改變，而且還會加強。在加害人存在破產(chǎn)風(fēng)險的情形下，加害人的預(yù)防水平也會相應(yīng)降低。如果責(zé)任人可以有效控制加害人的行為，通過有效的手段促使加害人能夠采取合理的預(yù)防措施，就會克服這一問題。另一個替代責(zé)任正當化的理由是：如果規(guī)定加害人承擔(dān)個人責(zé)任的話，雇主有可能會利用加害人不具有完全賠償?shù)哪芰斫档妥约旱馁M用，獲取不合理的利潤。從受害人的角度來看，雇主替代責(zé)任也明顯優(yōu)于加害人個人責(zé)任，因為其訴訟請求更有可能得到滿足。

(二)對替代責(zé)任成立條件的說明

通過上面的分析可知，成立替代責(zé)任的兩個最主要理由是：雇主具有較好的風(fēng)險控制和管理能力；雇主具有更強的承擔(dān)風(fēng)險的能力。下面就這兩個理由予以論證。

1. 關(guān)于雇主的風(fēng)險控制和管理能力

一般來講雇主具有較好的風(fēng)險控制和管理能力，原因在于：雇主有能力選任被雇用人；雇主有能力管理被雇用人的行為；雇主能夠更有效地制裁被雇用人從而更好地控制被雇用人的危險性行為；雇主一般也更有完全的賠償能力。一般來講，作為經(jīng)營主體，雇主有理由、且有能力來選任合格的被雇用人。有理由是：雇主有動機選任合格的被雇用人來提高勞動效率，降低費用等，從而最大化自己的利潤。如果不適格的人選得以選任，雇主則是損失的最終承擔(dān)者。有能力是因為：作為市場經(jīng)營性主體，在其存續(xù)期內(nèi)，雇主會多次發(fā)生選任被雇用人的行為，因而雇主有能力根據(jù)自己企業(yè)的特點，建立一套考核甄別體系來選任被雇用人，以保障其利潤的最大化。

作為經(jīng)營實體的管理人，雇主一般也有能力管理被雇用人的行為，因為被雇用人具體的生產(chǎn)性行為就是由管理人來安排、調(diào)度的。作為管理人，雇主的一項主要職責(zé)就是根據(jù)工作任務(wù)的要求和被雇用人的工作技能和水平來合理安排工作任務(wù)，并組織協(xié)調(diào)被雇用人之間的生產(chǎn)合作關(guān)系，從而有效地控制可能由工作引發(fā)的事故危險。作為經(jīng)營實體的管理人，雇主有手段懲戒和制裁被雇用人違規(guī)的行為，并且這種內(nèi)部制裁可能比外部制裁更為有效。這是因為企業(yè)內(nèi)部的制裁具有多樣性,可能會給被雇用人帶來某種外部制裁不能帶來的激勵。例如，民事責(zé)任的主要責(zé)任承擔(dān)方式是損害賠償，它的一個前提條件就是被雇用人具有完全的賠償能力，否則責(zé)任承擔(dān)不會給被雇用人提供完全的動機來采取有效的預(yù)防措施。企業(yè)內(nèi)部制裁在很多情況下并不以被雇用人是否具有完全的賠償能力為前提。內(nèi)部制裁可以是事先采取的，并不以損害發(fā)生為前提；內(nèi)部制裁可以與職位升遷相聯(lián)系，從而增加被雇用人違規(guī)的機會成本；最嚴厲的內(nèi)部制裁方式就是解除雇傭關(guān)系,而在長期的雇傭關(guān)系中，被雇用人會積累一些只適用于該雇傭企業(yè)的特殊技能和經(jīng)驗，一旦雇傭關(guān)系解除的話，這種特殊技能和經(jīng)驗對其在其他企業(yè)的求職并不會帶來直接的收益，因而可以視之為一種長期投資的沉沒，這就是為什么即使假設(shè)勞動市場是完全競爭的，解除勞動關(guān)系還是會給被雇用人帶來損失。

2． 關(guān)于風(fēng)險承擔(dān)能力

一般來講，雇主要比被雇用人具有更好的風(fēng)險承擔(dān)能力。這是因為：首先，在采用公司制的企業(yè)里，企業(yè)(雇主)一般為多個甚至眾多所有人所擁有，企業(yè)所承擔(dān)的責(zé)任，最后會轉(zhuǎn)移給所有人來承擔(dān)。由于存在眾多的所有人，每個所有人最終承擔(dān)的損失份額會很少；與加害人一個人承擔(dān)責(zé)任相比，雇主(所有人)承擔(dān)風(fēng)險的能力自然強。其次，所有人一般也可以通過分散化投資來降低在某個企業(yè)的特殊風(fēng)險，從而承擔(dān)風(fēng)險的能力進一步加強。最后，即使可以通過責(zé)任保險的方式來轉(zhuǎn)移風(fēng)險，一般來講，由雇主來購買也會比加害人個人購買更為經(jīng)濟、有效。

(三)責(zé)任人的責(zé)任范圍

責(zé)任人的責(zé)任范圍就是雇主需要對加害人的哪些行為造成的損害承擔(dān)責(zé)任問題。雇主原則上只對被雇用人因履行職務(wù)時發(fā)生的損害承擔(dān)責(zé)任，而對那些與職務(wù)無關(guān)的個人行為造成的損害不承擔(dān)責(zé)任，這部分損害還是由加害人本人來承擔(dān)。因為雇主只有對加害人那些與職務(wù)相關(guān)的行為才有能力控制和管理，而對那些與職務(wù)無關(guān)的加害人個人行為是沒有能力管理和控制的。如果要雇主對加害人這些個人行為造成的損害也承擔(dān)責(zé)任的話：一方面，雇主的管理成本會急劇增加，導(dǎo)致邊際生產(chǎn)成本的不合理增加和價格的上揚，從而影響資源的有效配置；另一方面，加害人的道德風(fēng)險會顯著增加，有可能導(dǎo)致更多事故的發(fā)生，從而帶來更多的損害。但在實踐中，要給雇主替代責(zé)任劃一個比較清晰的邊界還是有困難的，還需要在以上分析的基礎(chǔ)上，針對案件的具體情況，綜合考慮各種可能的成本和后果來加以定奪[2]563-609。

(四)對追償權(quán)的解釋

這里簡單解釋一下法律上規(guī)定責(zé)任人追償權(quán)的意義。前面提到，由于追償權(quán)實現(xiàn)的成本很高，所以實踐中雇主在賠償后也很少訴諸追償權(quán)來獲得補償。這樣做也因為雇主往往有更有效的手段來控制加害人的行為。那么，是不是就可以說因雇主很少使用這一權(quán)利，所以追償權(quán)的規(guī)定就沒有太多的實際價值了呢?筆者認為，規(guī)定追償權(quán)的意義在于：追償權(quán)最大的作用就是備而不用，就是發(fā)揮其對潛在加害人的事先震懾作用，讓加害人知道法律的價值判斷——雇主的替代責(zé)任并不是責(zé)任的終結(jié)，責(zé)任最終還有可能要由直接加害人來承擔(dān)。同時，追償權(quán)還可以作為雇主最后一個手段加以使用。因此，雇主替代責(zé)任一般是有效的，但在某些特殊情況下替代責(zé)任的適用也可能有問題，這時追償權(quán)就有可能作為平衡責(zé)任人和加害人之間利益的一個最后手段，從而達到保護責(zé)任人的作用。

二、對《侵權(quán)責(zé)任法》第35條第1項規(guī)定的評價

《侵權(quán)責(zé)任法》第35條第1項規(guī)定了個人勞務(wù)關(guān)系中，接受勞務(wù)一方對提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的替代責(zé)任。那么基于這種個人勞務(wù)關(guān)系，是不是就可以適用替代責(zé)任呢？對此問題的結(jié)論是：在這種情形下適用雇主替代責(zé)任的兩個必要條件一般很難滿足，該項規(guī)定可能帶來一系列問題。下面就對其進行詳盡的分析。

關(guān)于第一個條件，首先，很難說勞務(wù)接受一方要比勞務(wù)提供一方具有更好的承擔(dān)風(fēng)險的能力。因為是個人之間形成的勞務(wù)關(guān)系，所以很難說勞務(wù)接受方一定要比勞務(wù)提供方具有更多的財力，而風(fēng)險承擔(dān)能力一般又與財力成正相關(guān)關(guān)系。其次，與雇主(所有人)相比，勞務(wù)接受方一般也很難通過多渠道的投資把此風(fēng)險分攤出去。最后，即使可以通過責(zé)任險的形式來轉(zhuǎn)移風(fēng)險，由勞務(wù)接受方購買也很難說比由勞務(wù)提供方購買更為經(jīng)濟和有效。

關(guān)于第二個條件，也很難確定勞務(wù)接受一方一般能夠有效控制勞務(wù)提供一方的行為。這是個人之間的勞務(wù)關(guān)系，與雇主相比，勞務(wù)接受方要有效控制勞務(wù)提供方(加害人)的行為是比較困難的。首先，在選任勞務(wù)提供方時，勞務(wù)接受方當然有動機選任合格的勞務(wù)提供方，但是與雇主相比，作為個體的勞務(wù)接受方在這方面的能力還是比較有限的。其次，在有效管理和控制勞務(wù)提供方行為方面，與雇主相比，勞務(wù)接受方的能力不足的問題表現(xiàn)得更加明顯。雖然在這種個人勞務(wù)合同關(guān)系中，勞務(wù)提供方是根據(jù)勞務(wù)接受方的任務(wù)指示或要求來完成工作任務(wù)的，但是勞務(wù)接受方一般是沒有能力來控制或者管理勞務(wù)提供方的具體工作行為的。也就是說，勞務(wù)提供方經(jīng)常是獨立完成工作任務(wù)的。此外，很多時候勞務(wù)接受方也沒有意愿來監(jiān)督勞務(wù)提供方的行為，這也是勞務(wù)合同之所以發(fā)生的原因之一。最后，在內(nèi)部制裁方面，勞務(wù)接受方幾乎不具有這方面的手段和能力，而且勞務(wù)接受方一般也不應(yīng)該建立這種機制。這是勞務(wù)接受方與雇主相比最顯著的一個差異，主要原因就是市場與企業(yè)的分化。作為個人之間的勞務(wù)合同關(guān)系，對勞務(wù)提供方的制裁主要通過市場的力量，也就是通過信譽和價格的機制來實現(xiàn)。而在企業(yè)內(nèi)部，因為有更為有效的內(nèi)部考核和制裁措施，市場機制的作用就不是很顯著，一般是作為補充機制來適用的。*關(guān)于市場與企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)區(qū)分的一般說明見，Coase, R. H.,The Nature of the Firm,Economica, Vol. 4, No. 16, 1937, pp 386-405; Williamson, O.E.,Markets and Hierarchies: Some Elementary Considerations,The American Economic Review,Vol.63,No.2,1973,pp 316-325.

如上所述，適用替代責(zé)任的兩個必要條件在個人勞務(wù)關(guān)系中都很難成立，那么法律這樣規(guī)定可能會產(chǎn)生怎樣的后果呢？

第一，對勞務(wù)關(guān)系雙方行為自由的不當限制。因為勞務(wù)接受方要對勞務(wù)提供方因勞務(wù)可能造成的損害承擔(dān)責(zé)任，而其又不能有效選任、管理和控制勞務(wù)提供方的行為，同時其風(fēng)險承擔(dān)能力也不一定比勞務(wù)提供方強，這種責(zé)任規(guī)定就很可能限制勞務(wù)接受方(責(zé)任人)的行為自由，即限制勞務(wù)接受方使用他人進行有益的社會生產(chǎn)和服務(wù)活動的自由。這是因為，為避免可能的責(zé)任承擔(dān)，勞務(wù)接受方要么事先在選任勞務(wù)提供方時格外謹慎，要么選任后增加監(jiān)督的力度?？墒且驗閯趧?wù)接受方一般并不具有這種能力，這就有可能產(chǎn)生以下兩種可能的后果：其一，因為勞務(wù)接受方不能確認勞務(wù)提供方的危險程度使本來應(yīng)該發(fā)生的使用行為不再發(fā)生；其二，即使使用行為發(fā)生，使用費用卻會大量的增加，因為勞務(wù)接受方會增加監(jiān)督的成本，而這種增加是無效或者低效的。對勞務(wù)提供方的限制主要體現(xiàn)為：由于勞務(wù)接受方過度謹慎而減少本來有可能發(fā)生的勞務(wù)關(guān)系，這也就減少了勞務(wù)提供方的工作機會，以及因為勞務(wù)接受方擔(dān)心承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任而要求降低相應(yīng)的合同酬金。

第二，加大直接加害人(勞務(wù)提供方)的道德風(fēng)險。如前所述，如果責(zé)任人(勞務(wù)接受方)不能有效地管理、控制直接加害人的行為，法律規(guī)定由責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任，就很可能導(dǎo)致直接加害人道德風(fēng)險的顯著增加。因為直接加害人不用再對自己行為的可能后果承擔(dān)責(zé)任，自然也就沒有動機來采取任何措施避免或者降低損害的發(fā)生。所以，這種責(zé)任承擔(dān)規(guī)定很有可能導(dǎo)致?lián)p害事故的增加或者損害后果的不適當擴大。

第三，對受害人救濟的可能不利影響。很難確切地說，勞務(wù)接受方一定比勞務(wù)提供方更具有完全的賠償能力。而依照第35條第1項之規(guī)定，勞務(wù)方提供因勞務(wù)造成他人損害的，一概由勞務(wù)接受方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。即使不考慮以上兩個原因，而只考慮受害人是否能夠得到完全的賠付來講，這一規(guī)定在有些情形下也是有問題的，即如果勞務(wù)提供方比勞務(wù)接受方更具有賠付能力時，一概由接受勞務(wù)方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也不利于對受害人的救濟和保護。

三、可能的解決方案及對這一規(guī)定的反思

(一)立法修改建議

基于以上分析，可以看出《侵權(quán)責(zé)任法》第35條第1項的規(guī)定存在很大問題。那么，如何來處理因個人之間的勞務(wù)關(guān)系所發(fā)生的對第三人的損害事故呢？筆者的意見是：還是要回歸到侵權(quán)責(zé)任的一般歸責(zé)原則上，即過錯原則，但在如何具體承擔(dān)責(zé)任方面可以采取連帶責(zé)任的形式。對該條該項的具體修改建議為：個人之間形成的勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，如果接受勞務(wù)一方對損害的發(fā)生也有過錯的，由提供勞務(wù)一方與接受勞務(wù)一方承擔(dān)連帶責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

如此修改是因為：接受勞務(wù)一方原則上只對自己的過錯承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。比如，接受方如果在選任、指示勞務(wù)提供上有過錯的話，就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這樣規(guī)定的好處在于：因為勞務(wù)接受方只對自己的過錯承擔(dān)責(zé)任，所以前面所述的各種問題都會得到極大程度的克服——勞務(wù)接受方會盡到應(yīng)盡的謹慎義務(wù)來選任合格的勞務(wù)提供方，不會再過度謹慎，從而使對勞務(wù)的使用恢復(fù)到合理的狀態(tài)；勞務(wù)接受方也會合理地對提供方的工作予以指示，而不用再過度地監(jiān)督和控制，從而節(jié)省大量的社會資源。同時，勞務(wù)提供方的道德風(fēng)險也會得到極大的降低，因為如果接受方?jīng)]有過錯，提供方必須對受害人的全部損害承擔(dān)責(zé)任。

那么，為什么采取連帶責(zé)任的形式？如果在個人勞務(wù)活動期間發(fā)生對第三人的損害，并且在勞務(wù)接受方也有過錯的情況下(比如選任過錯或者指示過錯)，很多時候要求受害人來舉證證明勞務(wù)雙方對損害發(fā)生的過錯程度是很困難的。連帶責(zé)任則能有效克服這個問題，因為連帶責(zé)任能有效區(qū)分外在責(zé)任與內(nèi)部責(zé)任。在對受害人方面，只要雙方對損害的發(fā)生有過錯，均需對受害人承擔(dān)責(zé)任，受害人可以根據(jù)實際情況來選擇一個或者所有的責(zé)任人來承擔(dān)責(zé)任，受害人的賠償請求更容易得到滿足。在責(zé)任人內(nèi)部，通過追償權(quán)的規(guī)定，來給勞務(wù)雙方提供向法院透露相關(guān)內(nèi)部信息的動機，從而明確各自的責(zé)任范圍。更為重要的是，這樣的規(guī)定更有利于雙方采取有效的措施避免或者降低損害的發(fā)生。*關(guān)于對連帶責(zé)任從法經(jīng)濟學(xué)角度所做的分析見Landes, William M., Posner, Richard A.,Joint and Multiple Tortfeasors: An Economic Analysis,The Journal of Legal Studies,Vol.9,No.3,June 1980, pp 517-555.

(二)對此項規(guī)定的反思

《侵權(quán)責(zé)任法》第35條第1項規(guī)定在一定程度上反映出立法者對一些重要的區(qū)分沒有明晰的認識，其著力保護受害人的意圖是建立在較高的社會成本之上的，并且這種意圖本身也不一定能夠得到很好的實現(xiàn)。

1. 勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)分。勞動關(guān)系是一種長期的雇傭關(guān)系，是發(fā)生在企業(yè)內(nèi)部的雇傭關(guān)系，雇傭者有能力選任、管理、控制并有效制裁被雇傭人及其行為。而勞務(wù)關(guān)系一般是一次性的，主要基于市場的競爭來實現(xiàn)對被使用人的篩選，并且很難說使用人能夠有效地管理、控制并制裁被使用人，而且也很難說使用人一定比被使用人更具有賠償能力。*關(guān)于對雇傭關(guān)系區(qū)分的系統(tǒng)分析參見 Williamson, O.E.,The Economic Institutions of Capitalism: Firms, Markets, Relational Contracting, New York, The Free Press, 1985。因為立法者沒有理解兩者區(qū)分的實益和如此規(guī)定的可能后果，第35條第1項規(guī)定的出臺也就不足為怪了。

2.一般與例外區(qū)分。一般與例外區(qū)分的實際差別就在于法律是不是要介入，以及什么時候介入。如果交易成本比較低，那么法律的介入就是不必要的。如果交易成本比較高，法律以一般的情形為基礎(chǔ)予以介入就十分必要。為什么以一般的情形為基礎(chǔ)呢？因為以一般的情形作為法律規(guī)定的基礎(chǔ)可以節(jié)約大量的交易成本，并且可以實現(xiàn)一般情形下當事人所要達到的目標，而這一目標常常會因為交易成本的問題有可能不能實現(xiàn)。以《侵權(quán)責(zé)任法》第34條和35條第1項的規(guī)定為例：因為雇主一般能夠滿足替代責(zé)任適用的那兩個必要條件，而當事人交易成本往往比較高，所以由法律直接規(guī)定雇主的替代責(zé)任就會節(jié)省大量的交易成本，而且這也是雙方當事人如果交易成功可能達到的目標，因此第34條的規(guī)定就是一個比較有效的法律規(guī)定。反觀第35條第1項，勞務(wù)接受方往往很難滿足替代責(zé)任適用的那兩個條件，能夠滿足那兩個條件的情形是例外。而立法卻忽視了這種區(qū)別，規(guī)定了勞務(wù)接受方的替代責(zé)任；同時，雙方當事人就此責(zé)任規(guī)定予以協(xié)議變更的成本也不低，因此第35條第1項規(guī)定的負面影響就越加凸顯。

3.對受害人的著力保護?！肚謾?quán)責(zé)任法》第35條第1項規(guī)定看似在著力保護受害人的權(quán)益，但這種保護卻是建立在較高代價之上的：極大地限制了勞務(wù)雙方當事人的行為自由，增加了直接加害人的道德風(fēng)險，有可能帶來更多、更嚴重的損害后果。另外，在有些時候，完全由勞務(wù)接受方承擔(dān)責(zé)任對受害人而言也不是最佳選擇。

結(jié) 語

本文從法律經(jīng)濟分析的視角，對替代責(zé)任的一般機理予以闡述，指出規(guī)定替代責(zé)任的兩個最主要條件：責(zé)任人具有更好承擔(dān)風(fēng)險的能力；責(zé)任人能夠有效控制加害人的行為。在一般情況下，雇主都可以滿足這兩個條件，所以對雇主施以替代責(zé)任一般問題不大，而且還可以節(jié)省大量不必要發(fā)生的交易成本。所以《侵權(quán)責(zé)任法》第34條的規(guī)定就是可取的，也與各國的規(guī)定大致相同[3]。

反觀《侵權(quán)責(zé)任法》第35條第1項之規(guī)定，由于這兩個條件一般說來很難得到滿足，對勞務(wù)接受方施加替代責(zé)任還會帶來一系列的問題，可能會極大地影響正常的社會經(jīng)濟生活秩序，所以有對之予以修改的必要。*對該項規(guī)定通過司法解釋的方法限制其適用的難度很大。例如，對接受勞務(wù)一方所承擔(dān)的責(zé)任可以限制為在其有過錯的情況下承擔(dān)責(zé)任，但很難解釋為勞務(wù)接受方與勞務(wù)提供方承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，更好的方式是在立法上對其予以修正，而不是依靠司法解釋予以限縮。同時，這也促使我們進一步思考下面的問題：法律干預(yù)的理由何在？法律干預(yù)的后果如何？以及法律干預(yù)的時機和方式為何？通過本文對《侵權(quán)責(zé)任法》第35條第1項規(guī)定的分析可以看到：在沒有對上述問題予以詳盡的考察和論證、并獲得一個相對比較明確的指向之前，僅僅出于對有關(guān)當事人著力保護的初衷而出臺規(guī)定，不僅在其立法目的的實現(xiàn)上難以保證立法者所預(yù)期的效果，而且這樣的規(guī)定還會對該法律所涉及的社會經(jīng)濟生活帶來不必要的干擾，這種負面影響還會形成對該規(guī)定的負面評價，從而最終影響到法律自身所追求的公平和正義之目標的實現(xiàn)。

[1] COASE R.H.The Problem of Social Cost[J].J. L. & Econ.,1960,(3)：1-44.

[2] SYKES A.O. The Economics of Vicarious Liability[J]. The Yale Law Journal,1984,93.

[3] 布呂格邁耶爾，朱巖.比較侵權(quán)責(zé)任法叢書——中國侵權(quán)責(zé)任法學(xué)者建議稿及其立法理由[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：95-99.

[責(zé)任編輯：朱 磊]

2015-08-25

胡偉強(1975—)，男，講師，博士，從事法律經(jīng)濟學(xué)研究。

D923

A

1002-462X(2015)12-0079-06

① 本文得到浙江大學(xué)法律與經(jīng)濟研究中心的資助。