張赫楠

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012）

論非法證據(jù)范圍的界分

張赫楠

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012）

中共十八屆四中全會報告提出“健全落實罪刑法定、疑罪從無、非法證據(jù)排除等法律原則的法律制度”。非法證據(jù)排除規(guī)則被認(rèn)為是人權(quán)保障的重要措施，是維護(hù)司法公正的重要制度。2012年《刑事訴訟法》再修改雖然全面確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，然而實施中仍出現(xiàn)對非法證據(jù)范圍認(rèn)識不清、混淆非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的界限、擴(kuò)大非法證據(jù)排除規(guī)則適用范圍、增加規(guī)則適用難度、排除困難等問題。明確非法證據(jù)的范圍是正確適用非法證據(jù)排除規(guī)則，實現(xiàn)制度設(shè)計初衷的前提。

非法證據(jù)；范圍；瑕疵證據(jù)

自2010年“兩高三部”聯(lián)合出臺《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《排除規(guī)定》）對非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行全面規(guī)定，到2012年《刑事訴訟法》修改再次確認(rèn)并完善該規(guī)則，再到中共十八屆四中全會提出“健全落實非法證據(jù)排除等法律原則”，非法證據(jù)排除規(guī)則已經(jīng)成為國家尊重和保障人權(quán)的重要標(biāo)志，成為維護(hù)被告人合法權(quán)益的程序性保障，成為促進(jìn)“看得見的正義實現(xiàn)”的“品牌規(guī)則”。然而新法適用過程中，逐漸顯現(xiàn)出對規(guī)則理解方面的問題，諸如非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)如何區(qū)分、不能作為定案根據(jù)的證據(jù)是否應(yīng)適用排除程序進(jìn)行合法化證明、取證程序不合法的證據(jù)是否都要劃入非法證據(jù)范疇、“等非法方法”能否具體化列舉等問題。本文立足于刑事訴訟法和司法解釋的規(guī)定，從非法證據(jù)范圍這一根本問題出發(fā)，對其外部邊界和內(nèi)部邊界進(jìn)行探討，以期解決非法證據(jù)認(rèn)定上的邊界不清問題，對司法實踐提供一些幫助。

一、非法證據(jù)范圍界分的必要性

什么是非法證據(jù)？按照《刑事訴訟法》第54條的表述，我們能夠很顯然地總結(jié)非法證據(jù)包括采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，且不能補(bǔ)正或者做出合理解釋的應(yīng)當(dāng)予以排除。然而，徒法不足以自行，在“書本法律規(guī)則”層面進(jìn)行規(guī)定只完成了法律適用的第一個步驟，其后對規(guī)則的解釋和實際運(yùn)行狀態(tài)才是決定規(guī)則能否存活的關(guān)鍵。我國非法證據(jù)排除規(guī)則頒行之后，在適用中出現(xiàn)的“刑訊逼供等非法方法”理解上的爭論，對“引誘、欺騙”能否納入非法證據(jù)范圍的爭議，將非法證據(jù)與不合法證據(jù)相等同的理解，［1］將不能作為定案根據(jù)的證據(jù)劃入非法證據(jù)范疇的做法，［2］（P111）以及將瑕疵證據(jù)作為非法證據(jù)予以排除的問題，［3］甚至法官面對排除非法證據(jù)的請求“不愿排不敢排不會排”的難題，均反映出對非法證據(jù)范圍理解的誤區(qū)，這種認(rèn)識上的偏差直接影響了非法證據(jù)排除規(guī)則的適用，增加了非法證據(jù)排除的阻力，因而有必要回到原點，厘清非法證據(jù)范圍的問題。

“現(xiàn)實的法律秩序絕非一種簡單的理性之物”，［4］（P30）我們不能寄希望于用一個條文就能夠涵蓋所有可能出現(xiàn)的法律問題，既然不能一一列舉，那么就有必要明確邊界的內(nèi)涵，為法律文本所沒有列舉的事實預(yù)留空間。刑事訴訟行為本身實際上包含著對公民權(quán)利的一種限制和剝奪，在合法的限度內(nèi)，這種限制和剝奪是被允許的。而非法取證行為實際上是在這種合法的限制和剝奪的過程中增加了新的侵害，超出了法律所允許的侵害范圍，并且這種侵害所造成的后果是司法文明和公平正義所無法忍受的，是社會公民所不能容許的，因而要對這種侵害行為給予否定。但是這種侵害并非行為者個人與被侵害人有私人恩怨造成的，而是行為者在刑事訴訟中代表國家實施刑罰權(quán)的過程中濫用權(quán)力導(dǎo)致的，所以不能以解決私人恩怨的方式去追究行為者個人的責(zé)任，而要用程序性制裁的手段在訴訟程序中做出否定性評價，以表示司法文明和公平正義對這種行為的不能容忍，和對公民權(quán)利的不遺余力的保護(hù)。那么我們對于非法證據(jù)邊界的考量，實際上包含著對新的侵害的一種價值評價。認(rèn)為這種侵害沒有對嫌疑人、被告人造成實質(zhì)性的損傷，只是在法定權(quán)利的層面上造成了侵害不足以完全否定該行為，那么該證據(jù)就不會納入非法證據(jù)范疇也不會被排除，反之則應(yīng)當(dāng)納入非法證據(jù)范圍進(jìn)行排除。因此，我們有必要對這種價值考量進(jìn)行關(guān)注和解釋，以正確評價相關(guān)要素。

二、非法證據(jù)范圍的外部界分

對非法證據(jù)的正確認(rèn)識需要理順非法證據(jù)與相關(guān)概念的關(guān)系，包括非法證據(jù)與不合法證據(jù)、非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)、非法證據(jù)與不得作為定案依據(jù)的證據(jù)、非法證據(jù)與重復(fù)自白。

（一）非法證據(jù)與不合法證據(jù)

不合法的證據(jù)是指不符合法定證據(jù)要求的不能作為定案根據(jù)的各種情況，非法證據(jù)屬于不合法證據(jù)的一種，但并不等同于不合法證據(jù)。非法證據(jù)的排除根據(jù)在于非法取證行為侵害了被取證人的根本性權(quán)利，這種權(quán)利的侵害所帶來的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于根本性權(quán)利，從而使非法證據(jù)喪失證據(jù)能力的一種保障措施。不管該種非法證據(jù)是否真實是否具有證明力，只要構(gòu)成非法證據(jù)就喪失證據(jù)能力，就要被排除。正如美國大法官在威克斯案的判決中所說的那樣，“如果法院認(rèn)可了執(zhí)法人員的未經(jīng)授權(quán)的侵犯行為，無異于以司法判決的方式肯定了這種對憲法關(guān)于保護(hù)人民不受此類侵犯的禁止性規(guī)定公然挑釁或疏忽的違法行為”。［5］（P10）而不合法的證據(jù)則不然，在取舍的問題上有多重考量。例如，被害人親屬獲取的證人證言屬于取證主體不合法的證據(jù)，不能用作證據(jù)的原因一方面是法律規(guī)定被害人沒有調(diào)查取證權(quán)，另一方面是這種證據(jù)的真實性值得懷疑，從而直接影響該證據(jù)的證明力有無。再如，取證程序不合法的證據(jù)，被告人訊問筆錄應(yīng)當(dāng)每頁都簽字按手印，但是該份筆錄僅在最后一頁按手印簽字了，那么能否作為有罪證據(jù)，還要看能否得到補(bǔ)正，如果取得被告人的確認(rèn)可以補(bǔ)正則可以轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)繼續(xù)使用，而刑訊逼供的訊問筆錄卻不可以因為被告人的再次承認(rèn)而轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)再次使用，即便供述內(nèi)容相同也不可以。

（二）非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)

瑕疵證據(jù)是指在取證過程中沒有造成新的侵害的情況下的違法取證或者所造成的新的侵害極其輕微不足以得出否定性評價的情形。其判斷的基礎(chǔ)事實是物證、書證的收集程序、方式上存在瑕疵，但可以通過辦案人員的補(bǔ)正或者合理解釋進(jìn)行彌補(bǔ)。在證據(jù)收集程序和方式上存在違反程序規(guī)定的角度，瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)存在交叉的情形。按照法律文本分析，能夠補(bǔ)正或者合理解釋的就是瑕疵證據(jù)，不能補(bǔ)正或者合理解釋的就是非法證據(jù)。再進(jìn)一步說，什么情況下不能補(bǔ)正或者合理解釋呢？筆者認(rèn)為，就在于是否存在新的侵害，新的侵害在價值權(quán)衡過程中是否達(dá)到了天平傾斜的程度。舉例來說，訊問本身是被法律允許的，是公民能夠合理忍受的權(quán)利被剝奪和限制的情形，然而刑訊逼供就是在這種合理侵害的基礎(chǔ)上增加了對嫌疑人、被告人肉體或精神的侵害，而這種侵害是不能被容忍的，從而刑訊逼供所獲取的證據(jù)應(yīng)當(dāng)被排除。如果在訊問的過程中，偵查人員在訊問筆錄上少簽了一個名，這種行為構(gòu)不成新增的侵害，只能認(rèn)為是沒有按照既定程序?qū)嵤┖戏ㄇ趾Γ敲从纱怂@得的證據(jù)就不是非法證據(jù)，而是瑕疵證據(jù)。再以物證為例，在一起販毒案的偵查過程中，在沒有取得搜查證或逮捕證的情況下，對嫌疑人家破門而入實施搜查，獲取了和本案無關(guān)的淫穢光盤等音像制品，則該行為就構(gòu)成了新的侵害而不是合法侵害，所取得的證據(jù)就不能用于證明被告人犯有制作淫穢物品罪的犯罪證據(jù)。但是如果是在持有搜查證進(jìn)行搜查之后，偵查人員沒有在搜查筆錄上簽名，那么該行為并不能構(gòu)成新的侵害，同樣地，只是一種沒有按照既有程序?qū)嵤┖戏ㄇ趾Φ那樾危瑯?gòu)成瑕疵證據(jù)。由此可見，將瑕疵證據(jù)不能作為定案根據(jù)的情況當(dāng)作非法證據(jù)排除的新規(guī)定的情形是存在理解的誤區(qū)的。

（三）非法證據(jù)與不能用作定案依據(jù)的證據(jù)

非法證據(jù)因為其取證手段違法并且侵犯了公民的憲法性權(quán)利而被排除，當(dāng)然不能用作定案的依據(jù)，甚至不能用作逮捕、起訴的根據(jù)。而不能用作定案依據(jù)的證據(jù)是否都是非法證據(jù)呢？這種逆向推導(dǎo)并不能成立。以司法解釋第81條的規(guī)定為例，“被告人供述具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：（1）訊問筆錄沒有經(jīng)過被告人核對確認(rèn)的；（2）訊問聾、啞人，應(yīng)當(dāng)提供通曉聾、啞手勢的人員而未提供的……”這種情形下的訊問筆錄是作為非法證據(jù)被排除的嗎？筆者認(rèn)為，該種情形應(yīng)屬于不合法證據(jù)更適當(dāng)。首先，訊問筆錄沒有經(jīng)過被告人核對確認(rèn)是訊問程序不合法的表現(xiàn)，在沒有被告人確認(rèn)的情況下，該份筆錄的真實性存在疑問，因而予以排除。其次，在該份筆錄的獲取過程中并沒有刑訊逼供等非法手段出現(xiàn)，不符合非法證據(jù)的條件，換句話說，在此次合法訊問過程中并沒有產(chǎn)生新的侵害，不能構(gòu)成非法證據(jù)。第二種情況仍然屬于合法侵害過程中程序違法，沒有新的侵害加入，如果借用刑法理論的概念，此種情形屬于牽連行為，作一個行為認(rèn)定更好些。此種情況的排除仍然是基于在沒有翻譯人員的情況下，可能產(chǎn)生的認(rèn)識錯誤影響證據(jù)的真實性以及合法性的違反導(dǎo)致的不能作為定案根據(jù)的情況。由此可見，并非不能作為定案根據(jù)的證據(jù)都是非法證據(jù)。我們不能寄希望于通過非法證據(jù)排除規(guī)則排除一切違法證據(jù)，也不能將一切不合法證據(jù)都作為非法證據(jù)予以排除。實際上這是審查判斷證據(jù)規(guī)則的一部分內(nèi)容，我國應(yīng)建立包括非法證據(jù)排除規(guī)則在內(nèi)的一系列證據(jù)規(guī)則體系，才能更好地完成證據(jù)的采納和認(rèn)證。

（四）非法證據(jù)與重復(fù)自白

重復(fù)自白又稱重復(fù)供述或重復(fù)口供，是指被告人在遭受刑訊逼供做出供述之后，在沒有刑訊逼供的情況下再次做出的有罪供述。重復(fù)自白是非法證據(jù)不能回避的一個問題，也是實務(wù)界的普遍現(xiàn)象。為了尋求供述的一致，偵查人員會反復(fù)多次地訊問犯罪嫌疑人，因而存在重復(fù)自白。那么重復(fù)自白是不是非法證據(jù)呢？主要有以下幾種觀點：第一種觀點認(rèn)為重復(fù)自白相當(dāng)于毒樹之果，可以具體分為二次自白、三次自白，二次口供如果與刑訊口供完全一致則應(yīng)當(dāng)排除，如果不一致，則不一致的部分可以不排除，并且在被告人放棄對非法證據(jù)排除的請求的情況下，可以使用重復(fù)自白。［6］（P256）第二種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)全部排除，只要刑訊逼供等非法取證行為一經(jīng)查實，犯罪嫌疑人所作供述均應(yīng)排除。［7］第三種觀點認(rèn)為不應(yīng)排除。第四種觀點認(rèn)為原則上應(yīng)當(dāng)排除，但可附條件地部分使用。［8］筆者原則上同意第四種觀點的做法，重復(fù)自白是在刑訊逼供已經(jīng)做出了有罪供述的情況下，再次做出的有罪供述。此時，犯罪嫌疑人還處于刑訊逼供帶來的巨大恐懼之下，在這種情況下，雖然偵查人員沒有再實施刑訊逼供，但是在犯罪嫌疑人心里實際上仍然處于刑訊逼供之下。但是，問題的關(guān)鍵就在于這種客觀沒有主觀有的情況上。如果能夠排除刑訊逼供與重復(fù)自白的聯(lián)系，那么主觀客觀上都沒有刑訊逼供，該重復(fù)自白就具有證據(jù)能力；如果不能斬斷這種聯(lián)系，那么該重復(fù)自白就不具有證據(jù)能力。這種斬斷可以是由被告人的自認(rèn)斬斷，可以是由訊問主體身份變化斬斷，可以是由訴訟階段不同改變，還可以是由被追訴人地位的不同而改變。因此，筆者認(rèn)為不能單純從內(nèi)容角度與之前供述一致以及在實施了刑訊逼供之后做出來判斷重復(fù)自白就是非法證據(jù)，還應(yīng)該綜合考慮上述斬斷聯(lián)系因素的有無來評價重復(fù)自白的證據(jù)能力。

三、非法證據(jù)范圍的內(nèi)部界分

（一）非法言詞與非法實物

從非法證據(jù)的表現(xiàn)形式上可以分為非法言詞證據(jù)和非法實物證據(jù)。非法言詞證據(jù)，是指通過對被告人采取刑訊逼供等非法方法或者對證人、被害人采取暴力、威脅等非法方法而獲得的供述或陳述。從最高人民法院和最高人民檢察院對“等非法方法”的解釋來看，可以得出非法言詞證據(jù)是通過對被告人、證人、被害人采取肉體上或精神上的實質(zhì)性侵害所獲取的證據(jù)，無論這種獲取是否有合法的依據(jù)（即有合法的拘留證、逮捕證為前提），都應(yīng)認(rèn)定為非法。非法實物證據(jù)主要是對物證、書證類非法證據(jù)的排除，即因收集證據(jù)不符合法定程序、可能嚴(yán)重影響司法公正，而且不能補(bǔ)正或做出合理解釋的情況下歸為非法證據(jù)，予以排除。司法解釋對什么是可能嚴(yán)重影響司法公正的解釋為“應(yīng)當(dāng)綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及所造成后果的嚴(yán)重程度等情況”。那么根據(jù)這一規(guī)定的語詞關(guān)系，可以認(rèn)為，違反程序收集物證、書證可能嚴(yán)重影響司法公正的，先判斷能否補(bǔ)正或合理解釋，不能補(bǔ)正或合理解釋的定為非法證據(jù)予以排除。實際上對于物證、書證類的排除，我國立法采取了一種從不合法證據(jù)轉(zhuǎn)化為非法證據(jù)排除的模式。在我國立法對非法證據(jù)排除規(guī)則確認(rèn)的過程中，最先確立的是非法言詞證據(jù)的排除，并沒有涉及對非法取得的實物證據(jù)的排除。直接原因是非法取得實物證據(jù)并沒有刑訊逼供那么緊急和惡劣。深層次原因是在當(dāng)時國人的觀念中，刑罰權(quán)的強(qiáng)大足以允許不經(jīng)合法程序進(jìn)行搜查、取證的存在，只要獲得的證據(jù)能夠證明案件事實，能夠定案，這些都是無傷大雅的小問題，可以被忽略。換句話來說，在訴訟理念上，還是以懲罰犯罪為中心，忽視保障人權(quán)、忽視程序公正。

然而冤案錯案的發(fā)生為仍然沉醉在實體真實中的人們敲響了警鐘。在冤案錯案之中不止刑訊逼供大行其道，同時伴隨的還有大量違反法定程序獲得的實物證據(jù)，［9］（P85）①在“遼寧李化偉故意殺人案”中，最初勘查現(xiàn)場偵查人員提取的指紋、足跡與李化偉比對并不一致，但是在庭審階段，這些物證鑒定結(jié)論卻成了“上述痕跡物證與李化偉的指紋、足跡完全相符”。這些證據(jù)本應(yīng)是可以通過合法的訴訟程序被排除的，但是因為對非法的實物證據(jù)的忽視，而喪失了尋求真相、還我清白的機(jī)會，也使得被告人的非法證據(jù)排除請求被大量“鐵證”駁回或者無視。從兩個《規(guī)定》出臺到2012年刑訴法再修改，如同久旱逢甘露，非法實物證據(jù)排除規(guī)則建立起來了。但是，我們不得不看到這樣的現(xiàn)實：非法實物證據(jù)主要限定于物證、書證，對其他證據(jù)種類并沒有涉及；物證書證排除的依據(jù)是收集不符合法定程序、可能嚴(yán)重影響司法公正且不能補(bǔ)正或合理解釋的，這就帶來了理解上存在差別的可能。什么是嚴(yán)重影響司法公正，雖然最高法解釋和最高檢規(guī)則都給出了解釋，即“綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及所造成后果的嚴(yán)重程度等情況”，“收集物證、書證不符合法定程序的行為明顯違法或者情節(jié)嚴(yán)重，可能對司法機(jī)關(guān)辦理案件的公正性造成嚴(yán)重?fù)p害”，但是我們?nèi)匀徊荒軓闹忻鞔_勾勒非法物證、書證的情形，一切都有待司法裁量。有學(xué)者對此提出了一種類型化評價方法，設(shè)定了一組參數(shù)，包括對犯罪嫌疑人被告人權(quán)利的侵害強(qiáng)度、對刑法保護(hù)法益的侵害強(qiáng)度、對法律授權(quán)內(nèi)容的侵害強(qiáng)度。［10］筆者認(rèn)為，司法公正性的損害是非法證據(jù)必然導(dǎo)致的后果，既然明顯違法或情節(jié)嚴(yán)重加影響司法公正都不足以構(gòu)成直接排除的理由，那么不能補(bǔ)正或者不能合理解釋背后的是什么呢？應(yīng)當(dāng)是根本性違法、是違法行為侵害的法定程序是禁止性的、強(qiáng)行性的規(guī)范，違法行為導(dǎo)致對證據(jù)的證據(jù)能力的減損，對證明力的懷疑，進(jìn)而對當(dāng)事人基本權(quán)利的損害和司法公正性的損害。

（二）根本性違法的非法證據(jù)與輕微違法的非法證據(jù)

根據(jù)非法取證行為的違法強(qiáng)度，可以將非法證據(jù)分為根本性違法、輕微違法的非法證據(jù)。所謂違法強(qiáng)度，從幾個方面考量，包括違反的法律規(guī)范是禁止性規(guī)范還是規(guī)則性規(guī)范，侵害的權(quán)益是涉及憲法性根本權(quán)利還是一般性權(quán)利，造成的后果是實質(zhì)性的還是可能性的，主觀上是出于故意還是疏忽、是否處于合法侵害之外等方面。由此可知，根本性違法就是非法取證行為故意違反了禁止性法律規(guī)范，在合法侵害之外又侵害了公民的憲法性根本權(quán)利，造成了實質(zhì)性的后果。輕微違法則是指非法取證行為人過失違反了規(guī)則性規(guī)范，并沒有造成合法侵害之外的憲法性根本權(quán)利的侵害而是造成了一般性權(quán)利的侵害，所造成的后果具有可能性而非實質(zhì)性。刑訊逼供取得的被告人供述就是典型的根本性違法，在合法訊問這種實質(zhì)上也是一種侵害的范圍之外，又違反了法律明確禁止的采用刑訊逼供方法獲取證據(jù)的規(guī)定，這種違反是故意的，并造成了被告人身體上、健康上的實質(zhì)性侵害。而訊問筆錄上沒有簽名就是一種輕微違法，在合法訊問基礎(chǔ)上，并沒有產(chǎn)生新的侵害，所違反的是法律的規(guī)則性規(guī)范，并沒有造成被告人身體上、健康上、精神上的實質(zhì)性侵害。按照前文的論述，輕微違法往往作為不合法的證據(jù)或者瑕疵證據(jù)處理，而不作為非法證據(jù)對待，通過認(rèn)證程序不予采納或者通過補(bǔ)正或者合理說明繼續(xù)采納，而不予排除。

（三）直接非法證據(jù)與間接非法證據(jù)

根據(jù)非法取證行為與非法證據(jù)之間的聯(lián)系，可以將非法證據(jù)分為直接非法證據(jù)與間接非法證據(jù)。直接非法證據(jù)就是通過非法取證行為直接獲得的證據(jù)，非法證據(jù)是違法取證行為的直接結(jié)果。目前我國規(guī)定的非法證據(jù)類型都屬于直接非法證據(jù)。間接非法證據(jù)是通過非法取證行為獲取的證據(jù)為線索而獲取的證據(jù)。間接非法證據(jù)的典型表現(xiàn)是“毒樹之果”。毒樹之果理論來自于美國的判例，在納多恩案中，最高法院首次使用了“毒樹之果”這一術(shù)語，并確立了以違反制定法的方式獲得的證據(jù)，不僅該證據(jù)本身不能作為證據(jù)使用，而且，借助該證據(jù)獲得的其他派生證據(jù)，也應(yīng)當(dāng)予以排除的規(guī)則。間接非法證據(jù)的排除與直接非法證據(jù)的排除一樣，都是利益平衡的結(jié)果。正如弗蘭克福特大法官在納多恩案判決中所說的那樣“就我們現(xiàn)在面臨的問題而言，必須平衡兩方面的利益：一方面是嚴(yán)格執(zhí)行刑事法律，另一方面是保護(hù)憲法和法律保留給個人的、因執(zhí)法官員的狂熱或惡意構(gòu)陷而容易受到侵害的隱私領(lǐng)域?！弊鳛榱⒎ㄕ咴诮⒎欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則的時候要考慮這樣一種平衡，作為司法者在裁量某一證據(jù)是否作為非法證據(jù)排除時，同樣要做這種衡量。司法者的裁量符合立法者的初衷，那么法律規(guī)定就實現(xiàn)了其價值和目的，反之則是不完全的執(zhí)行。我國立法并沒有規(guī)定作為“毒樹之果”的非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除，這不能不說是一個遺憾。但是，從現(xiàn)實角度出發(fā)，在我國整體偵查水平還不高的情況下，能夠做到根本性違法證據(jù)排除就已經(jīng)很不容易了，如果不考慮接受情況和實施成本而貿(mào)然規(guī)定毒樹之果也予以排除，那么結(jié)果只能是“一紙空文”。但是，這并不意味著間接非法證據(jù)可以拿來就用，該證據(jù)仍然要經(jīng)過依法審查，經(jīng)查證屬實后才能作為定案根據(jù)。

綜上所述，對于非法證據(jù)范圍的理解不應(yīng)僅局限于法律條文的規(guī)定，寄希望于法律或司法解釋能夠窮盡所有已經(jīng)出現(xiàn)或者可能出現(xiàn)的非法證據(jù)種類，還應(yīng)從其非法的實質(zhì)出發(fā)，以新增侵害的有無及價值衡量的準(zhǔn)則來判斷復(fù)雜多變的具體案件。對于非法證據(jù)排除規(guī)則來說，并非是大而全就是好的，那樣的結(jié)果只能是大而空，非法證據(jù)排除規(guī)則面臨的阻力將會更大而難以得到落實，同時也違背了設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則的初衷。

［1］李昌林．刑事證據(jù)排除的范圍、階段和機(jī)制［J］．廣東社會科學(xué)，2013，（6）．

［2］劉玫．刑事訴訟法［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2013．

［3］萬毅，李勤，楊春洪，等．“兩個證據(jù)規(guī)定”運(yùn)行情況實證調(diào)研——以S省G市地區(qū)法院為考察對象［J］．證據(jù)科學(xué)，2012，（4）．

［4］羅斯科·龐德．法律史解釋［M］．鄧正來，譯．北京：中國法制出版社，2002．

［5］吳宏耀，陳芳，向燕．美國聯(lián)邦憲法第四修正案：非法證據(jù)排除規(guī)則［M］．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2010．

［6］楊宇冠．非法證據(jù)排除規(guī)則研究［M］．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2002．

［7］萬毅．論“反復(fù)自白”的效力［J］．四川大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2011，（5）．

［8］閔春雷．非法證據(jù)排除規(guī)則適用問題研究［J］．吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2014，（2）．

［9］楊迎澤，郭欣陽．兩個《規(guī)定》的理解與適用［M］．北京：中國檢察出版社，2010．

［10］王軍．論檢察機(jī)關(guān)對非法證據(jù)的界定及審查［J］．中國刑事法雜志，2011，（4）．

The Restatement of the Range of Illegal Evidence

ZHANG He-nan
（Law School，Jilin University，Changchun，130012，Jilin，China）

The Fourth Plenary Session of the 18th CPC Central Committee proposed“improving and implementing the legal principles of legally prescribed punishment，no punishment in doubt case and illegal evidence exclusion”．The exclusionary rule of illegal evidence is considered an important measure to protect human rights as well as an important system to ensure the fairness of justice．And in 2012，the revised“Criminal Procedure Law”established the exclusionary rule of illegally obtained evidence in an all-round way．However，in practice，there are still many problems，such as unclear recognition of its scope，confusion with defective evidence，boundary expansion of application，increase of difficulty in application and exclusion problem．To specify the scope of illegal evidence is the premise to correctly apply the exclusionary rule of illegal evidence and achieve the original intention of the system design．

illegal evidence；scope；slightly defective evidence

D915．13

：A

：1006-723X（2015）08-0042-05

〔責(zé)任編輯：黎 玫〕

國家2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究成果

張赫楠，女，吉林大學(xué)法學(xué)院2010級博士研究生，哈爾濱醫(yī)科大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院講師，主要從事刑事訴訟程序、證據(jù)法學(xué)研究。