徐信貴

(重慶行政學(xué)院，重慶 400041)

一、營業(yè)自由的基本權(quán)利屬性

(一)營業(yè)與營業(yè)自由

幸福生活，人皆心向往之，追求幸福生活是人的一種自然權(quán)利。營業(yè)則是人民營謀生計(jì)，增加物質(zhì)財(cái)富，創(chuàng)造美好生活的重要手段。“百姓虛竭，嗷然愁擾，愁擾則不營業(yè)，不營業(yè)則致窮困”(《三國志·吳志·駱統(tǒng)傳》)。“營業(yè)自由”有廣狹之分。廣義的“營業(yè)自由”是指人民個(gè)人有選擇工作及職業(yè)以維持生計(jì)之自由。廣義的“營業(yè)自由”實(shí)際上與勞動(dòng)權(quán)(工作權(quán))相等同。中國臺(tái)灣地區(qū)公法學(xué)界所稱的“營業(yè)自由”主要是指營生自由，即是選擇行業(yè)及謀生之自由，當(dāng)局不可以強(qiáng)制約束干涉?zhèn)€人發(fā)展或選擇事業(yè)。狹義的“營業(yè)自由”是指經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體具有開業(yè)、停業(yè)與否以及營業(yè)維持之自由，其合法營業(yè)活動(dòng)受法律保護(hù)。在中國大陸地區(qū)，社會(huì)大眾對“營業(yè)”含義的理解存在經(jīng)濟(jì)學(xué)偏向，人們通常所指稱的“營業(yè)”是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念，即主要是指經(jīng)濟(jì)主體以營利為目的而經(jīng)營貿(mào)易或?qū)崢I(yè)等商業(yè)活動(dòng)。本文所探討的“營業(yè)自由”主要指經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體從事生產(chǎn)、銷售等商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)之自由，不包括作為受雇人地位的一般勞動(dòng)者的營生自由。

(二)作為基本權(quán)利的營業(yè)自由

當(dāng)前，營業(yè)自由的基本權(quán)利地位已為世界大多數(shù)國家的憲法所確認(rèn)。但在營業(yè)自由及其基本權(quán)表達(dá)方式上，各國憲法的規(guī)定不盡相同。土耳其通過對公民營業(yè)自由的列舉，確定營業(yè)自由為公民之基本人權(quán)，藉以達(dá)到保護(hù)公民營業(yè)權(quán)的目的?！锻炼涔埠蛧鴳椃ā返?8條規(guī)定:“每個(gè)人都有在他所選擇的部門工作和簽訂合同的自由，私人可以自由興辦企業(yè)。國家應(yīng)采取必要的措施，確保私人企業(yè)按照國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)目標(biāo)的需要，在安全和穩(wěn)定的條件下經(jīng)營?！薄队《葢椃ā?1979年)將營業(yè)自由歸入自由之范圍。該法第19條第1款第7項(xiàng)規(guī)定，一切公民均享有“從事任何專業(yè)、職業(yè)、商業(yè)或事業(yè)”之權(quán)利［1］?！兜聡痉ā返?2條第1款規(guī)定:“所有德國人均有自由選擇職業(yè)、工作崗位和培訓(xùn)場所的權(quán)利。從事職業(yè)可通過法律或依據(jù)法律予以規(guī)定?！蓖ㄟ^確立職業(yè)自由(職業(yè)選擇自由與職業(yè)活動(dòng)自由)以涵括營業(yè)自由。美國則通過“自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯”來吸收營業(yè)自由，《美國憲法》第4、5條修正案分別規(guī)定有“人民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受無理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯”，“不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)。不給予公平賠償，私有財(cái)產(chǎn)不得充作公用”等內(nèi)容。

中國《憲法》中沒有關(guān)于營業(yè)自由作為基本權(quán)利的直接列舉規(guī)定。但“營業(yè)自由”可因財(cái)產(chǎn)權(quán)或勞動(dòng)權(quán)的存在而存在?！疤囟ń?jīng)濟(jì)學(xué)家在特定場合談?wù)摰漠a(chǎn)權(quán)是否就是憲法財(cái)產(chǎn)權(quán)，取決于經(jīng)濟(jì)學(xué)家探討的對象和憲法如何界定財(cái)產(chǎn)權(quán)……經(jīng)濟(jì)學(xué)上的產(chǎn)權(quán)概念可適用于國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)和私人自主活動(dòng)兩類行為;涉及私人自主活動(dòng)的部分，又包含全部涉及經(jīng)濟(jì)價(jià)值的自由和權(quán)利，和平享有財(cái)產(chǎn)、遷徙自由、營業(yè)自由、廣播自由甚至人格權(quán)，皆可屬之”［2］?！白繁舅菰?，不難發(fā)現(xiàn)，一旦財(cái)產(chǎn)權(quán)——最基本、最傳統(tǒng)、最有定論的財(cái)產(chǎn)權(quán)被確認(rèn)和保障，作為對財(cái)產(chǎn)占有、處分、利用形式的經(jīng)營自主權(quán)也自然就獲得了法律保障”［3］。實(shí)際上，勞動(dòng)權(quán)、職業(yè)自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)三者之間在自由權(quán)的層面上存在著“基本權(quán)競合”的情況［4］。中國臺(tái)灣地區(qū)公法學(xué)者陳英鈐教授亦認(rèn)為，工作權(quán)(勞動(dòng)權(quán))實(shí)際包括職業(yè)自由以及由此衍生的營業(yè)自由［5］。中國《憲法》第13條規(guī)定:“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)?！钡?2條規(guī)定:“中華人民共和國公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動(dòng)就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)，改善勞動(dòng)條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇?！币狼笆鰧W(xué)者的見解，中國《憲法》第13、42條實(shí)際暗含了營業(yè)自由的內(nèi)容。

中國《憲法》并非對“營業(yè)自由”只字不提，雖然在“公民基本權(quán)利和義務(wù)”一章未明確規(guī)定營業(yè)自由權(quán)，但在“總綱”部分對“營業(yè)自由”有較為明確的規(guī)定?！稇椃ā返?1條即規(guī)定:“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。國家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理?！钡?6條規(guī)定:“國有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自主經(jīng)營?！钡?7條規(guī)定:“集體經(jīng)濟(jì)在遵守有關(guān)法律的前提下，有獨(dú)立進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自主權(quán)?！奔词钦f，憲法明確規(guī)定:無論是公有制經(jīng)濟(jì)還是非公有制經(jīng)濟(jì)的從業(yè)者均享有營業(yè)自由權(quán)。“從形式上看，憲法性文件中對基本權(quán)利的確認(rèn)無論規(guī)定在哪個(gè)部分，只要能夠嚴(yán)格付諸實(shí)施，客觀上都能產(chǎn)生保障人權(quán)的效果，并不會(huì)因?yàn)橐?guī)定在‘總綱’還是‘基本權(quán)利’部分而有本質(zhì)上的差別”［6］，并且從邏輯上說，“總綱”中規(guī)定的權(quán)利應(yīng)當(dāng)比“公民基本權(quán)利和義務(wù)”更具基本性。

二、政府公共警告對營業(yè)自由的侵害

“權(quán)力存在的合理性和必要性，并不能保證一切權(quán)力活動(dòng)都是善舉。權(quán)力作為國家履行其保障權(quán)利的義務(wù)的條件和后盾，也可能導(dǎo)致國家對其義務(wù)的背離”［7］。在消費(fèi)領(lǐng)域，政府公共警告具有雙重面向，在維護(hù)消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)安全的同時(shí)，亦可能對生產(chǎn)經(jīng)營者的營業(yè)自由造成損害。針對特定商品的公共警告一旦發(fā)布，可能出現(xiàn)兩種截然不同的后果:一是商品確實(shí)存在問題，人們的消費(fèi)安全得到保障;二是商品事后被證明沒有問題，生產(chǎn)經(jīng)營者的營業(yè)自由受到侵害。因此，政府公共警告與基本權(quán)利具有折沖面，政府公共警告內(nèi)含基本權(quán)侵害品質(zhì)。現(xiàn)實(shí)生活中，政府公共警告侵害營業(yè)自由的事件常有發(fā)生，早在1991年中國就發(fā)生了“腸衣線案”。1991年3月至6月間，在北京友誼醫(yī)院出現(xiàn)了8例產(chǎn)婦實(shí)施剖腹產(chǎn)手術(shù)感染的事情。北京衛(wèi)生局懷疑產(chǎn)婦術(shù)后感染的原因系興福廠生產(chǎn)的腸衣線所致，1992年7月25日向在京的醫(yī)療單位通報(bào)了衛(wèi)生局主觀認(rèn)定的結(jié)果。通報(bào)下發(fā)后，興福廠的產(chǎn)品大量滯銷，損失嚴(yán)重，工廠被迫停工。后興福廠向法院提起訴訟，在審理過程中，衛(wèi)生局承認(rèn)通知比較草率，撤銷了通知并愿意給予興福廠5萬元的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，興福廠同意并申請撤訴，受審法院審查后，裁定準(zhǔn)予撤訴［8］。雖然本案最終以興福廠撤訴而告終，但從整個(gè)處理過程以及糾紛解決的結(jié)果看，法院實(shí)際上已認(rèn)為北京衛(wèi)生局侵犯了興福廠的營業(yè)自主權(quán)，只是未以判決形式呈現(xiàn)而已。另外，1999年國家藥品監(jiān)督管理局發(fā)布《關(guān)于查處假藥“偉哥”的緊急通知》和《關(guān)于查處劣藥“偉哥開泰膠囊”的通知》亦對沈陽飛龍公司的營業(yè)自由造成了嚴(yán)重侵害。藥監(jiān)局將該通知在媒體上公布后，沈陽飛龍公司的“偉哥開泰膠囊”被迫停產(chǎn)。1999年4月26日，沈陽飛龍公司向北京市第一中級人民法院提起訴訟，狀告國家藥品監(jiān)督管理局侵犯其財(cái)產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營權(quán)和名譽(yù)權(quán)。2000年11月17日，北京市高級人民法院作出終審判決:國家藥品監(jiān)督管理局認(rèn)定“偉哥開泰膠囊”為劣藥的行為不當(dāng)。這也就是說，國家藥品監(jiān)督管理局原先對社會(huì)大眾的告誡是錯(cuò)誤的。雖然法院的判決為“偉哥開泰膠囊”正名，使其摘除了“假藥”、“劣藥”的帽子，但政府公共警告這種軟化的政府行為卻使飛龍公司從此一蹶不振。2009年的“砒霜門”事件也對相關(guān)企業(yè)造成經(jīng)濟(jì)損失。從上述案例可以看出，政府公共警告具有較大的“破壞力”。因此，必須對政府公共警告的基本權(quán)侵害品質(zhì)進(jìn)行法律控制，否則政府公共警告將可能演變?yōu)楣珯?quán)力部門干涉人民基本權(quán)的“正當(dāng)工具”。

三、基本權(quán)利的三階審查模式

(一)基本權(quán)審查的三個(gè)具體階段

德國聯(lián)邦憲法法院在基本權(quán)保障上建構(gòu)了一個(gè)三階段抽象審查模式。當(dāng)權(quán)利主體主張其基本權(quán)受到侵害時(shí)，憲法法院則通過對“基本權(quán)保障領(lǐng)域”、“干預(yù)”、“憲法上之正當(dāng)化”三項(xiàng)內(nèi)容的逐一審查，以判斷基本權(quán)是否受到侵害以及責(zé)任之承擔(dān)。審查基本權(quán)保障領(lǐng)域之目的在于認(rèn)定系爭案件中，人民的行為是否受基本權(quán)保障;干預(yù)認(rèn)定階段主要通過目的性、直接性、強(qiáng)制性和法效性等標(biāo)準(zhǔn)判斷國家行為是否構(gòu)成干預(yù);憲法上之正當(dāng)化審查主要解決國家行為如構(gòu)成基本權(quán)的干預(yù)，此干預(yù)是否具備正當(dāng)化的基礎(chǔ)或者國家對人民自由權(quán)利之限制是否逾越限制之界限等問題［9］。三階段審查模式已成為理論與實(shí)務(wù)界判定基本權(quán)侵害的“思考模型”，廣泛地應(yīng)用于國家權(quán)力行為與基本權(quán)折沖事件或領(lǐng)域之中。

1.基本權(quán)保障領(lǐng)域

基本權(quán)是一種防御權(quán)，統(tǒng)領(lǐng)基本法，其功能在于拘束國家權(quán)力，防御權(quán)力對權(quán)利侵害。基本權(quán)保障領(lǐng)域?qū)彶殡A段主要從兩方面切入:一是特定的人民行為是屬于基本權(quán)范圍;二是公權(quán)力行為是否損及該基本權(quán)利的保障范圍。1985年德國爆發(fā)“乙二醇”丑聞，當(dāng)時(shí)許多奧地利與德國生產(chǎn)的葡萄酒被檢驗(yàn)出含有“乙二醇”，造成民眾恐慌，隨后，聯(lián)邦健康部公告了受檢驗(yàn)后證明含有乙二醇之酒商，以及瓶裝酒商名單。列于名單上的酒商蒙受銷售上的重大損失，酒商提起訴訟主張聯(lián)邦政府公告摻有乙二醇之酒商名單的資訊行為，侵害了酒商的營業(yè)自由。德國聯(lián)邦憲法法院判決認(rèn)為:國家發(fā)布與市場相關(guān)之資訊并未損害營業(yè)自由的保護(hù)范圍，只要國家遵循發(fā)布資訊行為之條件，亦即，國家對其資訊存在有任務(wù)、權(quán)限以及資訊具有正確性與客觀性［10］。

2.公共警告之干預(yù)符合性判斷

公共警告是公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)對消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)的重要手段。消費(fèi)者是公權(quán)力機(jī)關(guān)的服務(wù)對象，而企業(yè)經(jīng)營者則是公權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)管對象。公權(quán)力機(jī)關(guān)通過公共警告向社會(huì)傳播危機(jī)信息，就其內(nèi)容而言，公共警告是一個(gè)“壞消息”，社會(huì)對公共警告的態(tài)度具有分裂性。消費(fèi)者對公共警告基本上持歡迎態(tài)度。及時(shí)的公共警告可以避免或減輕危險(xiǎn)源對消費(fèi)者的人身利益和財(cái)產(chǎn)利益的侵害，即使公共警告最后證明是虛驚一場，但消費(fèi)者也不會(huì)受到太大的實(shí)質(zhì)損失;而商事營業(yè)者對公共警告持反對態(tài)度，公共警告往往會(huì)對商事主體的營業(yè)自由產(chǎn)生侵?jǐn)_，影響其營業(yè)收益。

在國家資訊行為侵?jǐn)_營業(yè)自由這一問題上，基本權(quán)干預(yù)概念存在著一個(gè)由傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變。依傳統(tǒng)的干預(yù)標(biāo)準(zhǔn)(目的性、直接性、強(qiáng)制性、法效性)，公共警告并不構(gòu)成基本權(quán)干預(yù)，“資訊行為之基本權(quán)侵害性格之所以成為問題，特別是在‘直接性’這個(gè)特征上突顯出來……在資訊行為，行政機(jī)關(guān)對一般公眾提供資訊，因此而受到不利者卻是廠商。換言之，在此所涉及的并不是行為對象間之雙邊關(guān)系，而是還有一個(gè)受到不利的第三者，亦即是一種三角關(guān)系。在這個(gè)三角關(guān)系中值得注意的是，如果沒有資訊接受者接受資訊后所反應(yīng)出來的行為，廠商就不會(huì)遭受損害。換言之，損害結(jié)果即是資訊行為之間接事實(shí)效果，從而不具備上述之直接性”［11］。然而，隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來及基本保障領(lǐng)域的日益寬泛，現(xiàn)代的基本權(quán)利干預(yù)概念也必須進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，“過去基本權(quán)所保障的是要讓基本權(quán)主體去對抗國家有目的性、直接性與強(qiáng)制性的法律行為。但如今卻已擴(kuò)及于事實(shí)上、非意欲性、間接性及不具有強(qiáng)制特征的影響，(這些影響)均得被定性為基本權(quán)之干預(yù)”①Vgl.Bodo Pieroth/Bernhard Schlink，Grundrechte.StaatsrechtII，21.Auflage.，Heidelberg2005，Rn40.，也就是說，“不管國家的行為是否針對相對人或只是無意的附隨效果;直接或間接產(chǎn)生不利的結(jié)果;是否發(fā)生法律效果或只是事實(shí)效果;以命令與強(qiáng)制執(zhí)行與否，只要個(gè)人在基本權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域內(nèi)的行為因國家行為發(fā)生全部或部分無法實(shí)現(xiàn)的效果，該國家行為便構(gòu)成對基本權(quán)利的干預(yù)”［5］。由此，基本權(quán)利干預(yù)的概念實(shí)現(xiàn)了由傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變，基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)效果成為判斷干預(yù)的標(biāo)準(zhǔn)。

從“警示葡萄酒摻乙二醇案”的處理，可以得出德國司法對營業(yè)自由干預(yù)的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。國家資訊行為有時(shí)可表現(xiàn)為事實(shí)行為，有時(shí)可表現(xiàn)為具有強(qiáng)行性的行政命令，國家資訊行為性質(zhì)本身不是考量因素。資訊內(nèi)容的客觀真實(shí)性及發(fā)布程序的合法性是判斷國家資訊行為是否構(gòu)成營業(yè)自由干預(yù)的重要標(biāo)準(zhǔn)。在資訊社會(huì)，負(fù)面資訊對企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)影響甚大，資訊的內(nèi)容有誤或發(fā)布程序違法，必然會(huì)使企業(yè)經(jīng)營者的營業(yè)自由“發(fā)生全部或部分無法實(shí)現(xiàn)的效果”，構(gòu)成營業(yè)自由干預(yù)。當(dāng)然，符合法律要求(內(nèi)容正確、權(quán)力正當(dāng)、程序合法)的國家資訊行為也可能會(huì)造成特定企業(yè)經(jīng)營者的營業(yè)收入減少，但“市場參與者在基本權(quán)上，并沒有要求其他的市場參與者不能接近涉及自己的市場活動(dòng)，同時(shí)也是實(shí)現(xiàn)其自由重要的資訊的請求權(quán)。同時(shí)他也沒有要求他人僅能對其愿意如何被看待或其如何看待自己及自己產(chǎn)品的權(quán)利”［12］264-265，并且隱瞞商品缺陷不屬于營業(yè)自由的范疇，企業(yè)經(jīng)營者隱瞞商品缺陷，侵犯消費(fèi)者知情權(quán)所獲得的營業(yè)利益是一種非法利益。因國家資訊行為公布商品缺陷造成企業(yè)經(jīng)營者的營業(yè)收入并非是對企業(yè)合法營業(yè)利益的侵害，換言之，企業(yè)的合法營業(yè)利益并未因符合法律要求的國家資訊行為而發(fā)生絲毫減損，其營業(yè)自由也未出現(xiàn)“全部或部分無法實(shí)現(xiàn)的效果”。

3.憲法上之正當(dāng)化

憲法上之正當(dāng)化審查階段實(shí)質(zhì)上是一個(gè)責(zé)任排除環(huán)節(jié)，主要對憲法上責(zé)任阻卻事由進(jìn)行檢視。簡言之，基本權(quán)干預(yù)行為可否因憲法上的規(guī)定而得以正當(dāng)化。其思考邏輯如同刑事案件可因行為人的正當(dāng)防衛(wèi)而阻卻違法。憲法上之正當(dāng)化審查以基本權(quán)干預(yù)形成為前提，通過憲法上的價(jià)值衡量對基本權(quán)干預(yù)行為合憲與否作出判斷。德國聯(lián)邦政府曾就奧修教派(奧修運(yùn)動(dòng)的超覺靜坐社團(tuán))“危害性”與“假宗教性”向公眾發(fā)出公共警告引發(fā)訴訟，聯(lián)邦最高行政法院認(rèn)為:聯(lián)邦政府公共警告行為的合憲性依據(jù)乃是源自聯(lián)邦政府依據(jù)基本法第65條規(guī)定執(zhí)行職務(wù)之地位，結(jié)合源自基本法第2條第2項(xiàng)第1句(人人享有生命和身體不受侵犯的權(quán)利)與第6條第1項(xiàng)規(guī)定(婚姻和家庭受國家特別保護(hù))之國家保護(hù)義務(wù)……系爭形態(tài)的言詞侵害宗教或世界觀自由，得以因聯(lián)邦政府具有從事公關(guān)工作之憲法權(quán)限，以及聯(lián)邦政府同樣具有直接源自憲法要求之保護(hù)人性尊嚴(yán)、國民健康的義務(wù)和憲法強(qiáng)調(diào)婚姻家庭之共同體的法益而被合理化［13］。實(shí)際上，許多國家資訊行為與營業(yè)自由之間的沖突亦可依據(jù)《德國基本法》第2條所導(dǎo)出的國家基本權(quán)保障義務(wù)而得以正當(dāng)化。

(二)基本權(quán)三階審查的延伸性思考

1.保障領(lǐng)域與干預(yù)的關(guān)系之辯

基本權(quán)保障領(lǐng)域與干預(yù)緊密相聯(lián)，“基本權(quán)之保障領(lǐng)域與干預(yù)之間事實(shí)上存在著無法割舍開來的關(guān)系……如果說自由是一種寬泛、全面的自由，而保護(hù)的是個(gè)人主觀上之隨心所欲的話，那么針對所有存在于自然或事實(shí)形成之保護(hù)領(lǐng)域中的自由權(quán)而言，即使是基本權(quán)利主體的行為所受到之一般法秩序之拘束，即可被認(rèn)定是一種基本權(quán)利之干預(yù)”［12］249。如此說來，基本權(quán)干預(yù)判斷究其本質(zhì)而言，就是一項(xiàng)事實(shí)判斷，而基本權(quán)保障領(lǐng)域所構(gòu)筑的權(quán)利蕃籬本身就是對基本權(quán)利的干預(yù)?；緳?quán)是一種與生俱來的權(quán)利，但無所約束地行使必然會(huì)與社會(huì)公益、他人的基本權(quán)利發(fā)生沖突。因此，需要對基本權(quán)利的行使進(jìn)行必要限定，這種限制須以憲法定之，限制的結(jié)果就是基本權(quán)的保障領(lǐng)域。這種限制不是對基本權(quán)的干預(yù)，而是公民之間基本權(quán)均衡之約在憲法上的體現(xiàn)。在基本權(quán)三階審查思維上，保障領(lǐng)域與干預(yù)審查兩階段之間有時(shí)并非涇渭分明?；緳?quán)干預(yù)審查的邏輯起點(diǎn)是基本權(quán)干預(yù)之假定，而這假定之排除往往通過基本權(quán)保障領(lǐng)域來實(shí)現(xiàn)。換言之，基本權(quán)保障領(lǐng)域?qū)彶殡A段亦是基本權(quán)干預(yù)審查的內(nèi)容，只是提前進(jìn)行了而已。

2.期待可能性是一種正當(dāng)化理由

值得注意的是，在國家資訊行為與營業(yè)自由之間的沖突中，一項(xiàng)符合法律要求國家資訊行為因其不具備“侵害品質(zhì)”而無需討論其憲法上的正當(dāng)化問題，因?yàn)椴淮嬖诨緳?quán)干預(yù)，自然就不需要研討責(zé)任排除的問題。然而，依據(jù)傳統(tǒng)“憲法上之正當(dāng)化”理論，對于資訊內(nèi)容存在瑕疵的國家資訊行為，似乎無法得以正當(dāng)化。德國憲法法院在“警告葡萄灑摻乙二醇案”中，一反常態(tài)地直接從憲法推導(dǎo)出國家的領(lǐng)導(dǎo)任務(wù)，以使國家資訊行為獲得某種正當(dāng)性。但是這樣的正當(dāng)化模式似乎“偏離以往以法律保留原則作為審查基準(zhǔn)之模式”［10，13］，將其推及適用至存在瑕疵的國家資訊行為似乎并不恰當(dāng)。當(dāng)今世界，人類的生存和發(fā)展存在許許多多的客觀威脅，風(fēng)險(xiǎn)無處不在。國家資訊行為作為一種危險(xiǎn)防御措施，能夠起到生存照護(hù)的作用。但須知國家在面對不確定性危險(xiǎn)作出的公共警告決定本身就是一項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)決定，如果片面追求國家資訊內(nèi)容的絕對正確、過度強(qiáng)調(diào)對特定基本權(quán)的保障，則會(huì)限制政府與民眾之間的風(fēng)險(xiǎn)溝通，導(dǎo)致國家危險(xiǎn)防御功能的萎縮。而現(xiàn)實(shí)中，許多國家的政府也正處于一種兩難境地:發(fā)布公共警告可能導(dǎo)致侵權(quán)，不發(fā)布公共警告則可能會(huì)因不作為遭致訴訟。因此，需要一種新的理論來調(diào)和國家資訊行為與基本權(quán)保障之間的沖突。

人們應(yīng)當(dāng)在作出公共警告的特定情境下來評判風(fēng)險(xiǎn)決定的正當(dāng)性。“期待可能性”應(yīng)當(dāng)作為考量公共警告正當(dāng)性的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。期待可能性思想源于霍布斯的“任何法律都不能約束一個(gè)人放棄自我保全”［14］，轉(zhuǎn)換到國家角色上，憲法不能約束國家放棄其對人民整體安全的保全。公共警告是通過資訊實(shí)現(xiàn)人民整體安全保障的新興公共治理方式，不能向這樣的國家資訊行為提出過高要求，附加多余義務(wù)，不應(yīng)僅從損害結(jié)果的發(fā)生確定國家資訊行為的可責(zé)性，應(yīng)以作出國家資訊行為的客觀情境、行為主體的自身能力(特別預(yù)測風(fēng)險(xiǎn)的科技能力)為有效的判斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，期待可能性并非要摒棄對行為人主觀因素的判斷。國家資訊行為人的故意、過失仍然是常規(guī)考量內(nèi)容。期待可能性是指在行為當(dāng)時(shí)的具體情況下，期待國家資訊行為不具侵害的可能性，強(qiáng)調(diào)的是在特殊情況下，國家為了保障公共安全，決定發(fā)布公共警告是唯一或最佳的選擇，即使可能會(huì)侵犯公民的基本權(quán)利也可因“迫不得已”而阻卻違法。值得注意的是，“迫不得已”只是排除了國家資訊行為間接侵害的違法性(間接故意)，直接故意或過失從內(nèi)容上說并非是一種“迫不得已”，不能依據(jù)期待可能性而阻卻其行為的違法性。

3.“正當(dāng)化”階段中的“需求層次”

從“警示教派案”中，可知國家資訊行為的“侵害品質(zhì)”因合憲理由而正當(dāng)化，合憲并不是簡單符合憲法的規(guī)定，這其中存在一個(gè)法益衡量的過程，即國家資訊行為可因符合憲法所確立的高位階價(jià)值而具備正當(dāng)性。憲法上之正當(dāng)化審查似乎蘊(yùn)含了如同馬斯洛“需求層次”一樣的“權(quán)利需求層次”。權(quán)利本身就是滿足人們的某種需要，基本權(quán)利所保障的就是人們生理、安全、情感等方面的基本需要。因此，與其他權(quán)利相比，基本權(quán)的需求層次最低而憲法位階最高，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先得到實(shí)現(xiàn)。關(guān)于基本權(quán)內(nèi)部“需求層次”的具體劃分，《德國基本法》并沒有明確規(guī)定，基本權(quán)之間的沖突似乎只能由法官根據(jù)其在一國法治傳統(tǒng)中形成的經(jīng)驗(yàn)法則來進(jìn)行裁斷。這種經(jīng)驗(yàn)法則雖然可能因人而異，但在一國法治傳統(tǒng)下價(jià)值認(rèn)知應(yīng)當(dāng)基本相同，而在不同的國家里則可能差異甚大。另外，也可能會(huì)因?yàn)闀r(shí)代變遷而發(fā)生逆轉(zhuǎn)性的變化。

［1］肖海軍.論營業(yè)權(quán)入憲——比較憲法視野下的營業(yè)權(quán)［J］.法律科學(xué)，2005(2):16-17.

［2］李累.論憲法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)——根據(jù)人在社會(huì)中的自治地位所作的解說［J］.法制與社會(huì)發(fā)展，2004(4):61-74.

［3］林鴻潮，栗燕杰.經(jīng)營自主權(quán)在我國的公法確認(rèn)與保障［J］.云南行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2009(3):132-135.

［4］徐鋼，方立新.論勞動(dòng)權(quán)在我國憲法上的定位［J］.浙江大學(xué)學(xué)報(bào):人文社會(huì)科學(xué)版，2007(4):49-58.

［5］陳英鈐.SARS防治與人權(quán)保障——隔離與疫情發(fā)布的憲法界限［J］.(中國臺(tái)灣)憲政時(shí)代，2004(3):422-423.

［6］王廣輝.當(dāng)代中國憲法權(quán)利的發(fā)展變化［EB/OL］.(2009-10-31)［2010-7-31］.http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=158535.

［7］程燎原，王人博.權(quán)利及其救濟(jì)［M］.濟(jì)南:山東人民出版社，1998:189.

［8］李新生.侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)行政賠償案件［J］.行政法學(xué)研究，1997(4):75-76.

［9］張桐銳.論行政機(jī)關(guān)對公眾提供資訊之行為［J］.(中國臺(tái)灣)成大法學(xué)，2001(2):151-152

［10］王韻茹.淺論德國基本權(quán)釋義學(xué)的變動(dòng)［J］.(中國臺(tái)灣)成大法學(xué)，2009(1):92-93.

［11］張桐銳.論行政機(jī)關(guān)對公眾提供資訊之行為［J］.(中國臺(tái)灣)成大法學(xué)，2001(2):163-164.

［12］程明修.基本權(quán)之寬泛“保護(hù)領(lǐng)域”或狹隘“保障內(nèi)涵”——德國基本權(quán)釋義學(xué)之動(dòng)向描述［M］//城仲模教授古稀祝壽論文集編輯委員會(huì).二十一世紀(jì)公法學(xué)的新課題.中國臺(tái)灣法治暨政策研究基金會(huì)，2008:264-265.

［13］張永明.“警示教派之危害”裁定［M］//德國聯(lián)邦憲法法院裁判選輯(十一).中國臺(tái)灣“司法院”自版，2004:189-195.

［14］霍布斯.利維坦［M］.黎思復(fù)，黎廷弼，譯.北京:商務(wù)印書館，1985:234.