楊署東，孟于群

(重慶大學法學院，重慶 400044)

2014年3月菲律賓利用《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱為《公約》)爭端強制解決機制，單方強推仲裁程序，主張對仁愛礁等爭議島嶼擁有唯一主權(quán)，“歷史性地向北京發(fā)起挑戰(zhàn)”［1］。早在2013年1月，菲律賓就向中方發(fā)出外交照會和發(fā)表了所謂的南海主權(quán)仲裁聲明，擬單方強推仲裁程序。菲方舉動違反了《公約》規(guī)定和其他有效國際義務(wù)，是對中國主權(quán)的嚴重侵犯，改變不了中國對包括仁愛礁在內(nèi)的南沙群島及其附屬海域擁有主權(quán)和主權(quán)權(quán)利的國際法理據(jù)，動搖不了中國維護包括海洋權(quán)益在內(nèi)的國家主權(quán)的意志和決心。針對菲方的強推仲裁程序，中國表示不接受、不參與菲律賓單方面強推的仲裁程序(“雙不”立場)。“不接受”是指在《公約》爭端解決機構(gòu)裁定是否對爭端具有管轄權(quán)之前，中方拒絕接受菲方單方面強推的仲裁程序;“不參與”是指即便《公約》爭端解決機構(gòu)裁定對爭端享有管轄權(quán)，中方也不會參與到任何仲裁程序中去①參見中國南海研究院院長吳士存于2014年3月31日在中國中央電視臺《今日關(guān)注》節(jié)目中對“不接受”、“不參與”所作的解釋。。但是，中方并沒有清晰地解釋其所持立場的實體法和程序法理據(jù)。為此，有效厘清《公約》爭端強制解決機制的基本問題，讓《公約》機制為我所用，并立足于機制從程序法角度為中國的“雙不”立場提供國際法注解，以尋求中國主權(quán)維護之策，有助于國際社會理解和支持中國的立場主張，更好地維護中國國家主權(quán)和主權(quán)權(quán)利。

一、海洋法公約的強制性爭端解決機制

1982年4月30日第三次聯(lián)合國海洋法會議通過的《公約》為維護海洋法律秩序而建立的爭端解決機制主要規(guī)定在《公約》第15部分、第11部分第5節(jié)以及《公約》附件五、六、七、八，總共100多個條款，約占《公約》全部條款的1/4?！豆s》第15部分規(guī)定了三方面內(nèi)容:(1)一般規(guī)定(第1部分)，包括用和平方法解決爭端的義務(wù)，用爭端各方自選的和平方法解決爭端，爭端各方在爭端未得到解決時所適用的程序，交換意見的義務(wù)等;(2)有拘束力裁判的強制程序(第2部分)，包括強制程序的選擇與適用、管轄權(quán)、適用的法律等;(3)強制程序的限制和任擇性例外(第3部分)?！豆s》附件構(gòu)建了多種程序機制。

相較其他國際爭端解決機制而言，《公約》爭端解決機制的一個突出特點是其整體上的強制性［2］7，主要表現(xiàn)在:第一，《公約》將爭端強制解決機制作為《公約》整體的一個組成部分［3-4］，而不是像1958年《日內(nèi)瓦海洋公約》那樣將爭端強制解決程序以任擇議定書的方式供各國自愿選擇參加。國家在參加《公約》的同時必須一攬子接受整套的爭端解決機制，包括爭端強制解決機制，加大了機制的實用性。第二，公約在保證當事各方自選爭端解決方法的同時，強化了自選方法失敗后有拘束力裁判強制程序的啟動功能。當然，同其他國際法規(guī)則一樣，《公約》爭端解決機制也是各國意志的協(xié)調(diào)，其機制自身并不十分完備，還存有諸多缺陷。

《公約》建立的爭端解決機制是各締約國一攬子談判方式的結(jié)果和相互妥協(xié)的產(chǎn)物，同時也是沿海國堅持國家主權(quán)與大國主張海洋自由的協(xié)調(diào)意志體現(xiàn)。該爭端解決機制不僅適用于解決1982年《公約》本身的爭端，還擴展到解決與《公約》有關(guān)的其他國際海洋協(xié)定爭端，因此被稱為現(xiàn)代“海洋秩序的支柱之一”［5］。該機制吸收了國際社會解決爭端的實踐經(jīng)驗，規(guī)定了不同性質(zhì)的多元爭端強制解決方法和次序適用的多重爭端強制解決程序，是自《聯(lián)合國憲章》和《國際法院規(guī)約》以來國際爭端解決領(lǐng)域內(nèi)最重要的發(fā)展［6］，是國際社會和平解決國際爭端秩序的又一大支柱。受第三次聯(lián)合國海洋法會議上的討論以及后來公約的制訂和生效影響，越來越多的條約規(guī)定，經(jīng)爭端任何一方請求，其爭端應(yīng)提交強制程序②《公約》制定后規(guī)定有爭端強制解決機制的其他重要公約有:1988年3月10日《制止危及海上航行安全非法行為公約》第16條;1992年6月5日《聯(lián)合國生物多樣性公約》第14條;1996年11月7日《＜防止傾倒廢物及其他物質(zhì)污染海洋的公約＞1996年議定書》第16條。，出現(xiàn)了“一個明顯的傾向于強制程序的發(fā)展趨勢”③BARBARA K.The Australia and New Zealand v Japan southern bluefin tuna(Jurisdiction and admissibility):Award of the first law of the sea convention annex Ⅶ arbitral tribunal，16 the international Journal of Marine and Coastal Law，2001:289.，這無疑是國際社會在和平解決國際爭端方面所取得的重大進步。

二、海洋法公約的多元異質(zhì)性強制管轄

爭端強制解決機制的管轄問題是海洋爭端解決中的一個重要問題，管轄范圍的確定關(guān)系到爭端是適用有拘束力裁判的強制程序(司法管轄和仲裁管轄)，還是適用無拘束力的強制程序(輔助管轄，即強制調(diào)解程序)，或者不適用任何強制程序(排除管轄)。由于國際海洋爭端解決的復雜性，《公約》設(shè)立了多元的爭端強制解決機構(gòu)，進而架構(gòu)了多元的爭端解決強制管轄，但不同機構(gòu)對事的管轄存有質(zhì)的差異，其管轄的法律屬性也有質(zhì)的區(qū)別。對特定爭端性質(zhì)的判斷將決定《公約》爭端強制解決機制的可適用性，也是相關(guān)爭端解決機構(gòu)對爭端是否有管轄權(quán)的關(guān)鍵因素。例如，根據(jù)《公約》第287條第1款規(guī)定，有拘束力裁判的強制程序包括國際海洋法法庭程序、國際法院程序、仲裁法庭程序和特別仲裁法庭程序，但不同法庭解決海洋爭端的管轄范圍不一樣，各法庭對案件的管轄權(quán)并不統(tǒng)一，其管轄的法律性質(zhì)也并不相同。

(一)強制司法管轄

依據(jù)《公約》設(shè)計，強制司法管轄包括國際海洋法法庭訴訟管轄和國際法院訴訟管轄④國際法院管轄主要是依據(jù)《國際法院規(guī)約》之規(guī)定，本文不予詳述。。國際海洋法法庭依據(jù)《公約》附件六設(shè)立，主要管轄以下爭端:(1)《公約》解釋或適用的一切爭端。根據(jù)《公約》附件六第21條規(guī)定，受制于《公約》第15部分的限制和任擇性例外，法庭有權(quán)管轄依據(jù)《公約》向其提交的一切爭端。(2)任何其他授權(quán)協(xié)定具體規(guī)定的一切爭端。根據(jù)《公約》附件六第21條規(guī)定，法庭有權(quán)管轄經(jīng)授權(quán)的《公約》以外其他國際協(xié)定的爭端。(3)與《公約》主題事項有關(guān)的其他條約或公約解釋或適用的爭端。根據(jù)《公約》附件六第22條規(guī)定，經(jīng)其他條約或公約所有締約國同意，法庭有權(quán)管轄與《公約》主題事項有關(guān)的其他條約或公約的解釋或適用爭端?！豆s》為法庭行使這類管轄權(quán)規(guī)定了3個必須滿足的條件:第一，有關(guān)條約或公約的內(nèi)容必須與《公約》所包括的主題事項相關(guān);第二，該條約或公約必須是現(xiàn)行有效的;第三，該條約或公約所有締約國都同意這項管轄權(quán)由國際海洋法法庭行使［2］88。

此外，《公約》還將“剩余”強制管轄權(quán)授予國際海洋法法庭，根據(jù)《公約》第290條規(guī)定采取臨時措施和迅速釋放船只及船員的案件也由國際海洋法法庭管轄。

(二)強制仲裁管轄

依據(jù)《公約》設(shè)計，強制仲裁管轄包括《公約》附件七的仲裁法庭管轄和《公約》附件八的特別仲裁法庭管轄。

1.仲裁法庭的仲裁管轄

《公約》附件七的仲裁法庭管轄關(guān)于《公約》解釋或適用的爭端和與《公約》目的相關(guān)的其他國際協(xié)定的解釋和適用的爭端。仲裁法庭管轄起剩余備用作用，無論一國是否選擇了這種程序，如果當事國雙方意見不一致，就得接受這一仲裁程序的強制管轄。菲律賓單方強推的仲裁程序就是這一強制管轄程序。

根據(jù)《公約》第297條第一款規(guī)定，涉及沿海國行使公約規(guī)定的主權(quán)權(quán)利或管轄權(quán)時，仲裁法庭管轄的《公約》解釋或適用爭端僅限于:(1)關(guān)于沿海國被指控妨礙其他國家在專屬經(jīng)濟區(qū)的航行、飛越自由與權(quán)利和鋪設(shè)海底電纜、管道自由與權(quán)利方面的爭端;(2)關(guān)于其他國家在沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)違反《公約》或其他有效國際義務(wù)方面的爭端;(3)關(guān)于沿海國違反《公約》制訂的或主管國際組織或外交會議根據(jù)《公約》制訂的適用于沿海國的保護和保全海洋環(huán)境規(guī)則和標準方面的爭端。

關(guān)于《公約》適用和解釋的爭端須受制于《公約》第15部分規(guī)定的限制和任擇性例外，以下爭端不適用于強制仲裁:(1)適用強制調(diào)解程序的爭端;(2)聯(lián)合國安理會正在審理的爭端;(3)排除《公約》有拘束力裁判強制程序管轄的爭端。

2.特別仲裁法庭的仲裁管轄

受制于《公約》第15部分的限制和任擇性例外，向爭端他方發(fā)出書面通知后，爭端任何一方可將爭端提交《公約》附件八的特別仲裁法庭。按照《公約》附件八的規(guī)定，特別仲裁法庭管轄《公約》有關(guān)漁業(yè)、保護和保全海洋環(huán)境、海洋科學研究、航行(包括來自船只和傾倒造成污染)規(guī)定的解釋或適用爭端。

(三)強制輔助管轄

《公約》第15部分規(guī)定強制程序適用及其限制和例外時，又規(guī)定了強制調(diào)解程序，作為強制機制的輔助管轄，在一定程度上彌補了例外和限制規(guī)定對爭端解決機制強制性的減損［2］7?！豆s》附件五對強制調(diào)解程序進行了具體架構(gòu)，主要管轄:(1)《公約》第297條規(guī)定的在專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架從事海洋科學研究而發(fā)生的爭端，但爭端必須涉及沿海國按照《公約》第246條規(guī)定行使權(quán)利或斟酌決定權(quán)以及按照《公約》第253條規(guī)定決定暫停或停止研究計劃;(2)沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)享有的生物資源主權(quán)權(quán)利及其行使而產(chǎn)生的爭端;(3)《公約》第298條規(guī)定的領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架劃界爭端，或歷史性海灣或所有權(quán)爭端。對于第三類爭端，《公約》規(guī)定，如果是屬于聲明排除有拘束力裁判強制程序管轄的爭端且發(fā)生在《公約》生效之后，經(jīng)爭端各方談判，爭端未能在合理期間內(nèi)得到解決，只要爭端任何一方請求，聲明國家應(yīng)同意將爭端提交至附件五所規(guī)定的強制調(diào)解程序。

強制調(diào)解程序有兩個特點:其一，在方式上，該程序?qū)ζ涫芾矸秶鷥?nèi)的爭端是強制性的，如果一方當事國不接受，并不阻礙調(diào)解程序的進行;其二，在拘束力上，調(diào)解委員會的報告，包括結(jié)論和建議，對爭端各方均無拘束力。

(四)強制排除管轄

根據(jù)《公約》第298條規(guī)定的強制程序限制和任擇性例外，締約國可以對如下爭端，通過書面聲明的方式，排除有拘束力裁判強制程序的管轄:(1)關(guān)于《公約》領(lǐng)海劃界(第15條)、專屬經(jīng)濟區(qū)劃界(第74條)和大陸架劃界(第83條)之規(guī)定的解釋或適用爭端和歷史性海灣或所有權(quán)爭端;(2)包括非商業(yè)服務(wù)性質(zhì)的政府船只和飛機所從事活動在內(nèi)的軍事活動引發(fā)的爭端;(3)第297條第2款和第3款規(guī)定的不屬于法院或法庭管轄的沿海國為行使主權(quán)權(quán)利或管轄權(quán)而采取法律執(zhí)行活動引發(fā)的爭端［7］;(4)聯(lián)合國安理會依《聯(lián)合國憲章》履行職責所產(chǎn)生的爭端。

此外，如果爭端涉及到《公約》關(guān)于專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架海洋科學研究規(guī)定的解釋和適用時，沿海國無需同意將以下幾類爭端提交強制解決程序:(1)根據(jù)《公約》第246條規(guī)定行使權(quán)利或斟酌決定權(quán)而產(chǎn)生的爭端;(2)根據(jù)《公約》第253條規(guī)定暫?；蛲Ｖ寡芯坑媱澏l(fā)生的爭端;(3)沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)享有的生物資源主權(quán)權(quán)利及其行使而引發(fā)的爭端。

三、海洋法公約的多重次序性強制程序

《公約》對復雜的爭端解決強制程序予以了次序性安排，除核心強制程序(審裁程序)外，還構(gòu)建了依次遵循的前置程序、識別程序、初步程序等多重輔助程序。

(一)前置程序

《公約》的爭端解決并不是一開始就直接啟動有拘束力裁判的強制程序，而是將談判等政治方法作為適用強制程序的一種前置程序。只有在締約國采用自選和平方法解決爭端失敗后，才會導致有拘束力裁判強制程序的適用，包括司法程序和仲裁程序。按照《公約》第15部分規(guī)定，爭端當事方負有義務(wù)首先以自選和平方法解決爭端，包括談判、調(diào)查、調(diào)解、交換意見以及其他和平的方法。

(二)識別程序

如果爭端未能以當事方自選的和平方法加以解決，首先需要識別爭端是否受《公約》第297條規(guī)定所限制，或者爭端是否是當事方根據(jù)《公約》第298條規(guī)定所排除的。

如果爭端被識別為不受限制或排除的，將根據(jù)《公約》第15部分規(guī)定適用有拘束力裁判的強制程序，此時還需要進一步識別爭端當事方是否選擇了同樣的爭端解決程序。

如果當事方選擇了同樣的爭端解決程序，就可以根據(jù)《公約》第287條規(guī)定在國際海洋法法庭、國際法院、仲裁法庭和特別仲裁法庭中的任何爭端解決機構(gòu)解決所發(fā)生的爭端。

如果當事方?jīng)]有選擇同樣的爭端解決程序，則應(yīng)由附件七的仲裁法庭進行強制仲裁或是啟動附件八的特別仲裁程序。

如果爭端被識別為受限制或排除的，可直接適用《公約》附件五規(guī)定的強制調(diào)解程序。

(三)初步程序

《公約》第294條設(shè)計了一道“初步程序”，供爭端當事方提出初步反對主張或由法院或法庭主動適用初步程序，以確定法院或法庭是否對案件繼續(xù)進行實質(zhì)審理和裁決。

根據(jù)《公約》第294條第1款規(guī)定，針對當事方根據(jù)《公約》第297條所指爭端而提出的申請，《公約》第287條所規(guī)定的具有強制管轄權(quán)的法院或法庭在經(jīng)任何一方請求后，應(yīng)決定該申請是否構(gòu)成濫用法律程序或依據(jù)初步證明是否有理由;法院或法庭也可在當事方?jīng)]有請求的情況下，主動自行審查申請并對此做出決定。如果法院或法庭認定申請構(gòu)成濫用法律程序或者依據(jù)初步證明沒有理由，法院或法庭不應(yīng)對申請進行實質(zhì)審理和裁決或采取其他任何進一步行動。根據(jù)《公約》第294條第2款規(guī)定，法院或法庭收到前述申請后，應(yīng)立即通知爭端其他各方，同時指定可請求按照第1款規(guī)定做出決定的合理期限。第294條第3款規(guī)定，《公約》第294條之規(guī)定不影響爭端各方依程序規(guī)則提出初步反對的任何權(quán)利。

(四)審裁程序

審裁程序包括審訊程序和裁判程序。經(jīng)歷前三個形式程序判定，如果認定法院或法庭對爭端具有管轄權(quán)，爭端將進入實質(zhì)審理和裁決階段。根據(jù)《公約》相關(guān)附件規(guī)定，審裁程序大致包括庭審工作的主持、辯論終結(jié)方式和時間的決定、收受證據(jù)的安排、“不到案”的處理以及法官的投票裁決等。

就有拘束力裁判的強制程序而言，附件六的國際海洋法法庭和附件七的仲裁法庭在審裁程序上相似。如附件六《國際海洋法法院規(guī)約》(以下簡稱《規(guī)約》)第28條和附件七《仲裁》第9條對“不到案”情形作了相同的處理規(guī)定，其處理方式類似于國際法院的缺席判決方式。《規(guī)約》和《仲裁》規(guī)定了與國內(nèi)法院近似的回避制度，但沒有規(guī)定具體的落實措施，且排除了該制度對法庭庭長的適用;《規(guī)約》和《仲裁》規(guī)定了與國際法院相同的案件表決機制;《規(guī)約》和《仲裁》還規(guī)定了裁決的性質(zhì):“裁決是確定性的，爭端各方均應(yīng)遵守裁決?！雹莞郊秶H海洋法法庭規(guī)約》第33條;附件七《仲裁》第11條。但沒有規(guī)定相應(yīng)的執(zhí)行辦法、手段和措施。

四、中國的海洋法公約機制對策

從以上對爭端解決機制的強制性分析，結(jié)合中菲南海爭端實際可以判斷，菲律賓強推的仲裁程序有“濫用法律程序”之嫌［8］。雖然菲方使用“訴訟技巧”，企圖繞開中國已書面聲明排除強制管轄的事項，但中菲南海爭端的實質(zhì)仍然是屬于爭端強制解決機制不可裁的事項。如果仲裁庭強制仲裁了案件，無疑會有損中國國家主權(quán)，也會對《公約》爭端強制解決機制構(gòu)成嚴重挑戰(zhàn)。我們完全可以從爭端強制解決機制自身出發(fā)，通過國際社會平臺，充分闡明我方對菲方強推仲裁程序所持“雙不”立場的國際法理據(jù)，為日后類似侵蝕中國主權(quán)的行為提供預防性立場注解，以維護中國的國家主權(quán)，同時也為維護《公約》爭端強制解決機制的嚴肅性、防止惡意減損，表達出中國的擔憂和努力。

(一)充分利用前置程序

根據(jù)《公約》第281條第1款規(guī)定，涉及《公約》解釋或適用的爭端，如果締約各國通過協(xié)議選擇了和平解決爭端的方法，即自選方法，那么只有在自選方法未能使爭端得到解決，且其協(xié)議不排斥其他程序時，才能適用《公約》第15部分所規(guī)定的強制程序。

在中菲等南海各國共同參加的《南海各方行為宣言》(以下簡稱《宣言》)中，各方承諾:信守包括《公約》在內(nèi)的普遍接受的國際法原則，由爭端國家各方通過友好磋商和談判，以和平方法解決領(lǐng)土與管轄權(quán)爭端;本著合作與諒解精神，建立信任，在相關(guān)各方國防、軍隊官員間開展對話和交換意見⑥參見《南海各方行為宣言》第4條。?！缎浴芬?guī)定的“由爭端國家各方通過友好磋商和談判，以和平方法解決領(lǐng)土和管轄權(quán)爭端”就是《公約》所指的“自選方法”。即使說《宣言》本身可能系政治性的，不具有拘束力，但是中菲兩國其后的國際交往實踐遵循了與《宣言》承諾完全一致的共識⑦在2004年9月簽署的中菲聯(lián)合新聞公報中，雙方同意根據(jù)包括1982年《聯(lián)合國海洋法公約》在內(nèi)的公認的國際法準則，推動和平解決有關(guān)爭議，雙方一致同意盡快積極落實中國與東盟于2002年簽署的《南海各方行為宣言》。2004年11月中菲簽署了《在南海共同研究油氣資源協(xié)議》，2005年3月中菲越三國石油公司簽訂了《在南中國海協(xié)議區(qū)三方聯(lián)合海洋地震工作協(xié)議》，這些協(xié)議均體現(xiàn)了通過友好協(xié)商解決爭議的共識。參見《中華人民共和國政府與菲律賓共和國政府聯(lián)合新聞公報》(《中華人民共和國國務(wù)院公報》，2004年第34期35-36頁);參見鐘飛騰《國內(nèi)政治與南海問題的制度化》(《當代亞太》，2012年第3期94-115頁)。，這說明中菲之間存有和平解決爭端自選方法的默示協(xié)定或事實協(xié)定。由此可見，南海爭端國家各方承擔了首先用友好協(xié)商和談判方法解決相互間爭端的國際義務(wù)，這是將案件提交國際法庭的前提條件，而申請書的可接受性也取決于這些義務(wù)是否得到遵守⑧Aegean Sea Continental Shelf Case(Greece v.Turkey)，Jurisdiction，Judgment of 19 December 1978，ICJ reports 1978，p.3，para.29.See also Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v.United States of America)，Jurisdiction and Admissibility，Judgment of26 November 1984，ICJReport1984，para.106 ～108;Cameroon v.Nigeria，Preliminary Objection，p.303.，爭端國家各方理應(yīng)首先善意履行協(xié)商和談判義務(wù)，但菲律賓單方強推仲裁前沒有滿足這一前置程序義務(wù)要求。

根據(jù)《公約》第283條第2款規(guī)定，如果自選方法程序已經(jīng)終止，但爭端還未解決，或者已達成解決辦法而需要就其實施問題進行協(xié)商，當事方應(yīng)迅速交換意見。但是，菲律賓單方強推仲裁前未就仲裁所涉問題同中國交換過意見，以履行前置程序義務(wù)。就菲方提請仲裁解決的“九段線”和“島嶼制度”［9］等爭端，中菲并無交換意見之實:菲方在照會中只涉及了1995年、1997年和2012年就美濟礁和黃巖島主權(quán)歸屬問題與中方的意見交換［10］97，無就仲裁申請所涉爭端事宜與中方交換意見的任何說明。菲方以不可仲裁的島礁主權(quán)爭端的外交磋商為據(jù)，“論證其已履行了交換意見的義務(wù)，屬于偷換概念”［11］99。

因此，我們有必要向國際社會和《公約》爭端強制解決機構(gòu)澄清:菲方?jīng)]有履行《公約》苛予的有效國際義務(wù)，沒有滿足訴請強制仲裁的前置程序要求，中國不接受、不參與菲律賓單方面強推的仲裁程序符合《公約》規(guī)定，完全是合法和正當?shù)摹?/p>

(二)合理利用初步程序

如前所述，案件進入實質(zhì)審理之前，爭端他方可提出初步反對主張，初步反對主張具有阻卻案件進入實質(zhì)審理的功效。目前，就菲方強推的仲裁程序，法庭正處于審議其是否具有管轄權(quán)的階段。如果審議結(jié)果是法庭對案件沒有管轄權(quán)，菲方所幻想的國際仲裁就將破滅;如果審議結(jié)果是法庭具有管轄權(quán)，接下來就會對案件進行實質(zhì)審理。如果法庭在沒有聽取中方主張的情況下做出了不利于中方的裁決(類似于國內(nèi)法院的缺席判決)，這顯然會對中國國家主權(quán)造成極大的損害，難以得到中國社會的認同;爭端強制解決機制的合理性和法庭的公正性也必然遭到質(zhì)疑。雖然仲裁結(jié)果不具有執(zhí)行上的強制性，但也會給中國造成國際輿論壓力，對維護中國南海主權(quán)產(chǎn)生阻礙。

考慮到可能會有的不利結(jié)果，在堅持不接受單方強推仲裁這一立場的同時，中國可考慮利用初步程序提出自己的反對主張，或通過一定途徑向《公約》爭端強制解決機構(gòu)闡明中國立場的事實根據(jù)和國際法理由，使其能在充分了解中方理據(jù)的基礎(chǔ)上予以權(quán)衡，也表明中國維護南海主權(quán)的決心。

(三)有效利用對事管轄

根據(jù)《公約》第15部分的任擇性例外條款規(guī)定，只要不妨害《公約》第15部分第一節(jié)義務(wù)的履行，《公約》參加國均可以通過書面聲明，將如下爭端排除在有拘束力裁判的強制管轄范圍之外:關(guān)于劃定海洋邊界的第15條、第74條、第83條規(guī)定的解釋或適用爭端和歷史性海灣或所有權(quán)爭端。《公約》還規(guī)定，如果法庭審理必然涉及將大陸或島嶼陸地領(lǐng)土主權(quán)或其他權(quán)利一并審議時，任何爭端均不應(yīng)提交至這一有拘束力裁判的強制管轄程序。

中國政府在2006年已對相關(guān)強制程序作出排除性聲明:“中華人民共和國政府不接受由公約第15部分第二節(jié)有關(guān)公約第298條第1款(a)、(b)和(c)所有爭端類別所規(guī)定的任何程序?！保?1］從中國解決國際爭端的一貫立場和實踐看，我們一向強調(diào)主權(quán)國家解決國際爭端的自主性，堅持通過政治方式，以“和平友好協(xié)商”為原則［12］，通常拒絕不了解情況的第三方介入;從《公約》爭端解決機制本身及處理海洋劃界爭端的國際實踐看，由于爭端解決機制自身的不完備性，在可裁判性上缺乏明確而穩(wěn)定的標準，致使爭端解決機制解決爭端具有很大的不確定性。因此，中國排除《公約》爭端強制解決機制對領(lǐng)土主權(quán)歸屬、海洋劃界等問題的適用具有合理性，中國不接受菲方強推的仲裁程序也是情理之中的事。

菲律賓的仲裁申請要求仲裁庭裁定:中國的九段線是無效的;菲方享有以領(lǐng)海基線為基礎(chǔ)而劃定的12海里領(lǐng)海、200海里專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架;中國停止在菲方專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)干涉航行自由和其他以開發(fā)自然資源為目的的活動。菲方的訴求表面上是質(zhì)疑中國的九段線和聲索相關(guān)海域的主權(quán)權(quán)利，但實為菲方非法侵占中國南海的部分島礁而引發(fā)的島礁主權(quán)和海域劃界爭端，這是同一問題不可分割的兩個側(cè)面。依據(jù)《公約》第15部分框架提起的訴訟必須是關(guān)于《公約》的解釋和適用方面的爭端，而菲方提交的仲裁所涉及的問題不屬于《公約》爭端強制解決程序所管轄的公約解釋和適用爭端。菲律賓企圖繞開中國的排除性聲明，將島礁主權(quán)和劃界爭議包裝成國際仲裁庭可以受理的《公約》解釋或適用爭端。

為此，我們有必要讓國際社會清楚地意識到，如果“如何表達一個爭端成為公約下法院或法庭決定是否對案件具有管轄權(quán)的關(guān)鍵，而不是根據(jù)爭端的實質(zhì)來決定是否有管轄權(quán)”，那么這將意味著將來可能發(fā)生的任何海洋爭端，倘若涉及有拘束力裁判強制程序的排除性聲明，則爭端其他方都可采用這樣的訴訟技巧使之表面上成為可受理的案件，那么爭端一方的排除性聲明就不再具有排除適用的價值和意義了。這無疑將對爭端強制解決機制構(gòu)成巨大的挑戰(zhàn)，嚴重威脅爭端強制解決機制的嚴肅性和有效性。

(四)輔助利用時間效力

針對菲方對中國九段線合法性提出的質(zhì)疑，我們有必要讓國際社會認清該爭議所涉的基本事實和法理:中國的九段線是1947年民國政府確定并于1948年正式對外公布的［13］;九段線不是依據(jù)《公約》設(shè)立的，而是依據(jù)習慣國際法有關(guān)歷史性權(quán)利的規(guī)則而設(shè)立的，九段線先于1994年《公約》的生效就已經(jīng)存在近半個世紀。根據(jù)“法不溯及既往”的一般法律原則和《維也納條約法公約》的相關(guān)規(guī)定，不能用今天的規(guī)則去約束過去的行為?！豆s》沒有權(quán)利要求中國先于《公約》存在的權(quán)利和事實必須符合《公約》的相關(guān)規(guī)定，同時這也是一個與《公約》的適用和解釋無關(guān)的問題。因此，對中國九段線的合法性判定在《公約》爭端強制解決機制下不具有可仲裁性，《公約》爭端強制解決機構(gòu)沒有權(quán)利對中國南海九段線的合法性問題進行判定。

(五)因勢利用裁決屬性

依照一般國際法理，國際仲裁本身不具有法律制裁的性質(zhì)，仲裁裁決不能強制執(zhí)行，是由爭端當事國基于道義責任、自覺履行義務(wù)而執(zhí)行的。盡管《規(guī)約》和《仲裁》均規(guī)定，“裁決是確定性的、爭端各方均應(yīng)遵守裁決”，但沒有規(guī)定執(zhí)行辦法、手段和措施，這說明《公約》有拘束力裁判的強制程序僅具有管轄上的強制性，而不具有執(zhí)行上的強制性。因此，針對菲方強推的仲裁程序，即使法庭不顧中方多次重申的“雙不”立場和國際法理據(jù)，確定其對案件具有管轄權(quán)，經(jīng)過缺席審理后又支持了菲方訴求，我們完全可以利用爭端強制解決機制的裁決和國際仲裁裁決本身缺乏執(zhí)行上的強制性這一裁決屬性，擱置仲裁裁決，以維護中國國家主權(quán)。當今國際社會并不存在凌駕于主權(quán)國家之上的強制執(zhí)行機構(gòu)和機制，國際法院判決得不到有效執(zhí)行都已成常態(tài)，《公約》本身也沒有規(guī)定其爭端解決機構(gòu)所做裁決的具體執(zhí)行問題，我們不理睬菲律賓單方強推的仲裁裁決，無可厚非。這樣或許會造成國際輿論壓力，但與國家主權(quán)權(quán)益相比較，這是不二的選擇;由于已有中國的“雙不”立場鋪墊，長期來看，也不至于造成國際輿論持久性一邊倒的不利局面;同時這樣做還進一步向國際社會表明了維護中國國家主權(quán)的堅強意志和決心，堅持了任何國家、國際機構(gòu)必須尊重包括國家主權(quán)在內(nèi)的中國核心利益的一貫立場。

五、結(jié)束語

隨著區(qū)外大國在南海問題上的介入，日本在東海釣魚島問題上不斷挑起事端［14］，南海局勢進一步升溫。日本是否也會仿效菲律賓，將中日釣魚島爭端問題細分化推向國際仲裁。目前，南海問題已經(jīng)趨向于國際化和法律化［15］，中國今后在維護海域主權(quán)上應(yīng)如何加強法理維權(quán)力度。由于《公約》的爭端強制解決機制適用范圍并沒有涵蓋所有的海洋爭端，各國對海洋的主張和利用也在不斷發(fā)展，海洋爭端強制解決機制對未來可能發(fā)生的海洋爭端是否具有預見性?作為公約的締約國，中國當然受《公約》約束，雖然我們將一些爭端排除在有拘束力的強制程序之外，但仍還有許多爭端屬于強制程序適用的范圍，如船員釋放等。同時我們還需預防更多的爭端他方通過爭端細分化將次級爭端包裝提交至《公約》爭端強制解決機構(gòu)的可能，不能讓其利用爭端強制解決機制肆意妄為?！豆s》的爭端強制解決機制對中國提出挑戰(zhàn)的同時，也為中國維護自身海洋權(quán)益提供了新途徑，我們要讓其為我所用，而非被動適用。要將中國建設(shè)成為海洋強國，我們必須參與主導國際規(guī)則的制定，引領(lǐng)公正、合理的世界海洋秩序。這些問題值得我們進一步深思，實有必要繼續(xù)加強對《公約》及其爭端解決機制的深入研究。更為主要的是，由于地緣限制，中國實際上是一個“地理不利”的海洋國家，我們必須全力提升綜合國力，以維護國家主權(quán)和海洋權(quán)益，正如孫中山發(fā)現(xiàn)太平洋之中國海權(quán)的重要性時發(fā)出的建立強大國防的呼喚:“今日要務(wù)，在乎擴張軍備，以完成鞏固之國防，然后與世界列強并駕齊驅(qū)?！保?6］與此同時，中國應(yīng)積極推動地區(qū)安全交流與合作，在和平共處五項原則的指引下，構(gòu)建共同、綜合、合作、可持續(xù)的亞洲安全觀，走出一條共建、共享、共贏的亞洲安全之路。

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