曾恩泉，陳伯禮，鄧振華，陳紅

(1.川北醫(yī)學院法醫(yī)學系，四川 南充 637000;2.重慶大學法學院，重慶 400044;3.四川大學華西基礎醫(yī)學與法醫(yī)學院，四川 成都 610041;4.川北醫(yī)學院附屬醫(yī)院，四川 南充 637000)

《侵權責任法》實施至今，醫(yī)療損害侵權案件的鑒定依然在醫(yī)學會鑒定與法醫(yī)學鑒定的軌道上繼續(xù)運行。學界圍繞如何建立符合中國國情的統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定制度進行了熱烈的討論和研究，有觀點認為，基于《醫(yī)療事故處理條例》所建立起來的醫(yī)學會鑒定制度已經(jīng)比較完備和成熟，而法醫(yī)既不懂醫(yī)也不懂法，醫(yī)療損害鑒定應當由醫(yī)學會鑒定［1－3］。對此，有必要對法醫(yī)從事醫(yī)療損害鑒定的歷史、現(xiàn)實和法律依據(jù)進行梳理和考察，為建立符合中國國情的醫(yī)療損害鑒定模式提供參考。

1 法醫(yī)從事醫(yī)療損害鑒定的歷史由來已久

法醫(yī)在醫(yī)療事故糾紛案件的鑒定中發(fā)揮重要作用的歷史可以追溯到民國時期。民國早期因缺乏專門性鑒定機構(gòu)和鑒定人，法院受理的醫(yī)事訴訟案件常常不經(jīng)過醫(yī)學鑒定即進行審判［4］。知名學者梁啟超被北京協(xié)和醫(yī)院誤切腎臟成為早期最著名醫(yī)療案件。當日因為值班護士術前用碘劑錯標手術部位，手術醫(yī)生也未仔細核對，而將其健康右腎切除。術后醫(yī)師立刻發(fā)現(xiàn)失誤，醫(yī)院考慮“協(xié)和醫(yī)院的名聲攸關”而將這一重大醫(yī)療過失事件作為“最高機密”封藏，有關責任人調(diào)離醫(yī)院了事［5］。以當年無論醫(yī)術還是醫(yī)德皆可稱醫(yī)界楷模的協(xié)和醫(yī)院之聲望地位，皆不能坦承錯誤反而極盡遮掩之能事，更可見法律公正和鑒定中立對于社會的極端重要性。

北京大學醫(yī)學部于1928年成立我國第一家法醫(yī)學教研室，之后1932年上海設立司法行政部法醫(yī)學研究所，向社會各界傳播法醫(yī)學知識，開展人才教育和培養(yǎng)，同時也開始履行鑒定職能。1935年各省高等法院內(nèi)基本設立法醫(yī)學檢驗室，醫(yī)療訴訟案件也開始出現(xiàn)由法醫(yī)進行鑒定的局面［6］。1933年中華醫(yī)學會設立的醫(yī)師業(yè)務保障委員會即建議，醫(yī)事訴訟案件應由正式法醫(yī)鑒定［7］，說明醫(yī)學界對法醫(yī)從事醫(yī)療糾紛鑒定持認同態(tài)度。民國政府司法行政部1947年通令全國法院和司法機關，要求醫(yī)療訴訟案件必須依據(jù)法醫(yī)鑒定結(jié)論方可進行裁決，該通令在法律上進一步確立了法醫(yī)鑒定的訴訟地位和證據(jù)作用［8］。

新中國成立之初的1950年，衛(wèi)生部發(fā)布的《尸體解剖暫行條例》即已規(guī)定“法醫(yī)解剖”事項。當時的醫(yī)療糾紛死亡原因鑒定一般是委托高等醫(yī)學院校的法醫(yī)進行［9］。醫(yī)學院校的法醫(yī)教學研究機構(gòu)是最早介入醫(yī)療糾紛法醫(yī)鑒定的機構(gòu)之一，比如原同濟醫(yī)科大學法醫(yī)病理學教研室在1955年至1997年之間共進行了316例醫(yī)療糾紛案件的尸體解剖工作［10］?？梢?，法醫(yī)參與醫(yī)療損害鑒定在我國具有深厚的歷史淵源。

在1978年改革開放前，為彌補法官醫(yī)學知識欠缺的不足，法院會聘請有醫(yī)學臨床經(jīng)驗的學者和醫(yī)務工作者擔任人民陪審員，在審理醫(yī)療糾紛案件時從醫(yī)學專業(yè)知識方面給法官提供幫助。改革開放之后，各地才開始先后制定和出臺相關條例和規(guī)定，對醫(yī)療糾紛案件的鑒定問題進行規(guī)范［11］。但從全國層面來看，改革開放后至1987年頒布《醫(yī)療事故處理辦法》期間，我國法院處理醫(yī)療糾紛案件時并沒有完整統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定法律制度。但在法醫(yī)鑒定和法院主導的醫(yī)療糾紛案件處置模式下，因醫(yī)療糾紛發(fā)生數(shù)量少，醫(yī)患矛盾并未過于凸顯。

1984年中共第十二屆三中全會通過了《中共中央關于經(jīng)濟體制改革的決定》。1985年4月，國務院批轉(zhuǎn)的衛(wèi)生部《關于衛(wèi)生工作改革若干政策問題的報告》提出:“必須進行改革，放寬政策，簡政放權，多方集資，開闊發(fā)展衛(wèi)生事業(yè)的路子，把衛(wèi)生工作搞好”，確立了醫(yī)療衛(wèi)生服務市場化的改革方向。1987年6月29日，國務院發(fā)布《醫(yī)療事故處理辦法》(以下簡稱《辦法》)，明確規(guī)定發(fā)生醫(yī)療事故的醫(yī)療機構(gòu)應當補償患者損失［12］。《辦法》第十條明確規(guī)定:凡發(fā)生醫(yī)療事故或事件、臨床診斷不能明確死亡原因的，在有條件的地方必須進行尸檢。尸檢應在死后48 h以內(nèi)，由衛(wèi)生行政部門指定醫(yī)院病理解剖技術人員進行，有條件的應當請當?shù)胤ㄡt(yī)參加。第十二條明確規(guī)定:省、自治區(qū)、直轄市級鑒定委員會可以吸收法醫(yī)參加。法醫(yī)仍然在醫(yī)療事故技術鑒定中擔任重要角色。

自1998年以后，《辦法》規(guī)定的醫(yī)療事故技術鑒定壟斷體制帶來的種種弊端，引發(fā)了各地法院的自下而上的抵制運動，人們重新重視法醫(yī)在醫(yī)療損害鑒定中的重要作用。鑒于社會的廣泛詬病特別是對醫(yī)療事故鑒定公正性和賠償標準過低的質(zhì)疑，2002年9月1日起開始施行的《醫(yī)療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)規(guī)定，設區(qū)的市級地方醫(yī)學會和省、自治區(qū)、直轄市直接管轄的縣(市)地方醫(yī)學會負責組織首次醫(yī)療事故技術鑒定工作。省、自治區(qū)、直轄市地方醫(yī)學會負責組織再次鑒定工作。必要時，中華醫(yī)學會可以組織疑難、復雜并在全國有重大影響的醫(yī)療事故爭議的技術鑒定工作。以此為標志，醫(yī)學會作為醫(yī)療事故鑒定的組織實施機構(gòu)方才首次登上我國歷史舞臺，并建構(gòu)了類似法院層級審判的再鑒制度。

2003年1月6日最高人民法院頒布的《關于參照〈醫(yī)療事故處理條例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》(以下簡稱《通知》)規(guī)定:人民法院在民事審判中，根據(jù)當事人的申請或者依職權決定進行醫(yī)療事故司法鑒定的，交由《條例》所規(guī)定的醫(yī)學會組織鑒定。因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定。該通知作為司法解釋文件，規(guī)定了醫(yī)療糾紛案件案由、適用法律和鑒定體制的“二元化”，從司法解釋角度認可了法醫(yī)參與醫(yī)療損害鑒定的合法地位。

全國人大《關于司法鑒定管理問題的決定》(以下簡稱《決定》)于2005年10月1日起施行，之前各級人民法院設立的鑒定機構(gòu)被全部取消，大量社會性司法鑒定機構(gòu)紛紛應運而生。醫(yī)療糾紛案件的當事人(多為患方)開始大量選擇法醫(yī)司法鑒定機構(gòu)進行醫(yī)療過錯鑒定。

《侵權責任法》于2010年實施后，從民事訴訟領域統(tǒng)一了醫(yī)療損害的表述。醫(yī)療損害司法鑒定成為越來越多當事人的首選鑒定方式，醫(yī)療損害法醫(yī)司法鑒定獲得了法律和社會的廣泛認可。

2 法醫(yī)醫(yī)療損害鑒定與醫(yī)學會鑒定的現(xiàn)實比較

2005年6月至2005年7月，中華醫(yī)院管理學會在對全國270家各級醫(yī)院所做的相關調(diào)查顯示:全國三級甲等醫(yī)院每年發(fā)生醫(yī)療糾紛中，要求賠償?shù)挠?00例左右，到法院訴訟的有20～30例左右，二級醫(yī)院每年發(fā)生20例左右，到法院訴訟的有5例左右，而賠償?shù)臄?shù)額三級甲等醫(yī)院一年一般在100萬元左右［13］。2013年8月中華醫(yī)學會醫(yī)療事故鑒定辦公室發(fā)布消息稱，擁有17萬名醫(yī)學專家的醫(yī)鑒專家?guī)斓尼t(yī)學會2002年至2012年11年來共組織醫(yī)療事故技術鑒定11萬例次［14］，粗略計算人均參與例次不到0.06次/年，并且這些醫(yī)學鑒定專家均為各級醫(yī)療機構(gòu)的專職醫(yī)師，從事醫(yī)療事故鑒定均為兼職。

2008年，在太原召開的一個關于醫(yī)療糾紛全國性的內(nèi)部會議上披露，全國經(jīng)各級衛(wèi)生主管部門鑒定的醫(yī)療糾紛案件，每年超過百萬起，平均每年每家醫(yī)療機構(gòu)發(fā)生醫(yī)療糾紛的數(shù)量達40起左右［15］。來自國家衛(wèi)計委的數(shù)據(jù)顯示，2013年全國醫(yī)療機構(gòu)門診接待數(shù)量為73億人次，發(fā)生醫(yī)療糾紛為7萬件左右［16］。

數(shù)據(jù)觸目驚心，從側(cè)面顯示了醫(yī)學會醫(yī)療事故鑒定模式自身存在著無法定紛止爭的重大缺陷，衛(wèi)生部和醫(yī)學會在忙于將醫(yī)療事故鑒定權收歸囊中的同時，卻并未發(fā)揮醫(yī)療事故鑒定在促進醫(yī)學科學發(fā)展與和諧醫(yī)患關系方面的應盡職責。

從實踐的現(xiàn)實情況來看，醫(yī)學會醫(yī)療事故技術鑒定的業(yè)務量相比于龐大的就醫(yī)人群來說比例是很小的。據(jù)2010年7月5日健康報報道，中華醫(yī)學會自2002年承擔醫(yī)療事故技術鑒定工作以來，累計在全國建立鑒定機構(gòu)400個，工作人員1 500名，建立的醫(yī)鑒專家?guī)鞊碛?0萬名醫(yī)學專家。8年來全國醫(yī)學會共組織醫(yī)療事故技術鑒定8萬例次。不低于2/3的案例由法院委托，首次鑒定后有1/4申請再次鑒定。全國數(shù)年來首次鑒定的平均事故率穩(wěn)定在35%～37%之間，再次鑒定的平均事故率在51% ～53%之間，兩次鑒定結(jié)論基本符合率在3/4以上［17］。

盡管沒有司法鑒定機構(gòu)關于醫(yī)療損害法醫(yī)學鑒定的權威統(tǒng)計數(shù)據(jù)，但從以下權威統(tǒng)計報道可以推測出司法鑒定機構(gòu)從事醫(yī)療損害法醫(yī)學鑒定的大致情況。截至2011年底，全國經(jīng)省級司法行政機關審核登記的“三大類”(均含計算機鑒定、電子數(shù)據(jù)鑒定，下同)司法鑒定機構(gòu)共計2 284家。其中法醫(yī)臨床鑒定機構(gòu)所占比例最高，約為全國司法鑒定機構(gòu)總數(shù)的80.1%。衛(wèi)生部門設立的1 495家，教育部門設立的119家?？蒲胁块T設立的50家，企業(yè)設立的219家，社會團體設立的88家.其他組織設立的313家，衛(wèi)生部門設立機構(gòu)占全國“三大類”司法鑒定機構(gòu)總數(shù)的65.5%。全國經(jīng)各省級司法行政機關審核登記的“三大類”司法鑒定人共計26 294名。2011年全年，經(jīng)各省級司法行政機關審核登記的司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人完成“三大類”司法鑒定業(yè)務數(shù)量共計1 180 414件。法醫(yī)臨床鑒定839 765件，占全部鑒定業(yè)務量的71%。即使按醫(yī)療損害鑒定業(yè)務量只占1%的比例計算，2011年的業(yè)務量應該在8千件以上。2011年投訴司法鑒定機構(gòu)的舉報共922件，其中不予受理的340件，查證不實或無法查實的376件.經(jīng)過調(diào)查給予相應處理的共l61件［18］。可以推算，即使將全部投訴均算作醫(yī)療損害鑒定的投訴，投訴率也不到12%。與前述醫(yī)學會鑒定的再鑒率和錯鑒率1/4相比，鑒定質(zhì)量和社會效果不言而喻。

羅秀，楊洪斌以西部某中等城市某三級甲等醫(yī)院連續(xù)七年的醫(yī)療糾紛案卷為研究對象，以《侵權責任法》的實施時間為觀察點，共調(diào)查2005年至2011年醫(yī)療糾紛案例196例。2010年7月1日前133例，年均24.2例;2010年7月1日后63例，年均42例。其被調(diào)查的案例中，共有29例進行了鑒定。2010年7月前15例，其中醫(yī)療事故技術鑒定12 例(占80.0%)，司法鑒定3 例(占20.0%);2010年7月后 14例，醫(yī)療事故技術鑒定 5例(占35.7%)，司法鑒定9例(占64.3%)。顯示在《侵權責任法》頒布后，該研究表明，《侵權責任法》實施后，醫(yī)療糾紛呈現(xiàn)出選擇司法鑒定的比例較之前上升、傾向以民事訴訟的形式解決糾紛的特點［19］。

2013年4月《國際法醫(yī)學雜志》刊載《醫(yī)療事故與醫(yī)療責任－鑒定方法與評價標準歐洲指南》，該指南指出醫(yī)療責任鑒定任命專家應當由法醫(yī)擔任。制定該指南的專家包括德國、法國、意大利等十多個歐洲國家的專業(yè)人士。該指南表明，法醫(yī)從事醫(yī)療損害鑒定已是國際趨勢［20］。

可見，無論從醫(yī)療損害的鑒定數(shù)量、鑒定意見的質(zhì)量、鑒定組織者人選的國際共識還是民眾的選擇傾向來看，法醫(yī)參與醫(yī)療損害鑒定都有著強大的生命力和現(xiàn)實依據(jù)，法司法鑒定機構(gòu)從事醫(yī)療損害鑒定已經(jīng)成為一種社會常態(tài)。

3 法醫(yī)從事醫(yī)療損害鑒定的法律依據(jù)

醫(yī)療損害鑒定無疑是需要鑒定人運用專門知識才能解決的專門問題，進入訴訟程序的醫(yī)療損害鑒定當然屬于司法鑒定這已經(jīng)成為共識。法醫(yī)司法鑒定機構(gòu)從事醫(yī)療損害鑒定這種常態(tài)的存在，必然有其合法性。其合法性從法律的層次來看，包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋等法律性文件。

2005年全國人大《決定》規(guī)定，國家對從事法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、聲像類鑒定等司法鑒定業(yè)務的鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理制度。根據(jù)該項規(guī)定，如果國家認為醫(yī)療損害鑒定是單獨于法醫(yī)類鑒定之外的需要登記管理的鑒定事項，應該由國務院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定，或者另立法法律單獨規(guī)定，而此觀點并未獲得權威立法部門的肯定答復。同時該決定第二條和第十七條明確規(guī)定:法醫(yī)類鑒定屬于司法鑒定的法定業(yè)務，包括法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定、法醫(yī)精神病鑒定、法醫(yī)物證鑒定和法醫(yī)毒物鑒定。

法醫(yī)學是應用醫(yī)學、生物學及其他自然科學的理論與技術，研究和解決法律實踐中有關醫(yī)學問題的一門醫(yī)學學科。從學科分類角度來看，認為醫(yī)療糾紛不屬于法醫(yī)學鑒定內(nèi)容的觀點是犯了不了解法醫(yī)學的常識性錯誤。醫(yī)療糾紛或醫(yī)療損害及其責任鑒定，多年來一直是法醫(yī)學教學、科研和實際鑒定的重要任務之一［21］，是法醫(yī)臨床學的重要研究內(nèi)容。從立法用語規(guī)范來講，醫(yī)療損害鑒定是否是法醫(yī)學鑒定內(nèi)容，應以學科規(guī)范為準，或由權威部門的技術規(guī)范規(guī)定，《決定》無需對此詳文贅述。

另一個明確指出醫(yī)療損害鑒定屬于法醫(yī)司法鑒定的法規(guī)是2000年11月29日司法部發(fā)布的《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定(試行)》，該規(guī)定第五條指出，法醫(yī)臨床鑒定的主要內(nèi)容包括:人身損傷程度鑒定、損傷與疾病關系評定、道路交通事故受傷人員傷殘程度評定、職工工傷與職業(yè)病致殘程度評定、勞動能力評定、活體年齡鑒定、性功能鑒定、醫(yī)療糾紛鑒定、詐病(傷)及造作病(傷)鑒定、致傷物和致傷方式推斷等［22］。其中的“醫(yī)療糾紛鑒定”和《侵權責任法》實施后的“醫(yī)療損害鑒定”概念在本質(zhì)上是同一的。

反觀醫(yī)學會醫(yī)療事故鑒定，其存在依據(jù)為《醫(yī)療事故處理條例》，但該條例用行政法規(guī)的形式規(guī)定涉及民事基本權利的損害賠償標準的做法，違反了《立法法》關于基本民事制度只能制定法律的立法原則要求。同時，作為鑒定主體的醫(yī)學會作為行業(yè)協(xié)會的一個重要宗旨就是維護行業(yè)和會員利益，其“兄弟相鑒”的特點也違反了司法鑒定的中立性要求。在《侵權責任法》實施后，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的原則，在民事領域中再適用為行政處理而設計的醫(yī)療事故鑒定結(jié)論在法律適用上就顯得不合時宜，適用《醫(yī)療事故處理條例》的標準來賠償患者就屬違法。

《醫(yī)療事故處理條例》第二十五條規(guī)定:涉及死因、傷殘等級鑒定的，并應當從專家?guī)熘须S機抽取法醫(yī)參加專家鑒定組。2003年最高人民法院《通知》對民事審判中醫(yī)學會組織醫(yī)療事故鑒定和因其他原因進行司法鑒定的情況進行了規(guī)定。這種規(guī)定認識到了以行政色彩濃厚的醫(yī)療事故鑒定替代民事領域的侵權判斷是不合適的，有其先進性。該通知實際上以司法解釋文件形式明確了醫(yī)療過錯司法鑒定的合法性地位，這與之后2005年《決定》和2010年《侵權責任法》的規(guī)定和立法精神也是一致的。

4 結(jié)語

綜上所述，醫(yī)療損害鑒定本屬于法醫(yī)學固有研究內(nèi)容和法定業(yè)務，醫(yī)療損害法醫(yī)司法鑒定有著強大的歷史依據(jù)、現(xiàn)實依據(jù)和法律依據(jù)。盡管法醫(yī)司法鑒定機構(gòu)從事醫(yī)療損害鑒定的形式、方法、標準、程序和準入條件等具體細節(jié)還存在不少問題，需要不斷完善和修正，但其承擔醫(yī)療損害鑒定的主體主導地位是不可動搖的。醫(yī)療損害侵權責任無疑是法律上需要解決的醫(yī)學問題，醫(yī)療損害屬于法醫(yī)學的研究內(nèi)容之一，醫(yī)療損害鑒定就是一種法醫(yī)學鑒定，這符合醫(yī)療損害鑒定的科學、公正原則，符合全國人大《決定》等相關法律的規(guī)定，也符合統(tǒng)一司法鑒定制度改革所確立的鑒定中立的基本設計理念，是符合中國國情的正確選擇。

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