謝 樑

(福州大學 法學院，福建 福州 350116)

行政指導司法救濟探析

謝 樑

(福州大學 法學院，福建 福州 350116)

目前我國尚未有專門的法律對行政指導進行規(guī)制。實踐中，行政指導造成相對人權益受損的情形實際存在，然而行政訴訟法卻受傳統(tǒng)理論的影響而未將其納入司法審查。行政指導雖然不產生直接法律效果，但往往對當事人產生事實上的強制效果，因而應肯定其可訴性。對行政指導的審查標準既有與一般行政行為共同之處，亦有其特殊性，因行政指導而權益受損的相對人應有權請求賠償和補償。

行政指導；可訴性；司法審查

一、行政指導司法救濟之必要性

隨著社會發(fā)展，國家法制的健全，法治建設的全面展開，新的行政方式開始出現，并為諸多國家政府所采用。作為現代法治國家一種新的行政手段，行政指導以其淡化權力影響、尊重市場客觀規(guī)律、不具有強制性、未產生直接法律效果等特性而為世界范圍內的諸多國家普遍應用于政府行政。在行政指導起源地的日本，行政指導被定義為行政機關為保障一定行政管理目標的實現而要求相對人為一定作為或不作為的指導、勸告、建議以及其他非處分的行為[1]。

在我國，行政指導以其靈活高效的特征而為各級政府所采納。然而實踐中并不盡如人意，行政指導本身存在著一些問題，表現出來的有：行政指導界限模糊，其本身的諸多特點如行為方式多樣，依據多樣，范圍廣泛，與其他行政行為存在轉換的可能等造成與其他行政行為的界限不清；立法不盡完善，目前我國雖然存在行政指導的政策依據，但是法律依據欠缺，程序與責任的立法均未有之，造成指導行為的混亂；各主體定位不清，指導行為是一種非強制性的行為，然而在現實社會中，由于歷史和現實影響，行政機關與相對人之間的關系事實上并非平等，相對人基于一些考量而接受行政機關所有指導的現象時有發(fā)生；再有就是行政指導的歸責不清晰，由于欠缺強制性，認為相對人接受指導與否實屬自愿，因而當相對人遭受損失之時往往無法糾正和明確責任，以至于難以尋求救濟。

事實上，行政指導是行政機關與當事人于公平自愿的情形下產生的指導與被指導的關系。但是實踐中，如上文所言，行政指導由于自身特性，實際上可能會給相對人造成事實上的侵害，茲分述之：一為錯誤行政指導引起的損失，行政主體基于錯誤的信息作出的不正確的指導而使得當事人的利益受損失；二是內容違法的行政指導引起的損失，行政主體對應予考量的要素未有考量，對不必要考量的要素而多做考量，作出違法的行政指導而致當事人發(fā)生利益損害；三是異化的行政指導引起的損失，行政主體把促進經濟的長效增長與保持社會和諧穩(wěn)定的能力奉為最高合法性[2]，而使得對于其作出的指導時常令相對人不得不接受，其實際上轉化為了行政命令，對相對人之侵害實屬難免；四是強制性的行政指導，政府為實現經濟發(fā)展的目的，而作出指導行為，然而此類指導雖是以“指導”之名，相對人卻必須執(zhí)行，“許多指導性計劃實際上是必須執(zhí)行的”[3]，因而自然會有對當事人造成損害之可能。

實際上行政指導對公民的合法利益造成侵害的事實是確實存在的，這些損害產生的原因主要有：一為利益驅使，行政主體以一定的利益或優(yōu)惠政策誘使相對人服從指導，這也是行政指導的前提，然而在當事人接受指導而作出一定行為之后而拒絕兌現先前的承若，侵害了行為人的合法預期，致使其利益損失；二是對政府的信賴，政府的強勢以及對社會資源的整合，對信息的獲取均使其處于強勢地位，公民基于對其的信賴而接受指導，若此時政府因錯誤信息而作錯誤指導，當事人受損害不可避免；三是缺乏合意，當事人接受指導并非是與行政主體合意之結果，而是接受政府硬性指標，政府制定指導有可能脫離實際，因而造成相對人受損害；四是法制不健全，目前國內的相關法律法規(guī)極少對行政指導作出明確的規(guī)定，僅有些概括性的規(guī)定，法制還未完善。

在當下，因行政指導而使得權利利益受損的相對人幾乎無法得到救濟，究其根本，不論是理論還是實務的態(tài)度都是認定行政指導實則是一種事實行為，對當事人不會產生直接法律后果，其自愿選擇遵從指導行為，損害即便發(fā)生也應當由其本人負責。

筆者認為，既然行政指導行為存在使得當事人的合法利益受到損害的可能，那就必然要對其進行救濟，這也是責任行政的要求，行政主體必須為其行為負責，這亦是余凌云主張的合法預期之保護的要求[4]。司法路徑是私益的最后一道保障，也是對權利最直接的保護，若是司法途徑也未能幫助受損害的當事人得到救濟，則一國之法制實有缺失。

二、行政指導的可訴性

1.最高法院的態(tài)度

現行有效的最高人民法院在2000年發(fā)布的《關于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問題的解釋》第一條第二款中有明文規(guī)定，對于自身不具有強制拘束屬性的行政指導行為是無法納入司法審查范圍的。

最高法院作出這個解釋可能基于兩點考量，一是考慮到當時行政指導在我國出現得較晚，大多數法院的審判人員對行政指導未了解透徹，其加上“不具有強制力”的修飾詞意在強調行政指導之特性，因而行政指導在我國是不可訴的。然而，實務中會出現以行政指導之名實際上并非指導而是產生直接法律效果的具體行政行為的情況，這種情況是允許訴之法院的[5]。第二點就是受傳統(tǒng)行政觀念的影響，行政主體在行使行政權力的時候往往加重擔保的分量，以至于平等自愿的行政指導時常變得具有強制力，甚至是轉化為行政命令。因而，考慮到實踐中存在的事實，最高法院在作出解釋時特意加上了“不具有強制力”的文字，意圖區(qū)分指導行為之類別，將“有強制力”的指導納入到司法審查的范圍之內，可謂是深思熟慮。

實際上，最高法院作出的此行政訴訟法解釋已是將行政指導行為分為了兩個不同的類別：一是通說認為的純粹的行政指導，二是以行政指導之名實則是具有強制約束屬性的行政命令。能夠納入司法審查范圍之內的是第二種而排除前者。

2.對解釋之反思

傳統(tǒng)行政法基本理論通說均是認為行政指導是不具有強制屬性的，是一種軟行政行為，行政主體僅是采用勸告、建議、鼓勵等措施以促使相關的人自覺完成一定行為以實現其行政目的，至于相對人是否聽從行政機關的指導，完全是其本身自由意志表達之范疇，其有選擇服從的自由，也有選擇不服從的自由。這是行政指導最為突出也是區(qū)別于其他傳統(tǒng)行政行為最為重要的一點特征，因而在行政指導前加“不具有強制力”的修飾詞顯得多余。

將行政指導分為兩類，實則是有問題的，以指導為名實則為行政命令的指導行為已不能稱之為指導，而就是行政命令，因此不能將之歸為行政指導。所謂行政命令，是行政機關依法要求相對人為一定行為或不作為的意思表示，其具有法律上的直接強制力，相對人必須服從，否則將承擔一定法律后果。這與行政指導有著明顯區(qū)別的，不論是傳統(tǒng)觀點還是立足實踐，行政指導不具有法律上的強制性是毋庸置疑的。但若是因此說行政指導不具有強制力卻有失偏頗。

對于相關法律解釋規(guī)定的行政指導不具有強制力的觀點，筆者表示不能完全認同。在實踐過程中，行政指導的施行通常都伴有某些特定的擔保手段。有學者歸納日本行政指導施行之時所采用的擔保手段，具體有：一是將公民、法人遵從政府行政指導的情況予以公示，以使得輿論對接受指導之人進行支持以及對不接受指導之人進行譴責，是一種軟規(guī)制手段；二是在采取行政指導手段的時候，保留行政權限而未行使；三是對不接受指導者進行制裁，如對不接受價格指導者，暫停銀行融資等。

在我國目前的背景下，上述的擔保手段可能政府并未完全使用，但不可否認的是確實存在一些擔保，比如在一些指導中，如果相對人不接受行政指導，則有可能導致其受行政處罰。由于我國的歷史傳統(tǒng)影響和對一般行政法律關系的認識，在行政指導中不論是行政機關還是普通公民、法人就未有雙方在平等地位上的意識。受上述因素影響，導致相對人往往在行政指導中扮演“被自愿”的角色，行政指導具有實際上的強制拘束力也顯而易見?，F行的法律制度立足于傳統(tǒng)理論學說，因而即便行政指導存在事實上的強制力而致使相對人權益受損，當事人也無法尋求司法救濟途徑。

因而，最高人民法院的解釋實際上是存在一定問題的。有學者就指出，這個解釋實則已超越了現行的行政訴訟法關于法院受案范圍的規(guī)定，以至于可以說是一種倒退[6]。因為行政指導雖然本來不具有強制拘束屬性，然而實務中卻因為政府有擔保的手段而在實際上具強制性。然而法律規(guī)定其不能納入司法審查，這不僅是與行政指導本身特征相沖突，而且也與現代司法救濟重于保護公民權益之精神相違背。

3.可訴性之探討

傳統(tǒng)理論認為，行政指導僅是一種行政事實行為，不具有強制屬性，無法對當事人權利義務造成直接的影響。在指導行為的過程中，存在著行政機關和當事人之間的意思表示相一致的情形，然而此種一致的意思表示是沒有約束力的，相對人可以不接受也可以接受了再反悔而不承擔法律責任。若是相對人接受了行政指導，并為此作了一定行為或投入了一定成本，其結果不論盈虧均與行政主體無法律上的關系。正因為如此，傳統(tǒng)理論認為行政指導并不能對相對人造成損害，相對人也不可因為聽從指導后受事實損害而提起訴訟救濟，這也是前文司法解釋的理論基礎。

行政指導最早發(fā)源于日本，日本對行政指導產生的糾紛的解決方式似乎可以為我們提供一定思路和借鑒。日本早期的理論學說也是與前文的觀點一致，認為行政指導由于是雙方自愿的緣由而不可訴之法院。僅當相對人因不遵從指導而受到處罰等制裁之時，方可以將制裁訴之法院，并同時審查指導的合法性。理由是行政指導是不具有對當事人的強制屬性，當事人自由選擇聽從與否，是故其并非一個行政處分行為，無法作為撤銷之訴與確認之訴之對象[7]。

后來，日本出現了一個里程碑式的案件。當事人是一家制造尺子的公司，其制造的尺子采用多種度量單位。但之后日本國際貿易與工業(yè)部下發(fā)了一則通知，要求各生產單位制造的尺子全部使用厘米度量。地方政府于是要求該公司停止生產其他度量的尺子。該公司在提出異議沒有效果之后向日本法院起訴，法院受理了該案。法院肯定了通知的效力，其只是一個內部文件，并不對當事人產生實際的法律效果，但事實上又很大程度地影響了當事人的權利義務。對于此種行政機關以內部文件為依據而作出的特定行政處理，若當事人無法尋求其他的救濟，應是允許其向法院提起訴訟。在此以后，日本法院就允許全部的行政指導案件進入訴訟途徑。

在日本，行政指導的可訴性已得到了肯定，那么在我國，能否與之一樣肯定行政指導的可訴性呢？筆者以為，只要行政指導具有事實上的強制屬性，那么其自然就有現實的侵權可能性，對相對人的合法權益會造成損害也就不足為奇，這一點不能因其不產生法律上的后果而否認，這也是行政指導能否納入司法審查范圍的關鍵。我國現有的法律制度肯定了具有法律強制力的行政行為的可訴性，但是對于法律未有明文規(guī)定其強制力而事實上具有強制力的行政指導行為的可訴性法律卻沒有明文規(guī)定，這是現行法規(guī)范的一個不足之處。

現行行政訴訟法規(guī)定相對人認為行政主體的行政行為侵犯其合法權益的即可向法院起訴。對行政訴訟法的修改最為重要的一點即是將“具體行政行為”改為“行政行為”，這實際上為之前無法進入司法審查的抽象行政行為和事實行政行為打開司法審查之門。行政指導行為是一種行政行為，若是其存在侵犯了相對人的人身權和財產權等合法利益之情形，自然應當允許相對人尋求司法救濟。

根據有權利即有救濟的法治原則，相對人必須有得到救濟之途徑。司法救濟是最后一道保障，現實的情形使行政指導無法得到任何救濟，因此在構建訴訟外救濟路徑之前保證當事人有司法救濟之可能，實為必要。再者，行政訴訟法的宗旨是保護相對人合法權益以及監(jiān)督行政主體合法行使職權，因而，將行政指導納入司法審查范圍既有利于保護當事人權益，更可以有效地監(jiān)督行政主體合法行使其職權，實現社會法治長足發(fā)展。

三、行政指導的司法審查

1.審查標準

在明確了應當將行政指導納入司法審查之后，又該如何對其進行審理，具體的審查標準又是怎樣的呢？

在日本的司法實務中，這是一個比較復雜的問題。由于歷史原因，日本法受到德國、法國等大陸法系國家的法律影響，在近代又受到普通法系的美國法的沖擊，然而行政指導制度起源于日本，日本很難從其他國家找到具體的審查方法，只能依靠法官自己去平衡司法與行政之間的關系。在我國現行法制環(huán)境下，即便肯定了行政指導的可訴性，但是如何對其進行審查也是一個問題。這對法官是一個較大的考驗，既要保證行政指導的靈活高效，同時又要保障當事人的權益，這是對行政指導進行審查的基準。

在現有的法制框架下尋求對行政指導的審查標準，對目前的我國而言是最為適當的。目前依據法律規(guī)定，法院對一般行政行為的審查以合法性審查為主，合理性審查為例外，然而這并非是與事實行為完全契合。筆者以為，對行政指導行為的審查首先應審查其是否具有事實的強制力，其次應當以合法性審查為主，合理性審查為輔，既存在相同于對一般行政行為的審查之處，也有其特殊性。

具體而言，行政指導是否具有事實上的強制力的標準主要是看行政機關所采取的擔保方式。若是行政機關未有采取擔保方式或是施加其他可能造成相對人必須選擇服從指導的壓力，相對人服從指導造成損失，此損失如果是行政機關的過錯，則其應負一定補償責任；若是行政機關采取了擔保方式且客觀上造成了對相對人強制的事實，相對人因此造成損失，行政機關必須負有賠償責任。

其次，對行政指導的合法性審查要遵循的共性在于：一是主體必須合法，作為行政行為的一種，行政指導行為自然有著普通行政行為的一般性特征，只有行政機關方可以作出行政指導；二是權限合法，法無授權不可為是行政法合法原則的基本要求，行政機關應當嚴格按法定職權范圍內作出行政指導行為；三是事實和證據審查，行政指導行為自然要建立在充分事實的基礎上；四是法律適用審查，行政指導的作出應當具有法律法規(guī)的根據。

作為行政事實行為的行政指導，法院在對其進行合法性審查時自然有其特殊之處。一是權限，有些時候法律并未對行政機關進行明確授權，因而需要法院基于法的原則和行為特征對其進行適宜性判斷；二是法律依據，有的行政指導并不具有法律的依據，或是法律規(guī)定得不具體，需要法官依據法的基本原則與事實進行裁判；三是程序審查，我國并未有專門規(guī)制行政指導的法律，因而法院審理時應秉承正當程序原則，重點審查相對人的程序性權利是否受到侵害。

法院對行政指導進行合理性審查的基準主要是行政法上的基本原則。合理性標準在于行政指導的作出必須符合一個正常人的社會價值觀和利益標準。比例原則認定行政指導行為是否適當，是否最大程度地保護了法益；信賴利益保護原則是樹立政府公信力的重要方式，審查行政指導中當事人的信賴或預期利益，以維護相對人基本權益，這也是當事人申請賠償和補償的根據。

2.賠償和補償

在我國要申請國家賠償需要滿足三個條件，一則行政機關違法行政，二則損害事實存在，三則此二者間存在法律上的因果關系。關于因行政指導致使相對人權益受損能否請求國家賠償的問題，主要爭議在于第一點。學者們認為違法行政的含義僅僅包括行政法律行為，行政事實行為是排除在外的。筆者并不這么認為。我國國家賠償法明文規(guī)定了當行政主體違法行使職權致使當事人的合法權益受損的，有請求國家賠償之權利。該條文中的“違法行使職權”并未明確規(guī)定是行政法律行為，也未明確排除行政事實行為，因此，只要是行政主體違法行使職權致使當事人的合法權益受到損害即可請求國家賠償。同理，行政主體違法作出行政指導行為，造成當事人的合法權益受到損害，則當事人就可以申請國家賠償。至于請求賠償的范圍，主要是當事人實際受到的損失。行政指導的賠償問題很大程度上是因為政府違背了當事人的合法預期，侵害其預期利益，或者致使其先前成本虧損[8]，因此法院進行審查時應對此更加注重。

行政補償是法律設立的對因行政機關的合法行政行為造成當事人損失而對當事人進行救濟的制度[9]。行政補償制度是國家責任行政的一次重大革命，具有歷史性意義。目前我國還未有統(tǒng)一成文的行政補償法，而在一些單行法律法規(guī)中已有了補償制度的相關規(guī)定。行政指導若是違法致使相對人權益受損，行政機關應當對相對人進行賠償；若是合法的行政指導損害了當事人的基本權益，則根據公平原則的要求，行政機關應當對當事人作出一定補償，這是現代行政法治的要求，也是責任行政的要求。

[1] [日]鹽野宏.行政法總論[M].楊建順,譯.北京:北京大學出版社,2008:133.

[2] 包萬超.轉型發(fā)展中的中國行政指導研究[C]∥行政法論叢.北京：法律出版社，1998:298.

[3] 羅豪才.行政法學[M].北京：光明日報出版社,1988:171.

[4] 余凌云.行政法案例分析和研究方法[M].北京：中國人民大學出版社,2008:269.

[5] 甘文.行政訴訟法司法解釋之評論——理由、觀點與問題[M].北京：中國法制出版社，2000:25-26.

[6] 吳國干.中國行政指導實踐及其問題研究[J].中國行政管理，2000(8)：54-58.

[7] 莫于川.行政指導論綱——非權力行政方式及其法治問題研究[M].重慶：重慶大學出版社，1999:114.

[8] 余凌云.行政法上合法預期之保護[M].北京：清華大學出版社，2012:94.

[9] 姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學出版社，2011:622.

(責任編輯：沈建新)

The Judicial Relief of Administrative Guidance

XIE Liang

(Law School， Fuzhou University, Fuzhou Fujian 350116, China)

At present our country has not have special law regulation on administrative guidance. In practice, administrative guidance damages rights and interests of the other party's existence. Administrative procedure law, however, affects by traditional theory and does not be included in the judicial review. Although administrative guidance does not produce direct legal effect, however, tend to produce in fact force effects on the parties, and therefore it should be sure its actionable. Review of administrative guidance standards both in common with general administrative behavior, also has its particularity, the rights and interests is damaged as a result of administrative guidance and compensate the other party shall have the right to request compensation.

administrative guidance; actionable; judicial review

10.16018/j.cnki.cn32-1499/c.201503008

2015-04-09

謝樑(1990-),男，福建福州人，碩士生，研究方向：行政法學。

DF31

A

1671-5322(2015)03-0034-05