楊 雄

（北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

隨著2012年刑事訴訟法確立“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”，民族習(xí)慣法中的刑事和解機(jī)制就面臨著與國(guó)家法接軌的問題，但是，審視民族地區(qū)刑事和解的實(shí)踐，可以發(fā)現(xiàn)國(guó)家法與民族習(xí)慣法的適用依然涇渭分明，甚至受制于前者。在宗教信仰、民族傳統(tǒng)文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、地域環(huán)境等因素的影響下，民族地區(qū)訴訟外刑事和解處于放任自流的狀態(tài)，訴訟內(nèi)刑事和解的合法性堪憂。本文將在分析民族地區(qū)刑事和解的現(xiàn)狀及其問題的基礎(chǔ)上，指出民族地區(qū)刑事和解實(shí)踐的利弊，進(jìn)而在立法和司法上提出完善民族地區(qū)刑事和解制度的若干建議。

一、民族地區(qū)刑事和解的現(xiàn)狀

我國(guó)民族地區(qū)刑事和解實(shí)踐與非民族地區(qū)均以民事賠償作為達(dá)成和解的主要手段，但在不同的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化、地域等因素的影響下，民族地區(qū)刑事和解在適用范圍、參與主體、司法審查、和解后的處罰等方面，呈現(xiàn)出與非民族地區(qū)不同的特點(diǎn)。

（一）訴訟外刑事和解在一定程度上不受國(guó)家法的規(guī)范

有些民族地區(qū)發(fā)生刑事糾紛后，不愿意甚至排斥借助刑事訴訟的方式加以解決，而是由民族地區(qū)的部落首領(lǐng)、宗教人士、家族長(zhǎng)輩等按民族習(xí)慣法的方式予以處理，即依據(jù)民族習(xí)慣法達(dá)成賠償和解后，不再將加害人送交公安司法機(jī)關(guān)。采用這種方式私了的刑事案件在某些民族地區(qū)不在少數(shù)。究其原因，主要有：第一，在長(zhǎng)期的歷史發(fā)展中，民族習(xí)慣法已經(jīng)內(nèi)化為民族地區(qū)群眾的行為規(guī)則，在糾紛發(fā)生后會(huì)按照行為習(xí)慣自覺不自覺地選擇民族習(xí)慣法。而且，有些地處偏遠(yuǎn)的民族地區(qū)司法資源不足，國(guó)家法未滲透至該地區(qū)民眾的日常生活之中，由于對(duì)國(guó)家法的陌生以及糾紛解決成本（交通費(fèi)等）的考慮，人們也會(huì)選擇依據(jù)民族習(xí)慣法解決糾紛。[1]第二，有些民族地區(qū)群眾心目中，宗教的權(quán)威已經(jīng)超過國(guó)家法的權(quán)威，民族地區(qū)群眾擔(dān)心不遵從民族習(xí)慣法而帶來的宗教制裁，會(huì)促使其遵從民族習(xí)慣法。第三，在某些民族地區(qū)，民族部落、家族是主要的民間組織。多數(shù)糾紛發(fā)生于民族部落、家族內(nèi)部或相互之間，在這種熟人糾紛的解決中，為了保全加害方和被害方的面子，民族地區(qū)部落首領(lǐng)、家族長(zhǎng)輩會(huì)依照民間規(guī)約、家規(guī)等來解決糾紛，加害方和被害方也會(huì)基于被所在的民族社群拋棄的擔(dān)憂，在民族社群的壓力之下，依照部落首領(lǐng)、家族長(zhǎng)輩的意志解決糾紛。第四，有些民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)較為落后，被害方在刑事糾紛解決過程中對(duì)民事賠償?shù)囊兄剡h(yuǎn)超對(duì)加害人刑事處罰的期待，民族習(xí)慣法中以賠償為核心的糾紛解決方式恰恰滿足了被害方的需求。第五，有些公安司法機(jī)關(guān)基于對(duì)社會(huì)效果的追求，常常將民族問題視為政治問題，在處理刑事案件時(shí)，會(huì)放任訴訟外的刑事和解。

（二）和解的適用范圍較廣

按照我國(guó)刑訴法的規(guī)定，告訴才處理的案件（純自訴案件）、被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件（公訴與自訴交叉的案件）、公訴轉(zhuǎn)自訴案件等三類自訴案件均可適用和解。刑訴法規(guī)定的“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”適用于民間糾紛引起，涉嫌刑法分則“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”、“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”這兩章規(guī)定的可能判處3年有期徒刑以下的案件；以及可能判處7年有期徒刑以下的過失犯罪案件（但瀆職犯罪除外）。但是，在民族地區(qū)，按照民族習(xí)慣法，和解的適用范圍比刑訴法規(guī)定的范圍更廣，有些故意殺人、搶劫、強(qiáng)奸等嚴(yán)重案件甚至通過和解的方式解決（如藏族地區(qū)的“賠命價(jià)”即是以賠償?shù)姆绞浇鉀Q命案），[2]有些不是民間糾紛引起的故意犯罪案件（如尋釁滋事、聚眾斗毆、危害公共安全犯罪等）也通過和解的方式解決。

（三）民間力量是和解的主要促成主體

依據(jù)我國(guó)刑訴法及其司法解釋的規(guī)定，在公訴案件中，當(dāng)事人可以自行達(dá)成和解，也可以在一些組織（當(dāng)事人所在單位、人民調(diào)解委員會(huì)、基層群眾性自治組織）或個(gè)人（當(dāng)事人的同事、親友等）的調(diào)解后達(dá)成和解?；跈z察院的公訴機(jī)關(guān)地位，檢察院只可建議當(dāng)事人和解，不能主動(dòng)促成當(dāng)事人和解。而法院是審判機(jī)關(guān)，其可在當(dāng)事人的申請(qǐng)之下，主持當(dāng)事人協(xié)商以達(dá)成和解。但是，在民族地區(qū)，主持協(xié)商、促成和解的往往不是公安司法機(jī)關(guān)，而是宗教人士（如藏族的“和佛”、高僧大德、新疆的“阿訇”）、彝族的“德古”、瑤族的“石碑頭人”或“瑤老”、苗族的“理師”、景頗族的“長(zhǎng)老”、“寨頭”、白族的“伙頭”、傈僳族的“尼扒”、德高望重的長(zhǎng)者等民間力量。甚至，當(dāng)?shù)卮韲?guó)家權(quán)力的基層群眾組織，如村委會(huì)等都很少能夠參與調(diào)解工作。當(dāng)然，在有些國(guó)家權(quán)力滲透較為深入的地區(qū)，政府專門成立的矛盾調(diào)解中心來進(jìn)行調(diào)解進(jìn)而達(dá)成和解。[3]

（四）對(duì)和解協(xié)議的審查流于形式

按照我國(guó)刑訴法的規(guī)定，公訴案件當(dāng)事人達(dá)成和解之后，公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)和解協(xié)議的合法性和自愿性進(jìn)行審查。但是，在有些民族地區(qū)，按照民族習(xí)慣法在訴訟外達(dá)成和解后，在當(dāng)事人以及部落組織等的壓力下，基于對(duì)社會(huì)效果等因素的追求，公安司法機(jī)關(guān)對(duì)和解協(xié)議的審查往往只是形式上的，這就難以避免和解中可能出現(xiàn)的實(shí)質(zhì)不公平。

（五）對(duì)加害人的處罰過寬

按照我國(guó)刑訴法及其司法解釋的規(guī)定，自訴案件達(dá)成和解協(xié)議后，自訴人可以主動(dòng)申請(qǐng)撤訴。公訴案件當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議后，公安司法機(jī)關(guān)對(duì)被追訴人可以從寬處罰。具體而言，對(duì)達(dá)成和解的案件，公安機(jī)關(guān)只可建議檢察院對(duì)犯罪嫌疑人從寬處理，而無權(quán)撤銷案件。檢察院可建議法院對(duì)被告人從寬處罰，同時(shí)，在法定情形下，也可作不起訴的處理。法院在當(dāng)事人和解后享有最終處理權(quán)，其可對(duì)被告人從輕、減輕甚至免除處罰。在民族地區(qū)，由于多數(shù)地區(qū)經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)，民族習(xí)慣法中的刑事和解以民事賠償為核心內(nèi)容，忽視加害人應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任，因此，有的民族地區(qū)刑事和解案件中，被害方在獲得高額賠償之后，要求公安司法機(jī)關(guān)對(duì)加害人無罪釋放。有的民族地區(qū)的公安司法機(jī)關(guān)甚至按照被害方的意志對(duì)加害人突破法律的規(guī)定減輕或免除處罰。這些民族地區(qū)習(xí)慣法認(rèn)為，加害人在民事上已經(jīng)受到懲罰，公安司法機(jī)關(guān)不應(yīng)對(duì)其再進(jìn)行刑事上的處罰。甚至有些學(xué)者也認(rèn)為，這是對(duì)加害人的雙重處罰，而違反一事不再理。[3]

二、民族地區(qū)刑事和解的積極作用和消極影響

民族地區(qū)刑事和解是民族習(xí)慣法和國(guó)家法長(zhǎng)期以來交互作用的產(chǎn)物，在維護(hù)社會(huì)秩序、降低司法成本等方面有著積極的作用，但是，在一定程度上不利于法秩序的維護(hù)和犯罪的預(yù)防。

（一）積極作用

民族地區(qū)刑事和解在某種程度上與我國(guó)對(duì)少數(shù)民族犯罪的實(shí)行“少捕、少殺,在處理上一般從寬”的刑事政策相契合，尤其是對(duì)民族內(nèi)部民間矛盾引起的犯罪以及因?yàn)槊褡屣L(fēng)俗習(xí)慣引起的犯罪，公安司法機(jī)關(guān)對(duì)加害人施予非刑罰化或輕刑化的處罰，體現(xiàn)了“兩少一寬”的刑事政策。[4]

民族地區(qū)刑事和解以加害方和被害方均認(rèn)可的民事賠償方式，讓加害方受到制裁，讓被害方獲得補(bǔ)償，有助于彌合加害方和被害方的受損的關(guān)系，修復(fù)被破壞的民間秩序。民族地區(qū)刑事和解以部落首領(lǐng)、家族長(zhǎng)輩、宗教人士等的權(quán)威作為后盾，及時(shí)地化解民間糾紛，避免矛盾的進(jìn)一步升級(jí)、激化，有助于維護(hù)民族地區(qū)的社會(huì)和諧，保障民族地區(qū)的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展。

民族地區(qū)訴訟外的和解在民間權(quán)威的主導(dǎo)下讓糾紛解決于訴訟之外，既節(jié)省了當(dāng)事人參加訴訟的成本，避免了當(dāng)事人的訴累，讓當(dāng)事人能及時(shí)地回歸正常的生產(chǎn)和生活之中，同時(shí)，這種訴訟外的刑事和解也避免了國(guó)家在刑事訴訟諸環(huán)節(jié)的司法資源投入。

（二）消極影響

在民族地區(qū)，訴訟外的刑事和解盛行，訴訟內(nèi)的刑事和解則往往受到當(dāng)事人請(qǐng)求從輕或免于處罰的壓力，公安司法機(jī)關(guān)被迫地過寬適用刑法。在民族習(xí)慣法的制約之下，國(guó)家法在民族地區(qū)被扭曲。民族習(xí)慣法若長(zhǎng)久地優(yōu)于國(guó)家法，會(huì)導(dǎo)致國(guó)家法在民族地區(qū)更加無法受到遵從，甚至被擱置，國(guó)家法制以及公安司法機(jī)關(guān)的權(quán)威更是無從談起。

刑事和解的合法性原則，旨在強(qiáng)調(diào)刑事和解的適用對(duì)象、條件以及程序等都必須符合法律、司法解釋和刑事政策的要求。[5]民族地區(qū)訴訟外的刑事和解不受國(guó)家法的規(guī)范，訴訟內(nèi)的和解突破刑事法的界限，危及刑事和解的合法性。

司法機(jī)關(guān)在和解后對(duì)加害人的處理既應(yīng)與其認(rèn)罪態(tài)度和賠償數(shù)額相適應(yīng)，還應(yīng)與其犯罪行為的性質(zhì)、犯罪情節(jié)等相適應(yīng)。在民族地區(qū)，訴訟外的刑事和解更側(cè)重于民事賠償而幾乎不給予刑事處罰，訴訟內(nèi)的和解在民事賠償基礎(chǔ)上兼顧刑事處罰，姑且不論訴訟內(nèi)外刑事和解后適用的刑事處罰上的不平衡，即使是在訴訟內(nèi)和解后也可能因?yàn)楣菜痉C(jī)關(guān)所承受的壓力的不同而做出相異的處罰，這就可能導(dǎo)致罪刑法定和罪刑相適應(yīng)、適用刑法人人平等原則留于虛置。

訴訟外的刑事和解以賠償代替刑罰，訴訟內(nèi)的刑事和解后對(duì)加害人給予了過寬的處罰，這種過于寬和的處罰，讓加害人逃脫刑事罪責(zé)，使其覺得犯罪成本很低，刺激其重新實(shí)施犯罪的僥幸心理，不利于犯罪預(yù)防功能的實(shí)現(xiàn)。

三、完善民族地區(qū)刑事和解機(jī)制的對(duì)策

在民族地區(qū)適用刑事和解過程中，不能一味地強(qiáng)調(diào)國(guó)家法的權(quán)威性，忽視民族習(xí)慣法在民族地區(qū)的重要地位。在未來民族地區(qū)刑事和解的實(shí)踐中，應(yīng)強(qiáng)化國(guó)家法與民族法的融合，協(xié)調(diào)二者之間的沖突，促進(jìn)糾紛的化解和社會(huì)秩序的維護(hù)。

（一）確立民族地區(qū)變通適用刑訴法的法律依據(jù)

為了讓民族習(xí)慣法中更多的規(guī)則融入國(guó)家法中，未來刑訴法修改時(shí)，可以考慮參照《刑法》第90條，規(guī)定省級(jí)人大在不違背刑訴法的基本原則的前提下，根據(jù)民族自治地方的特殊情況，對(duì)刑訴法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行變通或補(bǔ)充，制定適合民族自治地方的刑事訴訟規(guī)范，在報(bào)請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后實(shí)施。這一規(guī)定將有助于確立民族地區(qū)變通適用刑訴法的法律依據(jù)，便于民族地區(qū)刑事和解機(jī)制在程序上與國(guó)家法有效地銜接。

（二）適度擴(kuò)大民族地區(qū)刑事和解的適用范圍

為了促進(jìn)國(guó)家法與民族習(xí)慣法的融合，未來民族地區(qū)的刑事變通立法，可以考慮在現(xiàn)行刑訴法基礎(chǔ)上，將因民間糾紛引起的刑法分則“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”、“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”這兩章規(guī)定的，可能判處10年有期徒刑以下的犯罪案件均納入刑事和解的范圍中。但是，危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、邪教組織犯罪、故意危害公共安全犯罪等嚴(yán)重危害國(guó)家政權(quán)穩(wěn)固和社會(huì)治安的犯罪，以及主觀惡性、社會(huì)危害性極大的犯罪，不得適用刑事和解。

（三）充分發(fā)揮民間力量和官方力量在刑事和解程序中的作用

在民族地區(qū)，刑事和解的參與者和促成者是民族習(xí)慣法與國(guó)家法融合的主導(dǎo)力量，因此，民族地區(qū)刑事和解中，應(yīng)充分發(fā)揮民間力量和官方力量的作用。民族部落領(lǐng)袖、宗教人士及德高望重的人士有著豐富的閱歷、對(duì)民族地區(qū)環(huán)境以及當(dāng)事人的情況有著充分的了解，而且他們備受當(dāng)事人雙方的尊重，他們的意見更易于得到當(dāng)事人的認(rèn)同，所以，在適用刑事和解時(shí)，民族地區(qū)公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)積極吸收民族部落領(lǐng)袖、宗教人士及德高望重的人士促成當(dāng)事人達(dá)成和解，同時(shí)，讓民族習(xí)慣法通過這些人士的介入，體現(xiàn)于刑事和解的內(nèi)容之中。

各級(jí)村委會(huì)、居委會(huì)下設(shè)的人民調(diào)解委員會(huì)以及各級(jí)政府專門成立的矛盾調(diào)解組織相比公安司法機(jī)關(guān)，更貼近群眾，能夠更早地發(fā)現(xiàn)糾紛并介入糾紛的化解，避免刑事糾紛放任自流地單靠民族習(xí)慣法的方式解決。而且，這種調(diào)解組織帶有半民間和半官方的色彩，可以促進(jìn)刑事糾紛納入國(guó)家法的軌道。人民調(diào)解委員會(huì)以及矛盾調(diào)解組織可以積極吸收民族部落領(lǐng)袖、宗教人士及德高望重的人士擔(dān)任調(diào)解員，將民間的調(diào)解納入官方的軌道。

在刑事糾紛未進(jìn)入訴訟的視野之前，公安司法機(jī)關(guān)不宜過早主動(dòng)介入，但可以給當(dāng)事人或民間調(diào)解主體提供法律咨詢，告知國(guó)家法中關(guān)于刑事和解的法律規(guī)定以及該案適用刑事和解的后果，可以作為觀察員對(duì)和解的過程進(jìn)行監(jiān)督。當(dāng)刑事糾紛開啟訴訟進(jìn)程后，公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)和解協(xié)議進(jìn)行審查，及時(shí)對(duì)和解協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整，保證和解的法律效力以及執(zhí)行的順利。

民族地區(qū)各級(jí)調(diào)解組織和公安司法機(jī)關(guān)有必要積極培養(yǎng)民族調(diào)解、司法人員，民族調(diào)解、司法人員可以民族地區(qū)民眾更易于接受的方式促成刑事和解，并以其民族習(xí)慣法知識(shí)背景更好地促進(jìn)刑事糾紛的解決。

（四）建立民族地區(qū)的被害人國(guó)家補(bǔ)償制度，協(xié)調(diào)民事賠償與刑事處罰的關(guān)系

在民族習(xí)慣法中，民事賠償是解決刑事沖突的重要手段。我國(guó)應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的被害人救助制度的基礎(chǔ)上，率先建立民族地區(qū)被害人國(guó)家補(bǔ)償制度，擴(kuò)大補(bǔ)償?shù)姆秶?，提高補(bǔ)償?shù)臄?shù)額，讓被害人從國(guó)家獲得適度的補(bǔ)償，從而降低被害方對(duì)民事賠償?shù)膱?zhí)意追求，避免被害方對(duì)國(guó)家法適用的排斥，同時(shí)，避免加害方在賠償之后認(rèn)為自己再受刑事處罰屬于“二次司法”。

公安司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中應(yīng)及時(shí)依法確認(rèn)依據(jù)民族習(xí)慣法達(dá)成的民事賠償協(xié)議，在訴訟內(nèi)制作附帶民事訴訟調(diào)解書，將該民事賠償固定化，以賠償表現(xiàn)作為對(duì)其從寬處罰的依據(jù)，確保和解中的賠償內(nèi)容得到真正執(zhí)行，這樣也可以避免法院硬性做出附帶民事裁判而可能出現(xiàn)的“空判”問題，從而實(shí)現(xiàn)依據(jù)民族習(xí)慣法達(dá)成的和解與訴訟內(nèi)和解的協(xié)調(diào)與互補(bǔ)。

此外，在司法實(shí)踐中，還應(yīng)協(xié)調(diào)好民事賠償與刑事處罰的關(guān)系。刑事犯罪不僅是對(duì)被害人權(quán)益的侵害，而且是對(duì)社會(huì)秩序的破壞，加害人的民事責(zé)任無法完全代替其刑事責(zé)任。因此，要求加害人進(jìn)行民事賠償，同時(shí)對(duì)加害人進(jìn)行刑事處罰，這不是對(duì)加害人的“二次司法”。因此，在民族地區(qū)的刑事和解中，既不能完全以錢贖刑，也不能只追究刑事責(zé)任而忽視對(duì)被害人的民事賠償。加害人民事責(zé)任的承擔(dān)只能視為其人身危險(xiǎn)性降低的體現(xiàn)，作為對(duì)其在刑事上酌情從寬處罰的依據(jù)。

[1]劉 峰，霍永庫(kù). 我國(guó)少數(shù)民族地區(qū)糾紛解決方式的沖突與協(xié)調(diào)[J]. 貴州民族研究，2014，(9).

[2]劉樹國(guó). 藏區(qū)刑事和解習(xí)俗的特點(diǎn)及成因分析——以甘孜藏區(qū)為例[J]. 四川民族學(xué)院學(xué)報(bào)，2015，(1).

[3]蘇永生. 中國(guó)藏區(qū)刑事和解問題研究——以青海藏區(qū)為中心的調(diào)查分析[J]. 法制與社會(huì)發(fā)展，2011，(6).

[4]劉 峰，霍永庫(kù).“兩少一寬”刑事政策對(duì)少數(shù)民族犯罪的法律影響[J]. 貴州民族研究，2005，(1).

[5]楊 雄，張 凱. 論刑事和解的原則[J]. 刑事法治發(fā)展研究報(bào)告（2008－2009年卷）. 北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2010：606－624.