顏麗媛（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

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因奸殺夫案中妻的消極法律保護傳統(tǒng)

顏麗媛
（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

摘要：中國傳統(tǒng)法特點之一是維護儒家的綱常倫理，強調(diào)“夫為妻綱”，要求妻子對丈夫的忠貞，夫有權(quán)當(dāng)場殺死奸夫奸婦而不被追究刑事責(zé)任。如果妻子存在奸情又因此殺死丈夫則是罪上加罪，將面臨法律最嚴厲的懲罰，重至凌遲處死。但是，清代延至民初的司法實踐案例則表明即使在因奸殺夫這類案件中亦會考慮具體情狀對妻子予以減免，體現(xiàn)出同情保護妻子的一面，保證在合理張力內(nèi)隱性的平衡個案公平。相較于明顯的維護夫權(quán)的積極的法律保護傳統(tǒng)，我們可以將其視為一種消極法律保護傳統(tǒng)。最重要的是司法實踐中的案例相較于僵化的法律文本語言，更能夠體現(xiàn)出妻子在相關(guān)案件中的法律主體地位，而不是被無視的一方。

關(guān)鍵詞：服制犯；夫為妻綱；因奸殺夫

清代律例對妻“因奸殺夫”處以凌遲并不能概括在因奸殺夫案中對妻子的責(zé)任追究，因為在具體情況下，妻子并不必然被凌遲處死，還存在很多寬宥的情形，需要細致考察。本文希望能從清代的刑科題本、案例匯編到民國的訴訟檔案中涉及因奸殺夫的案件中，找到對婦女減免的案例以修正以往人們對于嚴格重懲因奸殺夫婦女的認識，同時發(fā)現(xiàn)清代與民國法律的延續(xù)性。

根據(jù)《大清律例》的規(guī)定，夫妻之間的服制關(guān)系是妻為夫斬衰（服三年喪，用至粗麻布為之，不縫下邊）；夫為妻齊衰杖期（服一年喪，用稍粗麻布為之，縫下邊，用杖），父母在不杖（服一年喪，用稍粗麻布為之，縫下邊，不用杖）。清代沿用“準(zhǔn)五服以制罪”即一般認為是指自魏晉以來按祖父母、父母、子孫、期親、大功親、小功親、緦麻親種種不同身份，區(qū)別罪刑，詳細規(guī)定于條文。尊長殺傷卑幼，關(guān)系愈親則定罪愈輕，反之，卑幼殺傷尊長，關(guān)系愈親則處分愈重。奸非罪不論尊卑長幼，關(guān)系愈親則處分愈重。親屬間的盜竊罪亦不同凡人，減等治罪，關(guān)系愈親則刑罰愈輕，關(guān)系愈疏則罪刑愈重。治罪輕重既以親疏長幼為準(zhǔn)，服制就成為裁判罪刑的標(biāo)準(zhǔn)之一。以不對等為原則即同樣的情況下，妻犯夫的處罰要重于夫犯妻的處罰。若夫妻之間彼此殺傷，一般夫致死妻無論毆死或故殺均擬絞監(jiān)候；而妻致死夫，毆死者擬斬立決，故殺者則凌遲處死?！肚飳彵容^條款附案卷一·服制》載：“有關(guān)服制等項，如毆死期功尊長，及刃傷期親尊長并子孫妻妾奴婢過失殺祖父母、父母、夫、家長等條，系由立決改監(jiān)候者，俱歸服制冊，擬入情實。[1]”晚清《刑律草案》（1907）第二十六章殺傷之罪，第299條規(guī)定：“凡殺人者，處死刑、無期徒刑或一等有期徒刑?！钡谌贄l規(guī)定：“凡殺尊親屬者，處死刑。[2]”此處的尊親屬是指祖父家、父母及期親（服喪一年）尊長、外祖父母、夫之祖父母，排除了夫。這樣使得夫妻相殺傷在法律上得到同等對待，由“服制犯”變成普通“殺人犯”?！缎拚搪刹莅浮罚?910年2月）、《欽定大清刑律》（1911年1月）、《暫行新刑律》（1912年）有類似規(guī)定。

民國進一步細化相關(guān)規(guī)定，先區(qū)分“旁系”和“直系”尊親屬，《中華民國刑法》（1935年）第二十二章殺人罪，第272條規(guī)定：“殺直系尊親屬者，處死刑或無期徒刑。前項之未遂犯罰之。預(yù)備犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑。”限定為“直系尊親屬”，現(xiàn)行的臺灣刑法（2010年）仍然沿用，但限定為殺“直系血親尊親屬”。同時平等對待夫妻相殺傷案件已經(jīng)成為法律通識。

從法律文本上看，民國的“夫妻平等”代替清代的“夫為妻綱”成為立法的基本原則，似乎才真正的實現(xiàn)了平等對待夫妻相犯案件。但是從實踐層面觀察，清代已經(jīng)能夠擺脫夫妻主體地位不平等和理想道德的束縛，同時考慮主客觀情狀給予妻以減免；民國繼續(xù)沿著清代的司法邏輯進行實踐，在新的法律語境下，給予妻進一步的寬宥。這種表達與實踐的張力在妻子因奸殺死丈夫案件中表現(xiàn)得尤其明顯，因為妻子犯奸，在清代和民國初年都要受到處罰，妻子這種因奸殺夫的罪上加罪行為本不該有所寬免，但卻在司法實踐中得以減免。

一、犯奸案中妻的法律主體地位

《大清律例·刑律·犯奸》共十個條目，即“犯奸”、“縱容妻妾犯奸”、“親屬相奸”、“誣執(zhí)翁奸”、“奴及雇工人奸家長妻”、“奸部民妻女”、“居喪及僧道犯奸”、“良賤相奸”、“官吏宿娼”、“買良為娼”。只有前兩個條目側(cè)重于有夫之婦的奸罪。其中，“犯奸”規(guī)定：“凡和奸，杖八十；有夫者，杖九十。刁奸者，無夫、有夫。杖一百。……其和奸，刁奸者，男女同罪。奸生男女，責(zé)付奸夫收養(yǎng)。奸婦從夫嫁賣，其夫愿留者，聽。若嫁賣與奸夫者，奸夫、本夫各杖八十；婦女離異歸宗，財物入官?！薄翱v容妻妾犯奸”規(guī)定：“凡縱容妻妾與人通奸，本夫、奸夫、奸婦，各杖九十。抑勒妻妾及乞養(yǎng)女與人通奸者，本夫、養(yǎng)父各杖一百；奸夫，杖八十；婦女不坐，并離異歸宗。[3]”此處，有“和奸”、“刁奸”和“通奸”三個詞語?！昂图椤闭吣思榉蚣閶D兩人茍合成奸，本夫與父母不知情也；挾制求奸者則為“刁奸”[4]?！巴椤钡谋磉_出現(xiàn)在，夫或者父縱容、抑勒妻妾或者女與人通奸的條目中，沒有關(guān)注通奸主體的主觀意志。故“通奸”可以理解為是男女雙方犯奸，并不刻意得強調(diào)男子與女子的主動意圖，只是肯定了男女雙方有奸情的客觀結(jié)果。前兩個詞語即“和奸”與“刁奸”肯定了婦女較高程度的積極抉擇，肯定了婦女的主觀意愿。進一步分析會發(fā)現(xiàn)，對《大清律例》來說，婦女在“和奸”與“刁奸”行為中的主觀能動性是絕對禁止的，在犯奸罪中對婦女這種主觀意愿的強調(diào)，恰恰是為了證明婦女犯奸行為的可懲罰性?！巴椤毙袨榈姆缸镏黧w則是本夫或者父，婦女并不受到懲罰。換句話說，清代法典在地位和意志上都把婦女看成是男子的附庸。它把女子看成消極的抉擇實體。正如我們所觀察到的清代已婚婦女只能冠以夫姓后面加氏，她們沒有自己的名字也沒有自己的主體地位[5]。但是司法實踐中，不能不忽視實際生活中婦女主動參與婚外情的事實，故在《刑案匯覽》的相關(guān)案例中會出現(xiàn)“通奸”以及“相奸”即像通奸一樣，強調(diào)男女互相對彼此進行犯奸的行為[6]，已經(jīng)脫離了法律原來的語境，表現(xiàn)出試圖掙脫法律用語限制的一面，實踐與表達存在背離。

晚清修律仍采用“和奸”的概念。《刑律草案》（1907）第23章關(guān)于奸非與重婚之罪，第278條規(guī)定：“凡和奸有夫之婦，處四等以下有期徒刑，其相奸者，亦同?！薄缎抻喰搪刹莅浮罚?910年2月）《欽定大清刑律》（1911年1月）《暫行新刑律》（1912年）沿用“和奸”和“相奸”稱謂，只是具體處罰稍有不同?！缎拚谭ú莅浮罚?915年）在“相奸”前加“知情”?！缎谭ǖ诙涡拚浮罚?918年）則直接規(guī)定：“有夫之婦與人私通者，處二年以下有期徒刑；其相奸者，亦同?！薄陡亩ㄐ谭ǖ诙涡拚浮罚?919年）沿用未改。《中華民國刑法》（舊刑法1928年）第16章妨害婚姻及家庭罪，第256條規(guī)定：“有夫之婦與人通奸者，處二年以下有期徒刑；其相奸者，亦同?！崩碛桑〞盒新桑骸氨緱l與奸淫行為中，僅罰強奸及有夫和奸，而無其余純?nèi)灰昂纤酵ㄖ畻l文，論者謂與中國禮教相反，宜將和誘處女等罪名加入，然據(jù)編訂者之意，謂此種行為，當(dāng)依家庭教育、學(xué)校教育及輿論制裁之防止之，非刑罰所能矯正也。[7]”自此，“通奸”代替“和奸”成為法律用語?！吨腥A民國刑法》（1935年）第17章妨害婚姻及家庭罪，第239條規(guī)定：“有配偶而與人通奸者，處一年以下有期徒刑。其相奸者，亦同?！贝藯l，不再只針對有夫之婦，將有婦之夫也涵蓋了進去，不僅只強調(diào)妻對于夫的忠貞更重視夫妻之間彼此的忠貞義務(wù)。臺灣現(xiàn)行刑法（2010年）仍沿用之。

從清代律例側(cè)重于婦女消極意志的“和奸”、“刁奸”以及“縱容妻妾犯奸”條中的“通奸”到民國統(tǒng)一由體現(xiàn)男女主觀意志平等理念的“通奸”進行規(guī)范，可以看到法律文本表達中婦女地位的提高。但從實踐層面上看，清代諸如《刑案匯覽》等相關(guān)案例中早已經(jīng)使用“通奸”或者“相奸”來表達婦女的積極意志[8]。大量的案例表明男女私通案件在清代司法審理中占有相當(dāng)?shù)谋戎豙9]，而在這大量基數(shù)的“婚姻奸情類”案件中自然發(fā)生不少命案，其中妻子犯奸后殺死丈夫的人數(shù)比丈夫知悉奸情后殺死妻子的人數(shù)要多將近五倍[10]，這頗為重要的因奸殺夫案件中妻的處罰與減免理應(yīng)受到關(guān)注。

二、因奸殺夫案中妻的處罰與減免

《大清律例·刑律·人命》中“殺死奸夫”規(guī)定：“凡妻妾與人奸通，而（本夫）于奸所親獲奸夫、奸婦，登時殺死者，勿論。若止殺死奸夫者，奸婦依（和奸）律斷罪，當(dāng)官嫁賣，身價入官。（或調(diào)戲未成奸，或雖成奸已就拘執(zhí)，或非奸所捕獲，皆不得拘此律。）其妻、妾因奸同謀殺死親夫者，凌遲處死；奸夫處斬（監(jiān)候）。若奸夫自殺其夫者，奸婦雖不知情，絞（監(jiān)候）[11]”。該條最后有關(guān)奸婦殺人罪的認定結(jié)果都是死罪，而不論奸婦在同謀殺夫中具體所起到的作用，可謂嚴厲。但該條下的例則補充寬待：“凡奸夫自殺其夫，奸婦雖不知情，而當(dāng)時喊救與事后即行首告，將奸夫指拿到官，尚有不忍致死其夫之心者，仍照本律定擬。該督撫于疏內(nèi)聲明，法司核擬時夾簽請旨?！贝颂幍摹皧A簽”表明：“例改從寬典，雖系衡情辦理，惟一經(jīng)夾簽，即可免死減等，則所得流罪應(yīng)照律收贖。[12]”又：“凡因奸同謀殺死親夫，除本夫不知奸情，及雖知奸情而迫于奸夫強悍，不能報復(fù)，并非有心縱容者，奸婦仍照律凌遲處死外，若本夫縱容，抑勒妻妾與人通奸，審有確據(jù)，人所共知者，或被妻妾起意謀殺，或奸夫起意，系知情同謀奸婦，皆擬斬立決。奸夫擬斬監(jiān)侯。傷而未死，奸婦擬斬監(jiān)候，奸夫仍照謀殺人傷而不死律，分別造意、加功與不加功定擬。若奸夫自殺其夫，奸婦果不知情，仍依縱容抑勒本條科斷。其縱奸之本夫，因別情將奸夫奸婦一起殺死，雖于奸所登時，仍依故殺論。若本夫抑勒賣奸故殺妻者，以凡論。其尋常知情縱容，非本夫起意賣奸，后因索詐不遂，殺死奸婦者，仍依毆妻至死律擬絞監(jiān)?！贝颂幝暶髁似拮訌膶捥幏值膬煞N情況，一個是本夫縱奸，另一個是本夫傷而不死。

晚清修律時的禮法之爭，討論“無夫奸”也波及到“殺死奸夫”條，討論的重點雖然放在前半部分有關(guān)夫殺死奸夫奸婦的規(guī)定，但最后整個條文都予以廢除[13]。民國《刑法第二次修正案》（1918年）將晚清《刑律草案》（1907）替換清代“六殺之法”（謀殺、故殺、斗殺、戲殺、誤殺、以及過失殺）的“殺傷之罪”一章分為“殺人罪”與“傷害罪”兩章，并給出理由：原案本章名為殺傷罪，本案以殺人與傷害兩罪輕重懸殊，而情節(jié)或有未易分明之處。例如殺人未遂成傷，以其有殺人之故意應(yīng)科以殺人未遂罪，不應(yīng)科以傷害罪。又如傷害致死者，以其無殺人之故意，應(yīng)科以傷害致死之罪，不應(yīng)科以殺人罪。此種區(qū)別，每易錯誤，故本案擬將兩罪分為2章[14]。該章第280條“殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。本條之未遂罪罰之?！钡?3章傷害罪，第291條“犯傷害罪因而致人于死者，處七年以上有期徒刑?！薄陡亩ㄐ谭ǖ诙涡拚浮罚?919年）有類似的規(guī)定?！吨腥A民國刑法》（舊刑法1928年）第22章傷害罪，第296條“犯傷害罪，因為致人死亡者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。”理由（暫行律）“本條規(guī)定，亦以傷害之結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)，因其去殺人之故意，故與殺人罪有別，因其有傷害之故意，故又與過失殺人有別。因而致死者，并無殺意，其結(jié)果非其人所預(yù)見之謂也，若出預(yù)見，即屬殺人罪之范圍矣。[15]”《中華民國刑法》（1935年）沿襲之。嚴格意義上的妻因奸殺夫，無論是共同犯即與奸夫同謀殺夫還是單獨犯即奸婦自殺夫，都體現(xiàn)出了主觀上故意殺人的意圖。即使主觀惡意明顯，仍然存在減免妻子罪行的案例。

（一）共同犯：妻與奸夫同謀殺夫，妻的減免

1.本夫有過錯：本夫知情縱奸，妻可得減

本夫知情縱奸大多因貪婪錢財，出賣妻子，夫婦之義已絕。例如，程張氏與李有才同謀致死親夫程斌彥案（乾隆二十年，河南）[16]稱：“夫程斌彥于雍正四年勒氏為娼，與李有才奸宿，程斌彥貪其資助，明知不管?！辈⑶摇耙虻胤缴?，兼之張氏年老色衰，程斌彥嗔妻不能賺錢，日逐打罵。”程張氏遂蓄意謀害，取斧連砍致夫斃命，最終照例擬斬立決。李有才依律擬斬監(jiān)候。彭氏與伊國殿通奸謀死本夫雷洪遠案（乾隆四十一年，湖北）[17]稱：“雷洪遠利其資助，隨令彭氏與伊國殿通奸。”同時，“尹國殿因雷洪遠索錢，彼此口角，心生厭惡，起意謀害，與彭氏相商?！弊詈髢扇擞寐槔K結(jié)住雷洪遠的項頸并用刀將其戳死。彭氏依本夫縱容通奸奸夫起意知情同謀例，擬斬立決，不至于受凌遲之刑。從中國第一歷史檔案館藏清代刑科題本檔案中的婚姻家庭類案件看，有關(guān)奸婦參與致死“縱奸本夫”的案件大概有一千多例，但是鮮有凌遲處死的結(jié)果。

2.殺人未遂：夫傷而不死，妻可得減

劉瀟氏與僧正學(xué)因奸謀殺本夫劉宗紹傷而不死案（乾隆五十一年，湖南）[18]：劉瀟氏因伊夫看破奸情被責(zé)，氣忿起意將本夫殺害。當(dāng)晚，用剃刀向割咽喉處時，其夫驚醒被害死。劉瀟氏依奸謀殺本夫傷而不死例，擬斬立決。僧正學(xué)依謀殺人傷而不死從而加功例，杖流從重，改發(fā)黑龍江，給披甲人為奴。

民國三十六年（1947年）廖李氏殺人案[19]。廖李氏共同殺人未遂判有期徒刑三年九個月，其因奸情被查知，由夫從北平帶走至安徽宿縣安坪集居住，心中不悅時相爭吵，函邀奸夫殺害本夫所致。依據(jù)是《中華民國刑法》（1935年）第23章傷害罪，第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金……致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑[20]”。

3.基本刑：清代凌遲變?yōu)槊駠鵁o期

鮑氏與潘二通奸毒死本夫雷如東案（乾隆四十一年，湖北）[21]稱：“雷鮑氏合依妻妾因奸同謀殺死親夫律，凌遲處死。該氏現(xiàn)懷有生孕，應(yīng)俟產(chǎn)后期滿照例正法。潘二依奸夫同謀殺死親夫律，擬斬監(jiān)候?！痹摪钢?，雷如東向潘二借銀十兩，議定每年給息二石四斗，雷如東赴四川貿(mào)易，潘二借討息谷常來往成奸生孕，被夫回家后責(zé)罵。同謀用鼠藥將本夫雷如東致死。通過案例可知，盡管是私生子，奸情被發(fā)現(xiàn)后亦準(zhǔn)孕婦生產(chǎn)期滿后正法，該私生子因親生父母均被判處極刑，則由其親生父親家屬擔(dān)當(dāng)撫養(yǎng)的責(zé)任。

民國十年（1921年）巴石氏殺人案[22]。巴石氏因與星觀成通奸合謀害死其夫，故巴石氏相奸之所為處四等有期徒刑一年，共同殺人之所為處無期徒刑，應(yīng)執(zhí)行無期徒刑。星觀成和奸之所為處四等有期徒刑一年，共同殺人之所為處無期徒刑褫奪公權(quán)全部30年，應(yīng)執(zhí)行無期徒刑褫奪公權(quán)全部30年。同時有民國13年冬月間星觀成曾帶巴石氏跑逃一次，伊夫?qū)褪献坊貋淼惹楣?jié)。

（二）單獨犯：妻自殺本夫，奸夫與妻的減免

《刑案匯覽·卷二十四》“殺死奸夫”中“奸婦自殺其夫奸夫并不知情”載：“江西按察使奏：應(yīng)請嗣后凡有奸婦自殺其夫，奸夫果不知情，比照奸夫自殺其夫，奸婦雖不知情絞律酌減一等，杖一百，流三千里，庶淫惡之徒知儆而情罪更昭平允等語?！倍∪曜鄿?zhǔn)通行答復(fù)卻有不同：“查律載：奸夫自殺其夫，奸婦雖不知情亦絞。又例載：奸婦自殺其夫，奸夫果不知情止科奸罪，其情似相等而罪不同科者，以婦人以夫為天，倫常系重，奸夫之與本夫，則視其分誼之親疏以為斷。律例所載分別等差至平極允，并無間隙。[23]”此處可知，由于清代的法律強調(diào)男子的主動性，故奸婦自殺其夫中的奸夫至少要科以奸罪，有地方執(zhí)法者更想重懲奸夫。

民國23年（1934年）高趙氏殺人案[24]。高趙氏由北平地方法院刑事判決無期徒刑褫奪公權(quán)無期后最高法院刑事改判處有期徒刑十八年。此處最高法院將通奸妻子因畏夫生恨而殺夫視為可憫恕的理由同時事實中并未言明其夫有暴力傾向。奸夫尚義自始無罪。蓋因《刑法第二次修正案》（1918年）第17章妨害婚姻及家庭罪，第256條“有夫之婦與人通奸者，處二年以下有期徒刑；其相奸者，亦同?！薄陡亩ㄐ谭ǖ诙涡拚浮罚?919年）《中華民國刑法》（舊刑法1928年）有類似的規(guī)定。直到《中華民國刑法》（1935年）才將有夫之婦改為有配偶者，故此案奸夫無罪。

三、犯奸與夫死因果聯(lián)系中妻的罪責(zé)追究

上一部分，我們討論了存在奸夫的情況下，妻子實際參與殺夫的案例，如果妻子雖有奸情但并未實際參與，罪責(zé)追究則略有不同。但正是這種將犯奸與夫死聯(lián)系在一起的法律條款的存在，使人們在妻子因其他事由殺夫的案件中，仍會習(xí)慣性聯(lián)系到奸夫的存在。

（一）本夫自盡，妻的罪責(zé)追究

清代的《秋審比較條款附案卷一·服制》載：“因奸致本夫羞憤自盡者，俱入情實。奸夫謀故殺及拒捕致斃本夫，奸婦不知情之案，如事后仍與奸夫續(xù)奸，或跟隨同逃，俱以戀奸忘仇論。并此外又致其父兄被殺，及另釀多命者，俱入情實。其余畏罪支飾不首，或被奸夫恐嚇隱忍，無前項戀奸忘仇情事，及僅釀旁人一命無關(guān)服制者，均可緩決。被逼同逃并非戀奸忘仇，近年亦有緩決?！崩?，嘉慶24年，直督咨：“王得幅因與張玉堂之妻張胡氏通奸，致張玉堂被張胡氏毆傷，氣忿自盡”一案，“張胡氏與王得幅通奸，被張玉堂看破不依，欲行休棄，該氏并不悔過拒絕，輒敢肆行悍潑，將張玉堂摔毆多傷，致令氣忿自盡。[25]”張胡氏依“妻妾悍潑逼迫其夫致死例”擬絞立決。到了民國，則著重考慮夫自盡與妻的行為之間是否具有因果關(guān)系，妻是否能夠預(yù)料到夫自殺。民國37年（1948年）張佟氏殺人案[26]。張佟氏夫自縊與其無過失殺人因果關(guān)系，故宣判無罪。依據(jù)《中華民國刑法》（1935年）第22章殺人罪，第276條“因過失致人死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金?！贝颂幍膹堎∈铣Ｒ蚣毠逝c夫打架，且因貧借助于張佟氏義兄家，張佟氏義兄亦曾欺侮過張佟氏的丈夫，判決理由并未言張佟氏與其義兄有奸情，但共同欺侮張佟氏的丈夫乃是事實，這些都不成為判決張佟氏有罪的理由?？梢?，到了民國本夫自盡，妻入罪與否更加嚴格的依據(jù)過失致人死亡的相關(guān)法律構(gòu)成要件。

（二）奸夫自殺本夫，妻罪責(zé)的嬗變

《大清律例》卷二十六《刑律·人命·殺死奸夫》律云：“其妻妾因奸同謀殺死親夫者凌遲處死；奸夫處斬。監(jiān)候。若奸夫自殺其夫者，奸婦雖不知情，絞。監(jiān)候。”例如，顏花茍因奸毒死本夫曹觀祿案（乾隆二十年，湖南）曾氏依奸夫自殺其本夫奸婦不知情律，絞候，無干省釋。顏花茍依因奸同謀殺死本夫律，斬候刺字[27]。萬孫朋與周氏通奸謀死本夫陳芳禮案（乾隆十八年，湖北）合依奸夫自殺其夫奸婦雖不知情絞監(jiān)候律，擬絞監(jiān)候[28]。卯老大與謝鄧氏通奸謀死本夫解文達案（乾隆五十年，貴州）謝鄧氏依奸夫自殺其本夫奸婦不知情律，擬絞監(jiān)候，秋后處決。奸夫卯老大合依因奸殺死親夫奸夫處斬律，擬斬監(jiān)候，秋后處決[29]。若是“縱奸本夫被殺奸婦目擊不救”則道光十一年案“比照奸夫自殺其夫，奸婦并不知情絞律量減一等擬流”[30]。到了民國，這類情況下奸婦只依據(jù)通奸罪處以二年以下或一年以下有期徒刑即可。

（三）因奸殺夫的臆想

本無奸夫存在，但相關(guān)人往往會臆想存在奸夫，似乎存在無奸不成殺的真理。而這也是可以理解的，男子被幻化為天，一家之主，女子在男子的隱蔽之下，胡亂作為是不可思議的，除非她可以有別的天倚靠。例如，覃氏謀死親夫李均朋案（乾隆三十一年，廣西）[31]涉及覃氏是否為石女，以證明其被姑婆逼供說自己有奸夫的情況是否屬實。該案稱：“據(jù)穩(wěn)婆唐氏探驗，覃氏實系石女詳復(fù)”。最終證明，奸夫是子虛烏有的，覃氏實屬不堪其夫凌辱自行謀死親夫李均朋，與他人無干，使案件事實得以澄清。

民國21年（1932年）田孫氏殺人案[32]。宣判田孫氏無罪。夫田啟亮因肚痛身死，田啟亮兄田啟龍與其母田劉氏認為系田孫氏用砒霜毒害，經(jīng)醫(yī)學(xué)鑒定尸體田啟亮并非中毒身死，其他證據(jù)不足，宣判田孫氏無罪。民國37年（1948年）劉關(guān)氏殺人案[33]。宣判劉關(guān)氏無罪。劉關(guān)氏夫劉文山錯食藥丸斃命，鑒定并無毒物成分，劉關(guān)氏無罪。這兩個案件中，丈夫的意外死亡導(dǎo)致其親友指控妻子有奸謀害親夫，但終因證據(jù)不足作罷?？墒菑闹锌梢钥闯觯胀癖妼σ馔馑劳稣叩钠拮拥闹邑憫岩尚闹?，司法審判中對證據(jù)的尊重使得冤案得以避免。

四、因奸殺夫的法律困窘

《儀禮·喪服》曰：“父子一體也，夫妻一體也，昆弟一體也。故父子首足也，夫妻合也，昆弟四體也，故昆弟之義無分。然而有分者，則辟子之私也?！贝颂幨钦f父子一體，夫妻一體，昆弟一體。因此父子猶如首和足，夫妻則是合二而為一體，兄弟如同一個人的四肢，所以按兄弟之義來說是不可分的。然而有兄弟分居的情況，那是因為尊重子想要厚待己父的私情[34]。《白虎通·嫁娶》亦云：“妻者齊也，與夫齊體?！弊釉唬笠蛴谙亩Y所損益可知也，周因于殷禮所損益可知也。馬融曰，所因謂三綱五常也?！霸扑蛑^三綱五常者”此是周所因于殷，殷所因于夏之事也。三綱謂夫婦、父子、君臣也。三事為人生之綱領(lǐng)，故云三綱也。五常謂仁、義、禮、智、信也[35]。《孟子·滕文公上》云：“人之有道也，飽食、暖衣，逸居而無教，則近于禽獸。圣人有憂之，使契為司徒，教以人倫——父子有親，君臣有義，夫婦有別，長幼有序，朋友有信?！边@是說人之所以為人，吃飽了，穿暖了，住得安逸了，如果沒有教育，也和禽獸差不多。圣人又為此憂慮，使契為司徒的官，主管教育。用關(guān)于人與人之間的大道理以及行為準(zhǔn)則來教養(yǎng)人民——父子之間有骨肉之親，君臣之間有禮義之道，夫妻之間摯愛而有內(nèi)外之別，老少之間有尊卑之序，朋友之間有誠信之德[36]?！栋谆⑼x》亦云：“三綱者，何謂也？謂君臣、父子、夫婦也。六紀者，謂諸父、兄弟、族人、諸舅、師長、朋友也[37]。何謂人義？父慈、子孝、兄良、弟悌、夫義、婦聽、長惠、幼順、君仁、臣忠，十者謂之人義?！贝宋南葟挠H者為始，以漸至疏，故長幼在后，君臣處末[38]?！抖Y記·昏義》曰：“昏禮者，將合二姓之好，上以事宗廟，而下以繼后世也，故君子重之?！笨梢?，道德理想的夫妻關(guān)系為合二為一，不分彼此；男主外，女主內(nèi)，琴瑟和鳴；舉案齊眉，相敬如賓；傳宗接代，和睦修德。

而在司法實踐中，出現(xiàn)了很多與道德理想相反的案例包括已婚婦女犯奸案件和夫妻相犯案件。清代檔案所載奸情案件中，多數(shù)犯奸情的女性則是已婚者或者寡婦，有些女性為了生計而出外謀生，造成光棍游民有可乘之機。從案件中發(fā)現(xiàn)男女情奸并不只求情欲的纖解，還有代表大多數(shù)下層社會人士的生存方式。社會上一些家無恒產(chǎn)的傭工，冀望以通奸或拐騙得到婚姻的機會，他們也想要與婦女長相廝守，以便于傳宗接代。而若干寡婦或者縱容妻子通奸的丈夫，期望從情夫那獲得錢財。如此看來，管仲說的“衣食足然后知榮辱”，似乎比較接近清代庶民的思想，而宋儒程頤所謂“餓死事極小，失節(jié)事極大”的高道德標(biāo)準(zhǔn)，尚未成為民眾奉行的圭臬[39]。夫妻相犯的“相犯”是指婚姻關(guān)系存續(xù)期間，發(fā)生在夫妻之間，并被法律所懲處的互相侵害行為。根據(jù)清代律例的表達方式，它包括夫?qū)ζ薜馁u休、典雇、抑勒妻與人通奸、有妻更娶、殺妻等侵害行為，妻對夫的背夫逃亡、和誘、逼迫夫自縊身死、告夫、殺夫等侵害行為。這類行為嚴重侵犯了清代社會中的倫理綱常、貞節(jié)觀念乃至家族秩序，因此，清代律例對夫妻相犯規(guī)定了輕重不等的刑罰措施予以制裁[40]。通過對《大清律例》的分析似乎夫?qū)ζ拗挥袡?quán)利，妻對夫只有義務(wù)。例如，夫?qū)ζ匏碛械臋?quán)利包括財產(chǎn)權(quán)、教令權(quán)、休妻權(quán)、嫁賣權(quán)與殺妻權(quán)；妻對夫應(yīng)盡的義務(wù)則包括從一而終的貞操義務(wù)、從夫而居的同居義務(wù)、為夫隱匿的容隱義務(wù)、夫喪期不再婚的義務(wù)與侍奉舅姑的贍養(yǎng)義務(wù)等[41]。

顯然，妻因奸殺夫則是妻子犯奸案件與極端的妻犯夫即妻殺夫案件的結(jié)合，無視妻子對夫應(yīng)盡的道德義務(wù)，挑戰(zhàn)丈夫和法律的權(quán)威。從清代案件研究表明，妻子犯奸極易導(dǎo)致夫妻相犯，而妻殺傷夫也多半因為奸情，必有奸夫存在[42]。傳統(tǒng)法有關(guān)奸罪與特設(shè)“殺死奸夫”專條是為了更好的維護儒家的道德理想，但事實上這種嚴格防控恰恰促使因奸殺夫案的多發(fā)。因為律文的這種“捉奸殺奸”的鼓勵導(dǎo)致妻子或者奸夫更愿意鋌而走險實施殺害本夫的行為。伴隨著各種案件的不同情況，司法實踐中某些案件判決對于處于此種境地的妻子抱以同情也是可以理解的。法律最終做出了妥協(xié)，民國時期僅將通奸罪輕刑保留，不再在殺人罪中特別強調(diào)妻的通奸過錯。

五、結(jié)論

從案例可知，清代禮法嚴峻，重男女之防，但是實際上并沒有禁絕，其中最極端的例子則由妻因奸殺夫案加以記錄。作為加害人的妻子本身就犯有奸罪，故意殺夫更是屬于十惡之一惡逆的不赦大罪，按清律當(dāng)凌遲。但是即便如此，在本夫知情縱奸、傷而不死的情況下，妻子可得減免。到了民國廢除凌遲肉刑后，亦有故意殺夫的妻子僅處無期徒刑的案例。另外，在清代丈夫因妻子通奸自殺、奸夫自殺本夫的情況下，盡管考慮到本夫之死妻子通奸行為存在因果關(guān)系，但妻子仍然有所減免。到了民國這種因果關(guān)系在法律上失去了依據(jù)，故僅處罰妻子的通奸行為。不難看出，在妻子因奸殺夫的案例中，妻子殺夫的行為過錯判斷總是圍繞奸情展開，有點兒本末倒置的味道。這似乎是一直以來中國審理涉及奸情案件的思維慣性。

不得不承認，僅從法律條文與道德表達上，是看不到妻子事實上的生存狀況和地位的，只能得出諸如“男尊女卑”等籠統(tǒng)的印象。司法案件給予我們一個極佳的觀察視角，透過從清代到民國“妻因奸殺夫案”的實踐，能夠看清楚所謂“三綱五?！毕聡缿痛胧┑氖Э?，事實上對因奸殺夫的妻子最低限度的保護與寬容，同時不斷加強對妻子主體地位的肯定。用發(fā)展的眼光來看，司法在實踐立法的同時也隱性的在合理的張力內(nèi)衡平個案公平，對社會現(xiàn)實予以回應(yīng)。從中不難看出，即使在“有夫奸”被認為是罪的情況下，因為存在奸情而殺死丈夫都不會一味的重懲，那么在當(dāng)代道德與法律分離，不再追究奸罪，更不應(yīng)該在妻殺夫的案件中，傾向于認定妻的不忠，進而忽略家庭暴力等其他原因。

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（責(zé)任編輯：郭鵬）

·法學(xué)研究·Wife's Negative Legal Protective Tradition in Cases of Killing the Husband by AdulteryYANLi-yuan

（School of Law, Renmin University of China, Beijing 100872,China）

Abstract:One of the characteristics of Chinese traditional law is to safeguard the Confucian ethical code, stressing "the husband guides wife" which asks the wife should be loyal to the husband, and the husband has the right to kill adulterer and adulteress on the spot without being investigated for criminal responsibility. If a wife killed her husband by adultery, the wife should face the harshest punishment by law even being slicing executed. But from Qing Dynasty to the early Republic of China, cases of judicial practices showthat even in this kind of case punishment also can be reduced or exempted in accordance with the specific circumstances to the wife, manifesting the sympathy to protect the wife within a reasonable tension balance. Compared with the positive protection ofthe husband's rights, we can regard it as negative legal protective tradition. Compared with the rigid legal text language, the cases in judicial practice can reflect the legal status of wife in the related cases, rather than beingignored.

Key words:criminals in mourningapparel；husband guides wife；killingthe husband byadultery

作者簡介：顏麗媛，女，中國人民大學(xué)法學(xué)院2012級法律史博士研究生，主要從事法律史，法學(xué)理論學(xué)研究。

收稿日期：2014-10-23

文章編號：1674-828X（2015）02-0016-07

文獻標(biāo)識碼：A

中圖分類號：D929