胡春妮（吉首大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南吉首416000）

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犯罪概念的司法運(yùn)用

胡春妮
（吉首大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南吉首416000）

摘要：中國刑法理論通說認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是衡量某一行為是否構(gòu)成犯罪的圭臬，但是，僅憑犯罪構(gòu)成符合性的判斷，司法難以應(yīng)對(duì)位于罪與非罪臨界點(diǎn)附近的疑難案件，亦難以逾越刑法文本與民眾樸素法感情之間的鴻溝。在消解犯罪概念與犯罪構(gòu)成、社會(huì)危害性與罪刑法定原則之間的隔閡后，還原犯罪概念統(tǒng)領(lǐng)下“社會(huì)危害性、應(yīng)受刑罰處罰性、刑事違法性”的逐層析罪模式，并用秦火火案與吳英案破解，例證此析罪模式的司法實(shí)踐品格，以期對(duì)刑事司法有所裨益。

關(guān)鍵詞：犯罪概念；社會(huì)危害性；司法運(yùn)用

盡管犯罪概念及社會(huì)危害性理論飽受學(xué)界詬病，然而秦火火案、吳英案雖已塵埃落定卻未能俘獲民心的司法現(xiàn)實(shí)促使我們不得不正視犯罪概念統(tǒng)領(lǐng)下“社會(huì)危害性、應(yīng)受刑罰處罰性、刑事違法性”的逐層析罪模式——在依次過濾掉合法行為、一般違法行為之后，轉(zhuǎn)而切入犯罪構(gòu)成符合性的判斷——對(duì)于剖析疑難案件、消解民眾質(zhì)疑所發(fā)揮的無可替代的作用。

一、起點(diǎn)：犯罪概念源流探究

在立論之前，我們有必要探究各國犯罪概念的源流，厘清我國犯罪概念的來龍去脈，透視犯罪概念在各國刑事司法中的作用，淺酌混合犯罪概念的合理性。

（一）大陸法系

在大陸法系國家刑法典中，并無關(guān)于犯罪概念的明文規(guī)定?！胺缸锸欠蠘?gòu)成要件的、違法的、有責(zé)的行為”這一過去被社會(huì)主義法學(xué)家稱之為“犯罪概念的形式定義”，更多是從罪刑法定的視域引導(dǎo)并限制識(shí)別犯罪的司法路徑，而非邏輯學(xué)意義上的犯罪概念。這種形式犯罪概念的提出是與啟蒙時(shí)期特定的時(shí)代要求，與大陸法系民族崇尚理性的歷史傳統(tǒng)相適應(yīng)的，更直接的卻是受制于對(duì)罪刑法定原則的形式主義理解——把罪刑法定原則中的“法”理解為制定法，把犯罪的本質(zhì)歸結(jié)為對(duì)法律規(guī)定的違反，強(qiáng)調(diào)法律表現(xiàn)形式的確定性[1]。進(jìn)而，在刑法對(duì)社會(huì)生活進(jìn)行規(guī)范和控制的層面，沒有必要再提及社會(huì)危害性這個(gè)不言自明的問題，社會(huì)危害性的有無及大小已轉(zhuǎn)化為規(guī)范性的構(gòu)成要件由法官去同具體案件的行為事實(shí)相對(duì)照[2]。法官只需機(jī)械運(yùn)用三段論，便可經(jīng)由法律條文的大前提與具體案情的小前提推導(dǎo)出判決結(jié)論。不可否認(rèn)的是，這種形式的犯罪概念對(duì)于避免封建刑法的恣意性與干涉性、貫徹罪刑法定主義、最大限度限制司法權(quán)起到了極其重要的作用。

（二）英美法系

在普通法與制定法雜糅的英美法系國家，雖然缺乏關(guān)于犯罪概念的規(guī)范性定義，但卻從來不乏對(duì)犯罪本質(zhì)屬性的理論概括。特納博士在《肯尼刑法原理》中指出，犯罪之首要特征是“犯罪是由人的行為引起的而為國家主權(quán)所希望阻止的一種危害”[3]。英國刑法學(xué)者史密斯與霍根認(rèn)為，公共危害和道德危害是罪行的兩個(gè)特性[4]。上述概念與特征歸納中所提及的“危害”與我國犯罪概念中的“社會(huì)危害性”有異曲同工之妙，都包含了“實(shí)質(zhì)”犯罪概念的因素。這種強(qiáng)調(diào)社會(huì)危害性的犯罪概念，淵源于英美法系所秉承的普通法傳統(tǒng)以及對(duì)理性神話的質(zhì)疑，更直接地源自于對(duì)罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)主義理解——把罪刑法定原則中的法理解為活法或司法創(chuàng)造的法，認(rèn)為個(gè)人的利益應(yīng)服從社會(huì)的需要，注重刑法表現(xiàn)形式的多樣性和內(nèi)容的不確定性[5]。與此相對(duì)應(yīng)，刑事訴訟法也為這種實(shí)質(zhì)犯罪觀的踐行提供了配套的程序性保障——民眾對(duì)犯罪行為危害社會(huì)屬性的價(jià)值判斷通過其特有的陪審團(tuán)制度得到了直接的表達(dá)。

（三）中俄

十月革命前，俄羅斯帝國的刑事立法借鑒的是西歐發(fā)達(dá)國家的模式，所以十九世紀(jì)上半葉至二十世紀(jì)初采用的是刑事古典學(xué)派倡導(dǎo)的形式犯罪概念。伴隨著十月革命的勝利，蘇維埃社會(huì)主義共和國采用了純粹實(shí)質(zhì)的犯罪概念，并適用類推制度。立法上之所以發(fā)生如此轉(zhuǎn)變，一方面，是受法律虛無主義思潮的影響所致；另一方面，固然是出于鞏固政權(quán)的需要——新生的蘇維埃政權(quán)難以預(yù)見被推翻階級(jí)抵抗的一切可能的犯罪形式。隨后，受赫魯曉夫時(shí)期政治民主化運(yùn)動(dòng)的影響，《蘇聯(lián)刑事立法綱要》和《蘇俄刑法典》擯棄了純粹實(shí)質(zhì)的犯罪概念，開始采納實(shí)質(zhì)和形式兼?zhèn)涞幕旌戏缸锔拍?。蘇聯(lián)解體后，《俄羅斯聯(lián)邦刑法》規(guī)定：“本法典以刑罰相威脅所禁止的有罪過地實(shí)施的危害社會(huì)行為，被認(rèn)為是犯罪”[6]，即沿襲混合犯罪概念。新中國實(shí)行向前蘇聯(lián)一邊倒的政策，刑事立法與理論也是在借鑒前蘇聯(lián)的基礎(chǔ)上建立起來的。因此，我國1979年刑法第10條與1997年刑法第13條在立法模式和內(nèi)容上與在旗幟鮮明地強(qiáng)調(diào)社會(huì)危害性的同時(shí)，兼顧刑事違法性與應(yīng)受刑罰處罰性。

綜上，我們可以發(fā)現(xiàn)相對(duì)于大陸法系形式的犯罪概念，英美法系與中俄都明顯注重犯罪危害社會(huì)的實(shí)質(zhì)特征。盡管大陸法系刑事立法與理論只有形式的犯罪概念，但起源于德國的“可罰的違法性理論”指出，形式上符合構(gòu)成要件且不具有違法性阻卻事由的行為，如果不具有可罰的違法性（指在量上達(dá)到了一定的嚴(yán)重程序，在質(zhì)上值得科處刑罰的違法性），也不成立犯罪[7]。事實(shí)上，該理論所涵攝的對(duì)違法性量的要求與我國犯罪概念中社會(huì)危害性程度的要求是相通的，并且，該理論在日本獲得了理論通說與刑事判例的認(rèn)可與支持。透過“可罰的違法性理論”，我們不難發(fā)現(xiàn)，雖然德日刑事立法與理論中并無類似于我國的社會(huì)危害性的顯性規(guī)定，但刑事古典學(xué)派所倡導(dǎo)的絕對(duì)否定并限制法官自由裁量權(quán)的時(shí)代已一去不復(fù)返，允許法官在戴著罪刑法定枷鎖的同時(shí)伴隨著社會(huì)危害性的節(jié)奏適度自由已成為世界通例——混合犯罪概念的合理性得以彰顯。

二、前提：社會(huì)危害性與罪刑法定、混合犯罪概念與犯罪構(gòu)成

要認(rèn)可犯罪概念的實(shí)質(zhì)特征，進(jìn)而還原混合犯罪概念統(tǒng)領(lǐng)下的犯罪成立體系，必然無法回避社會(huì)危害性與罪刑法定原則，混合犯罪概念與犯罪構(gòu)成的關(guān)系問題。

（一）社會(huì)危害性與罪刑法定原則

在刑事立法領(lǐng)域，社會(huì)危害性與罪刑法定原則實(shí)現(xiàn)了價(jià)值理性與工具理性的統(tǒng)一——社會(huì)危害性有無及程度是立法者劃定犯罪圈、配置刑罰與犯罪分類之圭臬。從應(yīng)然層面來看，社會(huì)危害性與刑事違法性應(yīng)是完全一致的，具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為類型理應(yīng)被立法者毫無遺漏地納入刑法分則的罪名體系。但是，由于人類認(rèn)識(shí)的有限性、成文法的滯后性以及語義的不確定性（包容性、模糊性、動(dòng)態(tài)流變性）[8]等原因，社會(huì)危害性與刑事違法性難免會(huì)在局部出現(xiàn)錯(cuò)位：某些具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為類型未被劃入犯罪圈，或者某些行為類型雖然被規(guī)定為犯罪，但是案情卻顯著輕微，不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。因此，在刑事司法領(lǐng)域，學(xué)者們對(duì)社會(huì)危害性是否會(huì)通過其犯罪本質(zhì)的外衣突破罪刑法定原則而憂心忡忡。事實(shí)上，“在罪刑法定原則這一形式的合理性限度以外，社會(huì)危害性因?yàn)槠錄]有依存的框架——法律規(guī)范，因此，它自動(dòng)讓位于形式合理性”[9]。在立法者劃定的犯罪圈之外，罪刑法定原則是社會(huì)危害性理論的制度性保障，即使行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，司法者也決不會(huì)無視刑法分則的明文規(guī)定而徑行根據(jù)社會(huì)危害性理論進(jìn)行裁判。而對(duì)于情節(jié)顯著輕微的涉罪行為類型，社會(huì)危害性理論與刑法第13條但書通過對(duì)刑法條文的實(shí)質(zhì)解釋有力地促成了罪刑法定原則與刑法謙抑原則的實(shí)現(xiàn)——形式上具備犯罪構(gòu)成符合性的行為亦會(huì)由于缺乏較大的社會(huì)危害性而出罪。由此看來，學(xué)者們的擔(dān)心是多余的，社會(huì)危害性所承載的實(shí)質(zhì)合理性與罪刑法定原則所倡議的形式合理性之間并無基本立場(chǎng)上的沖突。

（二）混合犯罪概念與犯罪構(gòu)成

我國刑法理論通說認(rèn)為，犯罪概念是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成是犯罪概念的具體化。對(duì)此，筆者以為并不盡然。我國刑法第13條規(guī)定的犯罪概念是對(duì)犯罪本質(zhì)屬性的高度概括，據(jù)此我們可以依次推導(dǎo)出所有犯罪應(yīng)同時(shí)俱備的三大基本屬性：社會(huì)危害性、應(yīng)受刑罰處罰性與刑事違法性。并且，根據(jù)第13條后段但書與總則管分則的法理，對(duì)于雖然具有刑事違法性，符合個(gè)罪犯罪構(gòu)成，但是“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的涉罪行為都應(yīng)做非罪處理。如此看來，犯罪概念與犯罪構(gòu)成二者為形式邏輯中整體與部分的關(guān)系，刑事司法對(duì)行為之定性并非犯罪構(gòu)成就能單獨(dú)勝任，而是由犯罪構(gòu)成（即刑事違法性）、社會(huì)危害性有無（即社會(huì)危害性）及其程度（即應(yīng)受刑罰處罰性）三者共同完成的。但是，上述觀點(diǎn)卻與“犯罪構(gòu)成是區(qū)分罪與非罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)”的通說觀點(diǎn)相悖而被認(rèn)為是我國通說犯罪論體系的弊端之一，也是混合犯罪概念與社會(huì)危害性理論飽受質(zhì)疑的癥結(jié)所在。事實(shí)上，這一沖突的產(chǎn)生根源于我們對(duì)犯罪構(gòu)成功能的誤讀。犯罪構(gòu)成理論是我國刑法學(xué)理論體系的理論硬核，犯罪構(gòu)成概念雖然未出現(xiàn)在我國刑法典中，但我國刑法理論通說不加甄別地沿襲前蘇聯(lián)“犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的唯一根據(jù)”[10]的定罪模式，把其當(dāng)作識(shí)別犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。在前蘇聯(lián)的國情下，將犯罪構(gòu)成視為法律規(guī)定，是有其歷史必然和實(shí)際功效的；而在中國超越意識(shí)形態(tài)束縛的今天，應(yīng)該還其以本來面目——犯罪構(gòu)成是學(xué)者們對(duì)刑法進(jìn)行解釋而形成的理論，而非法律本身，其意義在于幫助司法準(zhǔn)確完成事實(shí)與規(guī)范的對(duì)接工作[11]。認(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)只能是刑法條文本身，而非學(xué)者們建構(gòu)的犯罪構(gòu)成理論。既然“犯罪構(gòu)成是識(shí)別犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)”的命題被打破，混合犯罪概念與犯罪構(gòu)成的關(guān)系就不會(huì)成為通說體系無法自圓其說的痼疾。

三、還原：犯罪概念統(tǒng)領(lǐng)下的犯罪成立體系

與德日、英美寬泛的犯罪觀不同，我國采用的是小犯罪圈的立法模式，同一行為類型往往因?yàn)樯鐣?huì)危害性程度的差異而歸屬于不同的部門法管轄。因此，社會(huì)危害性的定量分析不可或缺，而犯罪概念及但書正是定量分析的有效工具和法律依據(jù)?？梢哉f，只要我國這種小犯罪圈的立法模式不變，那么犯罪概念的司法運(yùn)用就必不可少。識(shí)別犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)只能是刑法的明文規(guī)定，而非學(xué)者們所建構(gòu)的犯罪構(gòu)成理論；并且，循著刑法第13條，我們可以推導(dǎo)出犯罪構(gòu)成只是犯罪概念的第三個(gè)特征即“刑事違法性”的精細(xì)詮釋——將刑事違法性切分成客體、客觀方面、主體與主觀方面四大塊，且冠以“犯罪構(gòu)成”的上位術(shù)語。下面，我們將還原犯罪概念統(tǒng)率下的犯罪成立體系并解說、例證其司法運(yùn)用之效果。

（一）社會(huì)危害性

雖然學(xué)者們普遍認(rèn)可，在刑事立法領(lǐng)域應(yīng)以社會(huì)危害性作為犯罪圈劃定的標(biāo)尺，但是卻對(duì)其在刑事司法領(lǐng)域內(nèi)的適用深表疑慮。一則，憂心社會(huì)危害性理論會(huì)架空罪刑法定原則（前文已作分析）；二則，基于刑事立法業(yè)已將社會(huì)危害性包含的所有實(shí)質(zhì)條件條分縷析地置入犯罪構(gòu)成各要件的假定，刑事司法只需以犯罪構(gòu)成作為認(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而不能附加其他標(biāo)準(zhǔn)。如此，方才符合罪刑法定，亦能最大限度地避免司法的隨意性。然而，這種具有良好初衷的對(duì)罪刑法定的形式主義理解卻與司法現(xiàn)實(shí)相去甚遠(yuǎn)。首先，該假定的前提并不成立。作為社會(huì)主流文化群對(duì)行為作出的負(fù)面價(jià)值評(píng)價(jià)，社會(huì)危害性指涉的方方面面遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是犯罪構(gòu)成四要件所能承載。在真實(shí)的司法過程中，許多無法放入犯罪構(gòu)成任一要件之內(nèi)的細(xì)小情節(jié)，如盜竊者的性別、被盜者的經(jīng)濟(jì)狀況，真切地滲入司法者的情感，并無聲地影響著最后的裁判。其次，對(duì)常規(guī)案件我們?cè)诙ㄐ陨喜⒉粫?huì)出現(xiàn)分歧——在大街上看到有人扒竊他人錢包或毆打他人時(shí)，無須動(dòng)用刑法條文或刑法理論，我們就下意識(shí)完成了事實(shí)價(jià)值的二元判斷，初步定性為盜竊或故意傷害。但是，對(duì)于處于罪與非罪臨界點(diǎn)上的疑難案件（如許霆案、吳英案），犯罪構(gòu)成四要件的規(guī)范判斷則往往會(huì)失效。對(duì)于這些案件，民眾所關(guān)切的，司法界、理論界所爭(zhēng)議的焦點(diǎn)大多集中在此類行為社會(huì)危害性的有無及程度、是不是值得我們動(dòng)用刑罰去遏制這個(gè)問題上。倘若我們?cè)谏鐣?huì)危害性的有無及程度這個(gè)前提性問題上不能達(dá)成共識(shí)，或者不能發(fā)現(xiàn)分歧的焦點(diǎn)所在，那么更進(jìn)一步的構(gòu)成要件符合性的判斷則更是勞而無功——不能讓民眾心悅誠服地接受并潛移默化地外化為行動(dòng)指南。刑事司法中，對(duì)游離于犯罪構(gòu)成之外的社會(huì)危害性的適當(dāng)把握，有助于司法人員更快、更準(zhǔn)地找到案情感覺——經(jīng)由有無社會(huì)危害性的初步判斷，合法行為將脫離出刑法的視域范圍。

（二）應(yīng)受刑罰處罰性

我國刑法理論通說將應(yīng)受刑罰處罰性置于社會(huì)危害性與刑事違法性之后，作為行為符合前兩性而引致的法律后果。這樣排列順序雖然符合“刑罰是犯罪的必然法律后果”的直觀感覺，卻混淆了應(yīng)受刑罰懲罰性與刑事法律后果的關(guān)系——前者是定罪的前提，表明行為本身的社會(huì)危害性達(dá)到了需要?jiǎng)佑眯塘P來遏制的程度；后者則是在確定行為符合犯罪三特征構(gòu)成犯罪之后，在罪刑相適應(yīng)原則的基礎(chǔ)上兼顧刑罰目的以及刑事政策來確定的。一般違法行為與犯罪行為都具有社會(huì)危害性，且危害性量之大小由前及后呈連續(xù)上升態(tài)勢(shì)，并無顯著分界點(diǎn)。以北京市的盜竊案件為例，在其他案情相同且無嚴(yán)重情節(jié)的情況下，盜竊數(shù)額為999.99元與1000元，二者社會(huì)危害性的量差微乎其微，但其法律后果卻有質(zhì)的差別——前者僅違反《治安管理處罰法》最高可處10日拘留并處500元罰款；而依據(jù)《刑法》及北京市盜竊罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)后者最高可處6個(gè)月有期徒刑，并且行為人還會(huì)遭受因打上罪犯的烙印而帶來的一系列負(fù)面影響。以自由刑為中心的刑事處罰體系，以剝奪人類最為寶貴的自由乃至生命為威懾，從而得以與其他法律控制手段相區(qū)分?！安煌目刂剖侄螡B透進(jìn)不同量的危害行為，使不同量的危害行為隨不同的手段獲得了新的意義”[12]。由此看來，正是由于立法者人為地采取了不同的制裁手段，使得原本只有微小量差行為在法律上獲得了質(zhì)的差異。雖然以社會(huì)危害性為標(biāo)尺可以將犯罪與合法行為區(qū)分開來，但無論是在立法還是司法領(lǐng)域，僅憑宏觀抽象的社會(huì)危害性都不足以區(qū)分一般違法行為與犯罪行為。在

13罪與非罪臨界點(diǎn)附近的模糊區(qū)域，對(duì)社會(huì)危害性是否達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度的忖量（往往采用與類似案件危害性相比較的方法）——需不需要?jiǎng)佑眯塘P、采取何種刑罰，施加刑罰的實(shí)際效果將如何——真實(shí)地影響著對(duì)行為的定性。

（三）刑事違法性

在中國語境下，“刑事違法性”意指犯罪是觸犯刑律的行為，而行為是否為刑律所禁止則要看行為是否符合隱含于刑法分則罪狀中的犯罪構(gòu)成。因而，在解釋學(xué)的意義上，刑事違法性等同于犯罪構(gòu)成。相對(duì)于社會(huì)危害性所具有的定量評(píng)價(jià)功能而言，犯罪構(gòu)成偏重于定性分析，其定量分析功能非常有限——主要集中在犯罪客觀方面（如數(shù)額犯、情節(jié)犯）。因此，在罪與非罪、重罪與輕罪的臨界點(diǎn)以及刑罰的裁量方面，社會(huì)危害性的定量分析發(fā)揮著犯罪構(gòu)成無法勝任的作用。依照罪刑法定原則的要求，行為具有社會(huì)危害性并且達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，并不必定構(gòu)成犯罪，在其之后仍要接續(xù)刑事違法性（即犯罪構(gòu)成符合性）的判斷——在刑法分則的罪名體系中尋找適恰的罪名予以評(píng)價(jià)。如此，在犯罪概念統(tǒng)領(lǐng)下的犯罪成立體系中，經(jīng)由社會(huì)危害性有無的判斷，首先過濾掉合法行為；而應(yīng)受刑罰處罰性的分析則進(jìn)一步地阻止一般違法行為進(jìn)入刑法的規(guī)制視野；最后由刑事違法性將雖具嚴(yán)重社會(huì)危害性卻不符合分則個(gè)罪犯罪構(gòu)成的行為直接出罪，以確保罪刑法定原則的踐行。

四、例證：犯罪概念之實(shí)踐品格

（一）例證一——吳英案

自2007年3月案發(fā)，歷經(jīng)一審、二審、死刑復(fù)核以及重審程序的吳英案，直至2012年5月終成定局。期間，引發(fā)了專家、民眾歷日曠久的多方位、多層次的討論。雖然從立法層面來看，非法吸收公眾存款罪存廢、經(jīng)濟(jì)犯罪死刑適用等問題倍受質(zhì)疑，但司法務(wù)必在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)謀求定罪量刑的合理化和正當(dāng)化，同時(shí)向民眾合情合理亦合法地解說罪與非罪、此罪與彼罪、死與不死的理由——犯罪概念統(tǒng)領(lǐng)下的犯罪成立體系正是理想的解說工具。

首先，吳英的行為是否具有社會(huì)危害性。經(jīng)審理查明，吳英最終導(dǎo)致3.8億元無法歸還，侵犯了債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，并且數(shù)額特別巨大，吳英行為的社會(huì)危害性顯而易見。其次，吳英行為危害性的量是否達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度。許多民眾認(rèn)為吳英案只是正常的民間借貸糾紛，不是犯罪。對(duì)此，可采用“入罪，舉輕以明重”的方法來衡量危害性量之大小。此案中，諸多債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到侵犯，涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪。其中，非法吸收公眾存款罪較輕。那么，以非法吸收公眾存款罪作為吳英案社會(huì)危害性是否達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰程度的參照系，可為爭(zhēng)議各方構(gòu)筑一個(gè)比較容易接受的對(duì)話平臺(tái)。非法吸收公眾存款罪在客觀方面需同時(shí)具備四個(gè)條件：一是集資，二是宣傳，三是回報(bào)，四是公眾性。吳英通過高息作為回報(bào)集資了7.7億元，第一和第三個(gè)條件是完全符合的。就公眾性而言，雖然資金直接來源于11人，但其中僅4人的間接籌資對(duì)象就達(dá)120人之多，吳英也明知這些款項(xiàng)是從多人間接吸納而來。此外，吳英還授意徐玉蘭向他人（共14人）籌集資金，并用借款購買的房產(chǎn)向王香鐲等5人抵押借款6千余萬元。以上案情表明，吳英的借款行為顯然具有公眾性。而宣傳與公眾性又是相互關(guān)聯(lián)的，如果資金來源于公眾那么肯定就是有宣傳，否則不可能有那么多公眾參與其中，至于宣傳的方式可以是多種多樣的。據(jù)此，吳英案所表征的社會(huì)危害性至少等于或大于非法吸收公眾存款罪，達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，需要?jiǎng)佑眯谭▉磉M(jìn)行評(píng)判。最后，吳英的行為是否符合我國刑法中某一確定罪名的犯罪構(gòu)成，即對(duì)吳英的行為能否冠以恰當(dāng)?shù)淖锩?。根?jù)罪刑法定原則，即使吳英的行為具有社會(huì)危害性且達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，倘若不符合刑法分則的明文規(guī)定，最終還是無罪。經(jīng)審理查明，吳英所設(shè)立的公司均無法在短期內(nèi)產(chǎn)生效益（大多處于虧損的狀況，個(gè)別經(jīng)營活動(dòng)贏利極少），但其籌措的資金除向融資者支付高額利息外，其余大多確確實(shí)實(shí)地注入了實(shí)業(yè)領(lǐng)域，加之庭審前的拍賣及其資不抵債的狀況存在諸多疑問。因此，吳英的投資眼光或可質(zhì)疑批駁，但要定性為集資詐騙卻是難以達(dá)到犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分之證明標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)難服眾。而此案則完全符合非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成，最高可處10年有期徒刑。

（二）例證二——秦火火案

2014年4月，秦志暉因捏造、散布甬溫特大鐵路交通事故后高額賠償外籍旅客的網(wǎng)絡(luò)謠言，被以尋釁滋事罪定罪處罰。而關(guān)于此案的定性問題，亦可沿循犯罪概念統(tǒng)領(lǐng)下的析罪路徑為爭(zhēng)論各方搭建一個(gè)對(duì)話的平臺(tái)。

首先，秦志暉的行為是否具有社會(huì)危害性。秦志暉在甬溫特大鐵路交通事故善后處理期間，為了利用熱點(diǎn)事件進(jìn)行自我炒作，編造并散布虛假信息，稱原鐵道部向外籍遇難旅客支付3000萬歐元高額賠償金，引發(fā)大量網(wǎng)民對(duì)國家機(jī)關(guān)公信力的質(zhì)疑，其行為具社會(huì)危害性。

其次，秦志暉行為危害性的量是否達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度。對(duì)此，同樣采用“入罪，舉輕以明重”的方法來衡量危害性量之大小。與秦志暉行為類型相關(guān)的較輕罪名為誹謗罪，即捏造并散布虛構(gòu)事實(shí)，損害他人人格和名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。甬溫線動(dòng)車事故為特別重大鐵路交通事故，全民關(guān)注。秦志暉在該事故善后處理期間，編造政府機(jī)關(guān)天價(jià)賠償外籍乘客的信息并在網(wǎng)絡(luò)上散布，該虛假信息被轉(zhuǎn)發(fā)11000次，評(píng)論3300余次，引發(fā)不明真相群眾的不滿，擾亂了政府機(jī)關(guān)的善后工作，嚴(yán)重危害社會(huì)秩序。據(jù)此，秦志暉行為所表征的社會(huì)危害性至少等于或大于誹謗罪，達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，需要?jiǎng)佑眯谭▉磉M(jìn)行評(píng)判。

最后，秦志暉的行為是否符合我國刑法中某一確定罪名的犯罪構(gòu)成。關(guān)于秦志暉究竟構(gòu)成何罪，主要有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)2013年9月9日兩高聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條第二款的規(guī)定，秦志暉構(gòu)成尋釁滋事罪。然而，雖然部分信息網(wǎng)絡(luò)空間具有一定的公共性，但其在網(wǎng)絡(luò)犯罪中扮演的角色仍然是犯罪工具，不宜將網(wǎng)絡(luò)空間認(rèn)定為“公共場(chǎng)所”，單純?cè)斐删W(wǎng)絡(luò)空間秩序嚴(yán)重混亂的，不值得動(dòng)用刑罰這一最后社會(huì)控制手段，用《治安管理處罰法》處罰即可。而一旦捏造、散布網(wǎng)絡(luò)謠言的行為引發(fā)了實(shí)體物理空間公共秩序混亂且情節(jié)嚴(yán)重的，甚至嚴(yán)重危害了社會(huì)秩序和國家利益的，則完全符合刑法第246條侮辱、誹謗罪的犯罪構(gòu)成，以該罪定罪處罰完全可以做到罰當(dāng)其罪。這樣既避免了將網(wǎng)絡(luò)空間認(rèn)定為“公共場(chǎng)所”的不妥，又能夠依據(jù)現(xiàn)有的法律體系及罪名體系準(zhǔn)確地打擊捏造、散布網(wǎng)絡(luò)謠言的行為。

上述兩案，倘若析罪伊始便在茫茫罪海中尋求犯罪構(gòu)成的符合性，則不僅業(yè)內(nèi)專家難達(dá)共識(shí)，更遑論民眾困惑的消解。而循著混合犯罪概念所暗含的析罪路徑對(duì)吳英案、秦火火案進(jìn)行層層深入式解析，即使我們不能在最終結(jié)論上達(dá)成共識(shí)，但卻較易發(fā)現(xiàn)爭(zhēng)議各方產(chǎn)生分歧的原因所在，亦契合我國現(xiàn)階段民眾的法感情。

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（責(zé)任編輯：張穎）

·法學(xué)研究·Judicial Application of the Concept of CrimeHUChun-ni

（Law and Public Management School, Jishou University, Jishou Hunan 610074, China）

Abstract:In the theory of Criminal Lawof China the constitution of crime is the standard to measure whether the act constitutes a crime. Relying only on the judgment in the conformity of constitution of crime, it is difficult for the judicature todeal with difficult cases in the vicinityofthe critical point of the crime and non crime, neither topass the gap between the criminal lawtext and the public simple feelings. The author tries to remove the estrangement between concept of crime and constitution of crime, social harmfulness and doctrine of a legally prescribed punishment for a special crime, restore criminal identification system under the leadership ofconcept ofcrime and with Qinhuohuocase and Wuyingcase as examples toprove the judicial practice character ofthe criminal identification mode tobenefit the criminal justice.

Key words:concept ofcrime; social harmfulness; judicial application

基金項(xiàng)目：吉首大學(xué)校級(jí)課題“犯罪概念的司法運(yùn)用”的研究成果，項(xiàng)目編號(hào)：jsdxrcyjkyxm201306。

作者簡(jiǎn)介：胡春妮，女，吉首大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院副教授，刑事法學(xué)博士，主要從事刑法學(xué)研究。

收稿日期：2015-03-06

文章編號(hào)：1674-828X（2015）02-0011-05

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

中圖分類號(hào)：D901