李　亨

*李亨，中國(guó)政法大學(xué)比較法學(xué)研究院比較法學(xué)專(zhuān)業(yè)2013級(jí)碩士研究生(100088)。

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《德國(guó)民法典》侵權(quán)編立法“實(shí)物中心化”研究——以SNS網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)為出發(fā)點(diǎn)談我國(guó)民法典編纂中的著作權(quán)特殊保護(hù)

李亨*

*李亨，中國(guó)政法大學(xué)比較法學(xué)研究院比較法學(xué)專(zhuān)業(yè)2013級(jí)碩士研究生(100088)。

[摘要]作為中國(guó)民法典編纂之重要參考的《德國(guó)民法典》(BGB)，在其侵權(quán)編立法中長(zhǎng)期盲目堅(jiān)持老舊、過(guò)時(shí)的“實(shí)物中心化”立場(chǎng)，難以對(duì)著作權(quán)形成全面有效的保護(hù)，甚至對(duì)其后德國(guó)著作權(quán)單行法的制定產(chǎn)生了消極的影響。中國(guó)民法典在編纂的過(guò)程中，理應(yīng)避免《德國(guó)民法典》就“實(shí)物中心化”對(duì)中國(guó)立法可能產(chǎn)生的不良影響，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為關(guān)注的重點(diǎn)，并根據(jù)其性質(zhì)加以特殊保護(hù)，或以“標(biāo)注原則”、“法定賠償精確化”、“訴訟成本開(kāi)支保留”核心，為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)之特殊立法提供有價(jià)值的參考。

[關(guān)鍵詞]《德國(guó)民法典》侵權(quán)編“實(shí)物中心論”恢復(fù)原狀法定賠償訴訟費(fèi)用

引言

近代歷史上的民法典編纂運(yùn)動(dòng)最早在19世紀(jì)初發(fā)端，有些重要國(guó)家甚至在20世紀(jì)初乃至20世紀(jì)中期才完成了現(xiàn)代民法典的編纂工作，而作為“伴隨著資本主義生產(chǎn)方式的勝利產(chǎn)物”，*劉春田主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第31頁(yè)。并且是為獲得財(cái)產(chǎn)之重要保證的著作權(quán)，其相關(guān)立法的出現(xiàn)甚至還要早于民法典的誕生——例如法國(guó)“早在1785年即民法典誕生的近二十年前便制定了《關(guān)于使用原則和不審查原則為內(nèi)容的制造標(biāo)記和商標(biāo)的法律》”作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的開(kāi)端，其后更是“于1791年制定了表演權(quán)法和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法”明令保護(hù)著作權(quán)。*本段關(guān)于法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的兩段知識(shí)性資料，見(jiàn)劉曉軍：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法立法的典范——《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法法典》”，http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2003/10/id/822010.shtml，最后訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間：2015年5月25日。

或許正因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)法這種早于民法誕生的獨(dú)立性，作為“鞏固資產(chǎn)階級(jí)革命勝利，并為資本主義的發(fā)展在法律上奠定基礎(chǔ)”*《拿破侖法典》，李浩培等譯，商務(wù)印書(shū)館1979年版，譯者序部分第1頁(yè)。的根本，歐洲各國(guó)民法典似乎很少將著作權(quán)這種財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利納入其框架內(nèi)，即使在近代法律生活中，“民法曾長(zhǎng)期規(guī)范著全部的個(gè)人私生活以及私人關(guān)系”，*[法]雅克·蓋斯坦等：《法國(guó)民法總論》，謝漢琪等譯，法律出版社2004年版，第68頁(yè)。著作權(quán)也難以在這種無(wú)所不包的規(guī)范中找到其應(yīng)有地位，相應(yīng)的則是民法典中無(wú)論是財(cái)產(chǎn)法還是侵權(quán)救濟(jì)法，多以有實(shí)體或者可以實(shí)物化的財(cái)產(chǎn)，及有形財(cái)產(chǎn)所衍生的權(quán)利(如物權(quán)、債權(quán))作為主要的乃至是唯一的保護(hù)對(duì)象，相應(yīng)的法律條文亦以實(shí)體財(cái)產(chǎn)的存在形式或其可能的被侵害方式為基礎(chǔ)制定。這一現(xiàn)象便是本文論述的核心——民法典救濟(jì)法中的“實(shí)物中心論”。

一、 《德國(guó)民法典》誕生前的“實(shí)物中心化”

(一) 羅馬法中的“物”論原則

“西歐絕大多數(shù)大陸國(guó)家——水澤遍地的低洼地國(guó)家荷蘭，干旱的山區(qū)國(guó)家西班牙，還有昔日田園式的普魯士，今日工業(yè)發(fā)達(dá)的德國(guó)，它們現(xiàn)在的法律制度皆以羅馬法為基礎(chǔ)?！弊鳛闅W洲諸國(guó)民法典編纂的最重要的參考之一，羅馬法富有時(shí)代性的“物”論對(duì)歐洲各國(guó)民法影響極其深遠(yuǎn)，而羅馬法中的“物”化正是其中之一?！扒∪缃?jīng)驗(yàn)所證明的那樣，羅馬法的規(guī)范和制度，在一定程度上是其他法律體系不能比擬的，但它們可以運(yùn)用于完全不同形態(tài)的社會(huì)里。”*本段引號(hào)內(nèi)的兩段內(nèi)容，出自[美]艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，姚新華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第20~21頁(yè)。

羅馬法自訂立伊始“就需要確定這樣一個(gè)一般問(wèn)題：將哪些外部世界的標(biāo)的置于人的主宰和經(jīng)濟(jì)處置之下”，*[意]朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第111頁(yè)。而羅馬法立法者指出，與此問(wèn)題最相契合的首先是“物(res)”的概念——所謂的“物”，指的是“在具體的和特定的意義上是指外部世界的某一有限部分，它在社會(huì)意識(shí)中是孤立的并被視為一個(gè)自在的經(jīng)濟(jì)實(shí)體”——更重要的是，所謂的“物”“只能是這種意義上的物，即實(shí)體的物”。*[意]彼得羅·彭梵德：《羅馬法教科書(shū)》，黃風(fēng)譯，法律出版社1992年版，第185頁(yè)。除此以外，為了就“物”及與其關(guān)涉的權(quán)利進(jìn)行明確，羅馬法發(fā)展了“財(cái)產(chǎn)”的范圍，指出：“一個(gè)人的財(cái)產(chǎn)既可以表現(xiàn)為財(cái)物，也可以表現(xiàn)為債。對(duì)財(cái)物和債之間的區(qū)別是擁有和應(yīng)當(dāng)擁有之間的區(qū)別?！?[英]巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社2004年版，第108頁(yè)。

然而，在羅馬財(cái)產(chǎn)法中，無(wú)論是“物”(包括以物為基礎(chǔ)的各類(lèi)“物權(quán)”在內(nèi))還是“債”，其內(nèi)核針對(duì)的都是實(shí)體意義的“財(cái)產(chǎn)”，與如著作權(quán)一樣不以純粹的物為基礎(chǔ)的特殊權(quán)利全然沒(méi)有關(guān)系，具有“實(shí)體”屬性的“物”無(wú)需贅述，而針對(duì)羅馬法中的“債”，尚不論其屬于相對(duì)權(quán)的根本性質(zhì)與著作權(quán)相差甚遠(yuǎn)，甚至連其產(chǎn)生的根源都無(wú)法不涉及任何和著作權(quán)相關(guān)的內(nèi)容——“每個(gè)債或者產(chǎn)生于契約，或者產(chǎn)生于私犯”。*[古羅馬]蓋尤斯：《法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第226頁(yè)。應(yīng)注意的是，羅馬法的契約以“實(shí)物”作為產(chǎn)生基礎(chǔ)，剩下的三種產(chǎn)生方式均為程序性?xún)?nèi)容，出處見(jiàn)同頁(yè)。值得一提的是，羅馬法中堪稱(chēng)現(xiàn)代侵權(quán)法鼻祖的“私犯”所保護(hù)的權(quán)利，亦只針對(duì)人身權(quán)/父權(quán)/夫權(quán)及實(shí)體財(cái)產(chǎn)設(shè)立，這一現(xiàn)象直到優(yōu)士丁尼時(shí)期仍未改變。*優(yōu)士丁尼《法學(xué)總論》中所列明的侵權(quán)行為僅有四種，分別為盜竊、搶劫、非法損害和侵辱，其出發(fā)點(diǎn)只有兩項(xiàng)即人身權(quán)及其附屬的父權(quán)、夫權(quán)，以及以“物”為基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。參見(jiàn)[古羅馬]優(yōu)士丁尼：《法學(xué)總論》，張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館1996年版，190~205頁(yè)。故稱(chēng)羅馬法為民法“實(shí)物中心化”的鼻祖及代表，并無(wú)不妥。而在涉及與著作權(quán)有關(guān)的問(wèn)題時(shí)，羅馬法這一能“解答最多的疑問(wèn)，蘊(yùn)藏著最多與迅速接觸問(wèn)題實(shí)質(zhì)能力的思想財(cái)富”*[德]萊布尼茨：《著述與書(shū)信集》(第2組，第1冊(cè))，柏林科學(xué)院出版1926年版，第50頁(yè)。轉(zhuǎn)引自江平、米?。骸读_馬法基礎(chǔ)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第29頁(yè)。的歷史遺產(chǎn)亦不能為今人提供什么有效的意見(jiàn)與參考。

然而，將“實(shí)物中心化”歸為羅馬法的“錯(cuò)誤”或“弊端”，對(duì)于羅馬法的立法者來(lái)說(shuō)并不公平，畢竟在羅馬法產(chǎn)生的特殊歷史時(shí)期，連著作權(quán)的物質(zhì)載體——紙質(zhì)出版物都寥寥無(wú)幾，更遑論對(duì)其進(jìn)行侵權(quán)。故羅馬法的“實(shí)物中心化”有其合理的歷史原因，不應(yīng)對(duì)其過(guò)度苛責(zé)。畢竟，羅馬的法學(xué)家只是對(duì)“我的財(cái)產(chǎn)-你的財(cái)產(chǎn)-每個(gè)人自己的財(cái)產(chǎn)”勾畫(huà)出一個(gè)邊界，*[法]菲利普·內(nèi)莫：《羅馬法與帝國(guó)的遺產(chǎn)——古羅馬政治思想史講稿》，張竝譯，華東師范大學(xué)出版社2011年版，引言部分第1頁(yè)。而這個(gè)“邊界”內(nèi)的國(guó)土該如何建設(shè)，本應(yīng)當(dāng)是各國(guó)法學(xué)家大書(shū)特書(shū)的問(wèn)題。然而在此問(wèn)題上，諸國(guó)仍然近乎于盲從地沿襲了羅馬法的態(tài)度，將羅馬法中的“實(shí)物中心化”承襲之甚至是放大化。

(二) 法國(guó)法及其承襲者民法典中的偽“實(shí)物中心論”

作為歐洲第一部資產(chǎn)階級(jí)民法典，《法國(guó)民法典》對(duì)羅馬法“物”化在民法典上的承襲貢獻(xiàn)良多，在其第2編開(kāi)頭規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)或?yàn)閯?dòng)產(chǎn)，或?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)。”而作為法國(guó)民法典主要繼承者的意大利法律及法國(guó)殖民地法律亦做了與法國(guó)相近的規(guī)定，如《意大利民法典》第810條規(guī)定，“所有能夠成為權(quán)利客體的物品都是財(cái)產(chǎn)”，并按法國(guó)法的方式在第812條將財(cái)產(chǎn)分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。前法國(guó)殖民地加拿大魁北克省的民法典在其第899條復(fù)制了法國(guó)法的規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)，無(wú)論是有體的或物體的，均分為動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)?！焙商m民法典則對(duì)法國(guó)法的具體規(guī)定進(jìn)行了一定的補(bǔ)正，具體方法論是直接在民法典中規(guī)定“資產(chǎn)包括一切物和一切財(cái)產(chǎn)權(quán)利”(第3-1-1-1條)，同時(shí)在立法中為“財(cái)產(chǎn)權(quán)利”增加“獲得財(cái)產(chǎn)性有型權(quán)利”之來(lái)源的定義(第3-1-1-6條)，而不僅僅將其如羅馬法或法國(guó)法一樣作為實(shí)體財(cái)產(chǎn)的附隨，這樣就明文確定了擁有同樣性質(zhì)的權(quán)利(如著作權(quán))在民法典中的地位。

值得說(shuō)明的是，雖然法國(guó)法及其繼承國(guó)家民法典中規(guī)定了“實(shí)物中心化”，但這種趨同只能視為所謂的“偽實(shí)物中心化”，其并沒(méi)有對(duì)著作權(quán)的保護(hù)產(chǎn)生不利影響。原因在于：1.雖然法國(guó)民法典并未直接將著作權(quán)列為“財(cái)產(chǎn)”的一種，但同時(shí)其也未明確地將著作權(quán)納入民法典的調(diào)整范圍中，因?yàn)樵诜▏?guó)的立法史上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)類(lèi)法律的產(chǎn)生甚至要早于《法國(guó)民法典》，其在《法國(guó)民法典》誕生時(shí)已經(jīng)獨(dú)立地產(chǎn)生并存在；2.法國(guó)民法典采用了一般性條款的侵權(quán)法立法對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行規(guī)制，其侵權(quán)法部門(mén)的中心條文即第1382條強(qiáng)調(diào)的侵權(quán)起于“使他人受損害”，但沒(méi)有證據(jù)表明這種“損害”必須出自民法典的具體規(guī)定(如“財(cái)產(chǎn)”)。正因?yàn)樵摲▏?guó)法的救濟(jì)體系相對(duì)而言范圍較廣，比較靈活，也未將針對(duì)實(shí)物財(cái)產(chǎn)的規(guī)定強(qiáng)行加于著作權(quán)保護(hù)中，故未對(duì)著作權(quán)被侵權(quán)人尋求救濟(jì)造成太多不利的影響。當(dāng)然，正因?yàn)榇祟?lèi)規(guī)定是如此的靈活乃至于到了“空泛”的地步，故其亦未能就如何在民法典中建立著作權(quán)特殊保護(hù)制度提供必要的參考。

二、 《德國(guó)民法典》中實(shí)質(zhì)意義的“實(shí)物中心化”

將“實(shí)物中心化”的消極作用擴(kuò)展到極致的，恰恰是“現(xiàn)代民法采之立法例者十之六七”*改編自梅仲協(xié)：《民法要義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，初版序言部分內(nèi)容。原文為：“現(xiàn)代民法采德國(guó)立法例者十之六七?！?、“中國(guó)民法從中吸收的營(yíng)養(yǎng)，也遠(yuǎn)較從法國(guó)民法得到的多”*謝懷栻：“大陸法國(guó)家民法典研究(續(xù))”，載《外國(guó)法譯評(píng)》1994年第4期；轉(zhuǎn)引自中國(guó)法學(xué)網(wǎng)：http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=234，最后訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間：2015年5月30日。的《德國(guó)民法典》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)BGB)，這種消極影響不僅僅體現(xiàn)在BGB自身的法律規(guī)定中，甚至還波及到了德國(guó)其他特殊領(lǐng)域立法的法典(特別是《著作權(quán)法與鄰接法》)。

(一) BGB侵權(quán)法總則性條文將著作權(quán)作為保護(hù)內(nèi)容的納入

關(guān)于哪些利益應(yīng)受到侵權(quán)法保護(hù)并將其擴(kuò)張到侵權(quán)法保護(hù)范圍內(nèi)，“比利時(shí)、法國(guó)、意大利、盧森堡和西班牙，即那些對(duì)侵權(quán)行為責(zé)任有一個(gè)一般條款的國(guó)家，不需要此等擴(kuò)張，而是需要對(duì)責(zé)任加以限制。……但是，德國(guó)的情況則相反。”*[德]克里斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》(上卷)，張新寶譯，法律出版社2001年版，第47頁(yè)。不同于法國(guó)及其民法承襲國(guó)法典，《德國(guó)民法典》及其后的判例對(duì)于包括著作權(quán)在內(nèi)的“權(quán)利”是否應(yīng)被納入其中的并由民法典進(jìn)行保護(hù)的態(tài)度是明確的——“《德國(guó)民法典》中的所有權(quán)，僅指在物上的支配權(quán)。物，只包括有體物?！珯?quán)利都是財(cái)產(chǎn)，因此當(dāng)人們?cè)诮?jīng)濟(jì)政策和社會(huì)政策意義上使用所有權(quán)概念時(shí)，通常也將它們包括在所有權(quán)之中?！?[德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2000年版，第53頁(yè)。而“第903條規(guī)定的物之所有權(quán)作為一種全面的支配權(quán)和歸屬權(quán)只能存在于作為所有權(quán)人支配對(duì)象的有體悟之中。不過(guò)，絕對(duì)的支配權(quán)和歸屬權(quán)也可以以無(wú)形物作為對(duì)象，如專(zhuān)利權(quán)、著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)等……由于這些權(quán)利的無(wú)形支配對(duì)象主要是精神思想和觀(guān)念，所以人們稱(chēng)之為精神所有權(quán)”。*[德]曼弗雷克·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越譯，法律出版社2004年版，第31頁(yè)。這大概是由于著作權(quán)法作為“特別私法”，“沒(méi)有自成一體的規(guī)則。毋寧說(shuō)，其以民法的存在為前提，本身僅僅規(guī)定了一些純補(bǔ)充性規(guī)范”，同時(shí)其“與民法的劃界”亦“缺少一種必要的、體系上的理由”。*[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第17頁(yè)。

而在侵權(quán)法總則條文(BGB第823條)中，著作權(quán)法作為受保護(hù)的“權(quán)利”的性質(zhì)體現(xiàn)得更為明顯，甚至稱(chēng)其去除了“實(shí)物中心化”的影響也不為過(guò)——“對(duì)于第823條第1款，尚可以考慮某些至少與物權(quán)類(lèi)似的法律地位……另外，屬于該項(xiàng)規(guī)定的范圍的肯定還有著作權(quán)”。*[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第660頁(yè)。對(duì)于著作權(quán)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，則是以存在對(duì)受保護(hù)權(quán)利的某種有過(guò)錯(cuò)的、違法的侵權(quán)行為為前提的，這其中不但包括《著作權(quán)法》的內(nèi)容，還包括《民法典》第823條。*[德]曼弗雷德·雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2004年版，第580頁(yè)。

(二) BGB侵權(quán)界定與損失賠償部分的“實(shí)物中心化”保留——兼析其對(duì)德國(guó)《著作權(quán)法》的影響

然而，雖然BGB第823條選擇將著作權(quán)納入其保護(hù)范圍，但其在侵權(quán)法其他部分并未作出適應(yīng)這種保護(hù)的改革，換言之，BGB侵權(quán)法除總則條款外的部分就權(quán)利保護(hù)問(wèn)題所做的立法，仍然圍繞著實(shí)物財(cái)產(chǎn)的具體特征進(jìn)行，而這些立法不僅獨(dú)立存在于BGB中，甚至還對(duì)德國(guó)《著作權(quán)法》(UHBR)立法產(chǎn)生了決定性的影響，這些內(nèi)容表現(xiàn)在：

1.侵權(quán)界定與所有權(quán)人同意的關(guān)系

德國(guó)民法典侵權(quán)編中關(guān)于財(cái)產(chǎn)侵權(quán)的規(guī)定，最早可追溯至整個(gè)德國(guó)私法體系“思想的基礎(chǔ)”*參見(jiàn)[德]米夏埃爾·馬丁內(nèi)克：《德國(guó)民法典與中國(guó)對(duì)它的繼受》，轉(zhuǎn)引自《德國(guó)民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第9頁(yè)?！皩?duì)《德國(guó)民法典》制定者的精神世界產(chǎn)生了深刻的影響”*[德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2000年版，第46頁(yè)。的康德主義法哲學(xué)中。在康德看來(lái)，依托人格為基礎(chǔ)，一切事物均可以被劃分為典型的人格和獨(dú)立于人格的事物——“沒(méi)有理性的東西只具有一種相對(duì)的價(jià)值，只能作為手段，因此叫做‘物’”，*[德]康德：《道德形而上學(xué)》(德文版)，第2章；轉(zhuǎn)引自[德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2000年版，第46頁(yè)。中文文獻(xiàn)表述不一。這是“一種在我之外的物，并且可以在別的空間或時(shí)間中找到它”。*[德]康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書(shū)館1991年版，第49頁(yè)。這種“物”并不絕對(duì)等同于物權(quán)法上的“物”，而是一個(gè)廣泛得多的包括所有財(cái)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)性權(quán)利在內(nèi)的大集合，黑格爾將之解釋為“跟自由精神直接不同的東西，無(wú)論對(duì)精神說(shuō)來(lái)或者在其自身中，一般都是外在的東西”，即“某種不自由的、無(wú)人格的以及無(wú)權(quán)的東西”。*[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第50頁(yè)。

關(guān)于“物”，康德對(duì)其做出了一個(gè)基本的分類(lèi)：“我的”或“非我的”，其中“我的”是可以直接通過(guò)原始占有而取得、確定不屬于任何人的“物”，“非我的”則不能通過(guò)占有而原始取得。對(duì)于“我的”與“非我的”，康德給出了極其明確的界限，即每個(gè)人只能處分“我的”，而不能對(duì)他人的“我的”進(jìn)行處分，否則即構(gòu)成侵犯。“這種互不侵犯屬于別人的東西的保證，并不需要特別的法律條文來(lái)使其生效，而是已經(jīng)包含在一種權(quán)利的外在責(zé)任的概念之中，因?yàn)檫@種普遍性以及由此而來(lái)的相互間的責(zé)任，是從普遍法則產(chǎn)生出來(lái)的?！?[德]康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書(shū)館1991年版，第68頁(yè)。而當(dāng)事人若想要處分“非我的”，或?qū)ⅰ胺俏业摹弊優(yōu)椤拔业摹保畛Ｒ?jiàn)的方式則是契約的方式，而“契約”最重要的構(gòu)成便是“同意”。*[德]康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書(shū)館1991年版，第89頁(yè)。

康德的觀(guān)點(diǎn)可被總結(jié)為：未經(jīng)同意即處分他人之物即構(gòu)成侵權(quán)，或按克尼佩爾語(yǔ)總結(jié)為：“沒(méi)有人可以侵犯一個(gè)物，除非所有人就此同意?！?[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國(guó)民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第247頁(yè)。這一觀(guān)點(diǎn)被德國(guó)侵權(quán)法全盤(pán)接收：“財(cái)產(chǎn)所有人地位的特征在于，他可以對(duì)物任意進(jìn)行處置，并排除他人的一切干涉(第903條)。對(duì)所有權(quán)人的各種支配行為的任何侵?jǐn)_即構(gòu)成第823條第1款意義上的侵害財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。”*[德]馬克西米安·?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2004年版，第21頁(yè)。

而著作權(quán)法則照搬了這一規(guī)定，特別是在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)領(lǐng)域。原《著作權(quán)法》第15條第2款第2項(xiàng)規(guī)定作者享有“公共傳播權(quán)”，其是指將作品通過(guò)有線(xiàn)或無(wú)線(xiàn)的方式提供給公眾，而使個(gè)人可以在自己選定的時(shí)間與地點(diǎn)接觸作品的權(quán)利。“這一規(guī)定沿用了歐盟信息指令的規(guī)定，并明確規(guī)定在數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)中使用作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)權(quán)能由作者本人享有?！?[德]曼弗雷德·雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2004年版，第243頁(yè)。新修訂的德國(guó)《著作權(quán)法與鄰接法》強(qiáng)化了這點(diǎn)，其明確規(guī)定：“在網(wǎng)絡(luò)傳播作品，須經(jīng)權(quán)利人同意。否則，構(gòu)成侵權(quán)?！?韓赤風(fēng)：《德國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)法經(jīng)典案例評(píng)析》，法律出版社2014年版，第63頁(yè)。

2.損害賠償部分

由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身屬于“所有權(quán)”的一種(見(jiàn)上文論述)，故對(duì)其保護(hù)原則適用BGB關(guān)于“侵犯所有權(quán)”的救濟(jì)手段。BGB關(guān)于“侵犯所有權(quán)”的結(jié)果表述為“物的惡化、物的消滅或其他導(dǎo)致無(wú)法返還的情況”，*[德]曼弗雷克·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越譯，法律出版社2004年版，第108頁(yè)。對(duì)其中最常見(jiàn)的“物的惡化”(“物的損失”)的賠償主要基于BGB第249條“必須恢復(fù)到假如沒(méi)有發(fā)生賠償義務(wù)存在的狀態(tài)”的規(guī)定，并常常以支付“恢復(fù)原狀為必要的金額”作為償付手段。而非屬于“物的惡化”的侵權(quán)則適用BGB第251條“只要恢復(fù)原狀為不可能或不足以賠償債權(quán)人，賠償義務(wù)人就必須用金錢(qián)賠償債權(quán)人”，這種賠償方式不僅包括上述的“物的消滅”或“其他導(dǎo)致無(wú)法返還的情況”，還包括“未經(jīng)同意的使用”——雖然在表面上看，對(duì)他人之物未經(jīng)同意的使用不一定會(huì)直接減少物的市場(chǎng)價(jià)值，而“物的損害如果絲毫不導(dǎo)致其市場(chǎng)價(jià)值的減少就不存在賠償”，但“一個(gè)物隨時(shí)之使用可能性是有市場(chǎng)價(jià)值的……在確定可賠償性損害時(shí)，應(yīng)將這一點(diǎn)考慮進(jìn)去?！?[德]克里斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》(下卷)，張新寶譯，法律出版社2001年版，第16~17頁(yè)。顯然，未經(jīng)允許的使用干擾了所有權(quán)人的正常使用并在實(shí)質(zhì)上減少了物的價(jià)值，因此侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)對(duì)此予以賠償。但這種賠償?shù)姆秶皟H限于屬于第989、990條的保護(hù)范圍內(nèi)的損害”，“因追索權(quán)利而發(fā)生的費(fèi)用原則上不應(yīng)當(dāng)計(jì)算在內(nèi)”。*[德]曼弗雷克·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越譯，法律出版社2004年版，第110頁(yè)。

BGB中的損害賠償模式在德國(guó)《著作權(quán)法》中得到了完全的繼承，即侵犯著作權(quán)行為發(fā)生時(shí)，主要以援引上述的BGB相應(yīng)條款(N249-N251)作為賠償方式，*[德]曼弗雷德·雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2004年版，第582頁(yè)。而針對(duì)“未經(jīng)允許的使用”這一特殊情況情況下則“特別可以要求非法使用作品的人支付正常的許可費(fèi)用”，*《聯(lián)邦法院民事裁判集》，第77卷，第16頁(yè)及25頁(yè)以下：Tolbutamid案；轉(zhuǎn)引自[德]曼弗雷德·雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2004年版，第583頁(yè)?；蛘咭笄謾?quán)人“返還通過(guò)使用他人利益所獲得的收益”。*這一系列規(guī)定參見(jiàn)最新德國(guó)《著作權(quán)法與鄰接法》第97條第2款規(guī)定。

三、 新媒體時(shí)代BGB“實(shí)物中心化”的弊端——以SNS網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)救濟(jì)為核心

BGB誕生于一百多年前，無(wú)法否認(rèn)的是，其立法的時(shí)代背景在信息爆炸的今日，其秉承的“實(shí)物中心化”原則對(duì)于發(fā)揮保護(hù)著作權(quán)這一傳遞信息并獲得利益的主要載體的功用來(lái)說(shuō)，實(shí)在顯得有些太老舊了。BGB侵權(quán)編將著作權(quán)納入其保護(hù)范圍，卻以完全圍繞著實(shí)物財(cái)產(chǎn)所制定的立法對(duì)其提供保護(hù)，堪稱(chēng)是“猶懸牛首于門(mén)，而賣(mài)馬肉于內(nèi)”*《晏子春秋·內(nèi)篇·雜下第六》。的表里不一。在SNS網(wǎng)絡(luò)并不發(fā)達(dá)的過(guò)去，這一手段尚可以勉強(qiáng)應(yīng)付著作權(quán)的保護(hù)問(wèn)題，而在新媒體時(shí)代的今日，這種保護(hù)在愈發(fā)復(fù)雜的事實(shí)狀態(tài)下愈發(fā)顯得心有余而力不足。

(一) 侵權(quán)認(rèn)定的弊端——“同意”原則的過(guò)時(shí)

“實(shí)物中心化”以“未經(jīng)允許的使用”作為認(rèn)定侵權(quán)的主要要件，這其中也包括著作權(quán)在內(nèi)。針對(duì)當(dāng)事人通過(guò)傳統(tǒng)媒介行使的著作權(quán)，這一要件對(duì)著作權(quán)的保護(hù)有著諸多的裨益，其最大的功用便在于同時(shí)可以打擊來(lái)自于“剽竊者”和“其他侵權(quán)人”的多種模式*“剽竊者和著作權(quán)的侵權(quán)人都是仿制者；他們的區(qū)別在于，剽竊者試圖將所復(fù)制的作品冒充為自己的作品，而侵權(quán)人之為侵權(quán)人，則只是因?yàn)樵噲D侵占由屬于他人的財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的價(jià)值。”參見(jiàn)[美]威廉·蘭德斯、理查德·波斯納：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第77頁(yè)。的侵權(quán)行為，而避免了以往只注重對(duì)剽竊者的打擊，忽略了其他侵權(quán)行為的不足。*美國(guó)法采用了同樣的立場(chǎng)，即：“就追究責(zé)任(不同于損害賠償)而言，該法沒(méi)有區(qū)分下列不同的復(fù)制者：明知侵權(quán)卻用他人作品的故意復(fù)制者，自以為他人作品不受保護(hù)或者其復(fù)制行為可依法抗辯的人，以及不知道自己是在復(fù)制他人作品的人。簡(jiǎn)言之，侵權(quán)意圖不是責(zé)任的必要條件。”參見(jiàn)[美]謝爾登·W.哈爾彭等：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法原理》，宋慧獻(xiàn)譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第168頁(yè)。

但在新媒體時(shí)代，這一認(rèn)定要件受到了極大的沖擊，原因在于新媒體時(shí)代的信息傳遞速率相對(duì)以往已經(jīng)以幾何級(jí)別在遞增，為了讓每個(gè)作為信息傳遞者的個(gè)人與這種速率適應(yīng)，當(dāng)代媒介法允許“一個(gè)人可以將受版權(quán)保護(hù)的作品放在網(wǎng)上，通常在標(biāo)題下注明作者署名和版權(quán)標(biāo)記……不久，數(shù)千或數(shù)以百萬(wàn)計(jì)的人就已經(jīng)收到這個(gè)信息了”，*[美]韋恩·奧弗貝克：《媒介法原理》，周慶山等譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第290頁(yè)。而并不一定需要嚴(yán)格的著作權(quán)人同意，而當(dāng)信息交流出現(xiàn)在Twitter或新浪微博*以新浪微博為例，如果在自身微博中使用了他人微博上的原創(chuàng)內(nèi)容，但標(biāo)注了規(guī)范的出處的，則不作侵權(quán)處理。參見(jiàn)黃潔：“獨(dú)創(chuàng)性微博可享著作權(quán)不注明出處擅自使用易侵權(quán)”，http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2013-04/18/content_4383172.htm?node=5955，最后訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間：2015年5月30日。這樣的SNS網(wǎng)絡(luò)(“社會(huì)交往網(wǎng)絡(luò)”)平臺(tái)上時(shí)則更是如此。而就此問(wèn)題，德國(guó)法的規(guī)定顯然已經(jīng)嚴(yán)重不合時(shí)宜，其規(guī)定甚至與新的歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的立法核心相悖。*歐盟法律已經(jīng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)“唯有允許方可使用，否則構(gòu)成侵權(quán)”的規(guī)定做了一定的改革，原因在于“如不這樣，種種保護(hù)就將轉(zhuǎn)化為只在保護(hù)普及作品的原來(lái)技術(shù)型的媒體的既得利益的手段，因復(fù)制技術(shù)和收發(fā)信息技術(shù)的普及給社會(huì)帶來(lái)的便利全體私人卻不得享有”。即為了公眾享受信息普及的成果，不應(yīng)局限于過(guò)去的老舊立法。參見(jiàn)李明德等著：《歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2009年版，第459頁(yè)。

更重要的是，這種“未經(jīng)允許則不得公開(kāi)傳播”的規(guī)定在新媒體時(shí)代甚至并非著作權(quán)人自身所愿，蓋在新媒體時(shí)代，以出版等傳統(tǒng)媒介行使著作權(quán)本身帶來(lái)的利益，可能已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上通過(guò)直接將原創(chuàng)內(nèi)容放在個(gè)人網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)賬號(hào)上，以此來(lái)吸引“粉絲”，并在吸引粉絲之后通過(guò)廣告營(yíng)銷(xiāo)等方式獲利，從而讓自身的著作權(quán)傳播得更廣、獲得更大的影響力，這也是著作權(quán)人所期望的。而未經(jīng)允許但在發(fā)布的過(guò)程中標(biāo)注了具體的出處，使得“粉絲”可以通過(guò)標(biāo)注的信息關(guān)注著作權(quán)人，對(duì)于著作權(quán)人的利益來(lái)說(shuō)有益無(wú)害。*這種利用SNS網(wǎng)絡(luò)獲益的方法被稱(chēng)為“職業(yè)用戶(hù)”或“段子手”體制，參見(jiàn)曾鳴：“獨(dú)家報(bào)道：段子手軍團(tuán)的崛起”，載《智族GQ》雜志2015年5月刊，轉(zhuǎn)引自GQ官網(wǎng)：http://www.gq.com.cn/celebrity/news_1513315cd4428db8.html，最后訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間：2015年5月30日。故不加區(qū)分地將所有“不經(jīng)允許的使用”作為侵權(quán)行為，實(shí)際上并不利于著作權(quán)人自身的利益。

(二) 損害賠償問(wèn)題的弊端——從賠償額與追索權(quán)兩方面談起

BGB和德國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)著作權(quán)的賠償額主要采用了三種計(jì)量方式，除了基本的“賠償損失”外，針對(duì)著作權(quán)侵權(quán)最常見(jiàn)的賠償方式為“合理的使用費(fèi)”和“返還侵權(quán)所獲利潤(rùn)”。這三種賠償計(jì)量方法在傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域基本可以覆蓋損害賠償?shù)娜績(jī)?nèi)容，但在新媒體時(shí)代針對(duì)著作權(quán)侵權(quán)的救濟(jì)則顯得有心無(wú)力，這主要由于：

1.許可費(fèi)用難以計(jì)量

以“合理的許可費(fèi)用”作為著作權(quán)侵權(quán)的賠償方式，存在著難以計(jì)量的問(wèn)題，這一點(diǎn)即使在傳統(tǒng)媒介時(shí)代也早已有體現(xiàn)?！昂侠淼脑S可費(fèi)用”(或“使用價(jià)值法”)主要通過(guò)“考量一個(gè)意愿買(mǎi)家為獲得版權(quán)作品所需支付的數(shù)額來(lái)確定”。*該原則使用的典范源自美國(guó)的DELTAK CORP v. Advanced System Corp.案，美國(guó)第七巡回上訴法院確定了“使用價(jià)值法”，即通過(guò)嚴(yán)格分析過(guò)去許可使用費(fèi)數(shù)額來(lái)計(jì)算損害賠償額。延伸到很多過(guò)去的案子，它們都是以交易雙方對(duì)相同或相似產(chǎn)品在過(guò)去協(xié)商中的價(jià)格為基準(zhǔn)確定許可使用費(fèi)數(shù)額的。審理DELTAK案的法院認(rèn)為，合理使用市場(chǎng)價(jià)值可以通過(guò)考量一個(gè)意愿買(mǎi)家為獲得版權(quán)作品所需支付的數(shù)額來(lái)確定。參見(jiàn)[美]凱文·本迪克斯：“版權(quán)損害賠償：引入專(zhuān)利法中的合理許可使用費(fèi)制度”，林小慧、仇沐慈譯，載萬(wàn)勇、劉永沛主編：《伯克利科技與法律評(píng)論：美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)典案例年度評(píng)論(2012)》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第9頁(yè)。德國(guó)法的規(guī)定與之類(lèi)似，但相對(duì)而言更為拘謹(jǐn)，參見(jiàn)下文注釋47。但作品不同于實(shí)際存在的“物”，現(xiàn)實(shí)生活中，并不是所有作品的著作權(quán)都可以獲得以許可費(fèi)用為表現(xiàn)形式的直接金錢(qián)利益，換言之，并非所有的作品都能如“物”一樣，擁有愿意為其支付許可費(fèi)用的“買(mǎi)家”，例如學(xué)術(shù)論文便是如此——“在學(xué)術(shù)和科技論文這一獨(dú)特的領(lǐng)域中，出版商支付使用費(fèi)的唯一方式常常就是出版。因?yàn)椋瑢?duì)于作者來(lái)說(shuō)，論文得以出版，是專(zhuān)業(yè)進(jìn)步和聲望的關(guān)鍵。在學(xué)術(shù)領(lǐng)域，收益不是用美元衡量的。最有價(jià)值的收益是獲得承認(rèn)，因?yàn)?，它常常影響?zhuān)業(yè)的發(fā)展和教員的任期”。*[美]羅伯特·摩杰斯等：《新技術(shù)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，齊筠等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第420頁(yè)。而在新媒體時(shí)代特別是直接發(fā)布于SNS網(wǎng)絡(luò)上的作品，其依托著作權(quán)的獲利方式與“許可費(fèi)用”的“脫鉤”更加常見(jiàn)，著作權(quán)人從一開(kāi)始創(chuàng)作作品開(kāi)始，便不再以直接的金錢(qián)利益為根本目的。其通過(guò)作品的獲得的“利益”，早已經(jīng)從傳統(tǒng)的“許可費(fèi)用”或“稿酬”之類(lèi)，轉(zhuǎn)化為影響力、粉絲數(shù)量等“間接收益”，這就導(dǎo)致了很多著作權(quán)被侵權(quán)人在尋求賠償時(shí)，沒(méi)有相應(yīng)的“許可費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)”作為參考，從而導(dǎo)致賠償金難以計(jì)量。

值得一提的是，德國(guó)法對(duì)于“許可費(fèi)用”的計(jì)量，還使用了一個(gè)有些莫名其妙的“比例計(jì)算”原則，這就進(jìn)一步削減了被侵權(quán)人獲得賠償?shù)目赡堋＞痛藛?wèn)題，德國(guó)柏林夏洛滕堡初級(jí)法院在其2003年第236C 105/03判決中，對(duì)“使用許可費(fèi)用”的計(jì)算使用了所謂的“比例計(jì)算”主張，該案指出，“使用許可費(fèi)用”的計(jì)算，應(yīng)當(dāng)綜合合法使用人的使用數(shù)據(jù)與侵權(quán)人的使用數(shù)據(jù)比較進(jìn)行，如在該案中，合法取得著作權(quán)使用的網(wǎng)站支付的使用費(fèi)用為一百多歐元，瀏覽人次約為三十萬(wàn)人次，而侵權(quán)網(wǎng)站的瀏覽人次只有三千人，故賠償金應(yīng)按照合理使用費(fèi)用乘以侵權(quán)瀏覽人次與合法瀏覽人次的比例得出。以此方法，該法院最終得出相關(guān)的侵權(quán)賠償金只有1歐元多一點(diǎn)，同時(shí)又根據(jù)“微利不計(jì)”原則，直接駁回了當(dāng)事人的起訴。*AMTSGERICHT BERLIN-CHARLOTTENBURG URTEIL. Aktenzeichen:236C 105/03. Entscheidung vom 17. November 2003；轉(zhuǎn)引自韓赤風(fēng)：《德國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)法經(jīng)典案例評(píng)析》，法律出版社2014年版，第63頁(yè)。但筆者對(duì)這一判決完全持否定態(tài)度，理由在于合理的“許可費(fèi)用”歸根到底取決于雙方的合意，而非其所能達(dá)到的實(shí)際效果，利用該許可能達(dá)到多大的收益，并非著作權(quán)人需要考慮的因素。正如在合理許可的情況下，著作權(quán)人不需要為不同被許可人使用同一作品產(chǎn)生了不同效果，向結(jié)果相對(duì)不好者退還價(jià)金一樣，侵權(quán)發(fā)生中法院亦不能因?yàn)榍謾?quán)者的無(wú)權(quán)使用行為未達(dá)到合理使用人達(dá)到的結(jié)果而減少甚至免除侵權(quán)人的賠償義務(wù)。

2.侵權(quán)獲利方式非金錢(qián)化與“損失賠償”“利益返還”操作難度的提升

使用“許可費(fèi)用”進(jìn)行補(bǔ)償有著較高的難度，其他兩種“實(shí)物中心化”體系下的賠償方式亦是如此。如上文所述，由于新媒體時(shí)代，著作權(quán)人進(jìn)行創(chuàng)作的目的本身不限于獲得直接的金錢(qián)收益，而同理，SNS網(wǎng)絡(luò)中的侵權(quán)人進(jìn)行著作權(quán)侵權(quán)的目的亦不在于此，而同樣在于粉絲數(shù)、影響力等“間接利益”，而這樣的“間接利益”，是無(wú)法通過(guò)“彌補(bǔ)損失”或“返還利益”之類(lèi)的傳統(tǒng)補(bǔ)償模式進(jìn)行彌補(bǔ)的：首先，粉絲、影響力等“間接利益”無(wú)法構(gòu)成著作權(quán)人的直接損失，畢竟這部分收益不同于金錢(qián)利益，不是通過(guò)著作權(quán)的授權(quán)使用可以直接獲得的(其極大程度上取決于粉絲本人的主觀(guān)心態(tài))，故不能直接斷言侵權(quán)者無(wú)權(quán)使用了作品，就“剝奪”了著作權(quán)人獲得粉絲、影響力的權(quán)利，在這樣的情況下，“彌補(bǔ)”間接利益的損失也就顯得難以操作；其次，以“返還利益”的方法進(jìn)行賠償也不太現(xiàn)實(shí)，即使這種以影響力為基礎(chǔ)的“利益”可能確實(shí)存在，*美國(guó)法院在著名的“Napster案”中已經(jīng)指出：“商業(yè)使用不需要顯示出直接的經(jīng)濟(jì)利益……通過(guò)網(wǎng)絡(luò)對(duì)于作品的免費(fèi)共享顯然使相關(guān)音樂(lè)作品的銷(xiāo)售市場(chǎng)受到了很大影響?！泵绹?guó)聯(lián)邦第九巡回法院：A & M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004,(9th Cir.2001)；轉(zhuǎn)引自陳劍玲編譯：《美國(guó)版權(quán)法案例選評(píng)》，對(duì)外濟(jì)經(jīng)貿(mào)易大學(xué)出版社2012年版，第90頁(yè)。但將這種間接利益進(jìn)行“返還”實(shí)在太難操作：首先，法院包括網(wǎng)站自身均沒(méi)有足夠的證據(jù)來(lái)判斷哪些“粉絲”是因?yàn)楸磺謾?quán)人無(wú)權(quán)使用的作品才關(guān)注侵權(quán)人的——即使有相關(guān)證據(jù)可以確定無(wú)疑地判斷一些“粉絲”的確是因?yàn)橄矚g被侵權(quán)作品才關(guān)注侵權(quán)人，如果將這部分粉絲的“關(guān)注”作為“所獲利益”“返還”給被侵權(quán)人的話(huà)，除了技術(shù)上難以操作外，更重要的是可能產(chǎn)生倫理及道德的風(fēng)險(xiǎn)——“粉絲”數(shù)量能產(chǎn)生間接的利益不假，但“粉絲”賬號(hào)之后畢竟是實(shí)實(shí)在在的人，不顧這些人的意愿(有的人甚至本身就更愛(ài)關(guān)注內(nèi)容繁多但合法性不強(qiáng)的“營(yíng)銷(xiāo)號(hào)”而非原作者)，肆意將他們的關(guān)注作為“利益”在不同群體間分割(哪怕這種分割是出于侵權(quán)賠償這種法定理由)，恐怕不符合民法典編纂中有關(guān)“意思自治”的基本原則。

3.維權(quán)難度加大與“追索權(quán)”自身范圍的受限

除了以上原因，新媒體時(shí)代侵權(quán)難度的減小、侵權(quán)頻率的增加，這一系列因素都導(dǎo)致了被侵權(quán)人維權(quán)難度的增加。不同于對(duì)“物”的侵權(quán)多發(fā)生在物的所在地即侵權(quán)人及被侵權(quán)人的共同所在地，SNS網(wǎng)絡(luò)中對(duì)于著作權(quán)的侵權(quán)，對(duì)于很多被侵權(quán)人來(lái)說(shuō)是“異地侵權(quán)”，高昂的車(chē)馬費(fèi)和律師費(fèi)往往使其對(duì)維權(quán)的主張望而卻步，而“實(shí)物中心化”對(duì)于“追索權(quán)”的限制則進(jìn)一步加劇了被侵權(quán)人維權(quán)的困難。“實(shí)物中心化”將對(duì)于所有權(quán)的賠償限制在“所有權(quán)”自身的法律范圍內(nèi)，而“因追索權(quán)利而發(fā)生的費(fèi)用原則上不應(yīng)當(dāng)計(jì)算在內(nèi)”(見(jiàn)上文注釋34)。這就從根本上斷絕了著作權(quán)人要求侵權(quán)人支付其因?yàn)楫惖仄鹪V所需的交通費(fèi)、旅費(fèi)以及律師費(fèi)等費(fèi)用的可能，從而在大大增加了維權(quán)人維權(quán)成本的同時(shí)大大地降低了侵權(quán)人的侵權(quán)成本，使得侵權(quán)人可以更加肆無(wú)忌憚地進(jìn)行侵權(quán)而不用擔(dān)心支付高昂的賠償金。

(三) 德國(guó)學(xué)界對(duì)“實(shí)物中心化”的改革和中國(guó)現(xiàn)行法與BGB“實(shí)物中心化”的引入

對(duì)于侵權(quán)法“實(shí)物中心化”存在的諸多問(wèn)題，德國(guó)法學(xué)界的有識(shí)之士早已聲明了對(duì)其進(jìn)行全面改革的基本立場(chǎng)。如在2009年問(wèn)世的《歐洲示范民法典草案》(DCFR中)，主編克里斯蒂安·馮·巴爾教授便極力避免以往的BGB中的“實(shí)物中心化”對(duì)著作權(quán)的保護(hù)不力，明確表示該民法典草案針對(duì)損害賠償?shù)膬?nèi)容“不適用于著作權(quán)法”，*歐洲民法典研究組、歐盟現(xiàn)行私法研究組主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》(第5~7卷)，王文勝等譯，法律出版社2014年版，第372頁(yè)。并指出著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)由各國(guó)針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特殊立法進(jìn)行保護(hù)。

然而，我國(guó)現(xiàn)行法在制定的過(guò)程中，似乎并未考慮德國(guó)學(xué)者的合理建議。2010年頒布的《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》在第2條明確地將“著作權(quán)”列入侵權(quán)法保護(hù)的權(quán)利體系中，而對(duì)其的救濟(jì)仍然是老舊的“返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失”(第15條，《著作權(quán)法》就侵權(quán)賠償?shù)囊?guī)定采用了同樣的立法，見(jiàn)《著作權(quán)法》第49條)等，全然不考慮著作權(quán)作為無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)的特殊性。而在2003年左右出臺(tái)的我國(guó)第一批民法典草案中，對(duì)于侵權(quán)認(rèn)定和損害賠償?shù)膬?nèi)容同樣照搬自BGB的“實(shí)物中心化”條款，*參見(jiàn)王利明、楊立新：《中國(guó)民法典草案學(xué)者建議稿及立法理由·侵權(quán)編》，法律出版社2005年版，第335頁(yè)起；梁慧星：《中國(guó)民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版，第324頁(yè)起。這不得不說(shuō)是個(gè)巨大的遺憾。

但上述內(nèi)容不表示我國(guó)法律沒(méi)有任何優(yōu)于德國(guó)法之處，就追索權(quán)的問(wèn)題，我國(guó)現(xiàn)行法有著明顯優(yōu)于德國(guó)法律的規(guī)定。德國(guó)法原則上不允許將“因追索權(quán)利而發(fā)生的費(fèi)用”作為侵權(quán)賠償，但我國(guó)在司法解釋中已經(jīng)明確修正了這一點(diǎn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用若干問(wèn)題的解釋》第26條規(guī)定：“著作權(quán)法第四十八條第一款規(guī)定的制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支，包括權(quán)利人或者委托代理人對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查、取證的合理費(fèi)用。人民法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求和具體案情，可以將符合國(guó)家有關(guān)部門(mén)規(guī)定的律師費(fèi)用計(jì)算在賠償范圍內(nèi)?！边@是我國(guó)立法與前人相比可喜的進(jìn)步，在未來(lái)的民法典立法中應(yīng)予以保留。

四、 以BGB為鑒談未來(lái)民法典編纂中對(duì)“實(shí)物中心化”的改革

由上描述可以得知，以BGB為代表的侵權(quán)法“實(shí)物中心化”理論，對(duì)于著作權(quán)的保護(hù)特別是新媒體時(shí)代的著作權(quán)保護(hù)弊多而利少，其老舊過(guò)時(shí)的觀(guān)點(diǎn)已經(jīng)無(wú)法對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的著作權(quán)提供全面的保護(hù)，而沿襲了這種立法的我國(guó)現(xiàn)行法律某種程度上存在著相同的問(wèn)題。故在未來(lái)的民法典編纂中，應(yīng)對(duì)“實(shí)物中心化”原則從“侵權(quán)認(rèn)定”到“損害賠償”的全部?jī)?nèi)容做出系統(tǒng)的改革。這些改革包括：

(一) 對(duì)SNS網(wǎng)絡(luò)中的侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定應(yīng)以“不標(biāo)注”為原則

“實(shí)物中心化”就信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所制定的“未經(jīng)同意，不得使用”原則并不符合在保護(hù)著作人權(quán)利基礎(chǔ)上提高信息傳遞速率、保障公眾利益的原則，也未從真正意義上符合著作權(quán)人的利益，因此，有必要對(duì)這部分內(nèi)容進(jìn)行改革。具體的改革手段為將“不標(biāo)注”作為SNS網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定要件，即不標(biāo)注原作者身份，或?qū)⒃髡呱矸輼?biāo)注為“佚名”、“來(lái)自網(wǎng)絡(luò)”等方式，以及標(biāo)注了原作者身份，但未能以“@”*SNS網(wǎng)絡(luò)一種特殊的信息交流形式。標(biāo)注“@”后，被“@”的著作權(quán)人可以得知自己作品被轉(zhuǎn)載的信息，其他用戶(hù)也可以通過(guò)點(diǎn)擊“@”的內(nèi)容直接跳轉(zhuǎn)至著作權(quán)人的個(gè)人頁(yè)面并予以關(guān)注。方式鏈接至著作權(quán)人本人頁(yè)面的，屬于典型的侵權(quán)行為。但標(biāo)注了原作者身份，并以“@”方式注明原作者個(gè)人主頁(yè)所在的，不構(gòu)成侵權(quán)。

應(yīng)注意，這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)僅限于已經(jīng)在SNS網(wǎng)絡(luò)上公開(kāi)的作品，對(duì)于其他未公開(kāi)的作品，應(yīng)當(dāng)立場(chǎng)堅(jiān)定地堅(jiān)持“公開(kāi)使用作品即構(gòu)成侵權(quán)的原則”，*對(duì)此可參考《日本著作權(quán)法》第30條“為私人使用的復(fù)制”。即使以“幫助向公眾進(jìn)行傳播”這樣的提供行為為理由，也構(gòu)成對(duì)“傳播可能化”的侵害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。*[日]田村善之：《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，張玉敏等譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第455頁(yè)。此外，民法典在改革“實(shí)物中心化”在侵權(quán)認(rèn)定方面的弊端的同時(shí)，不應(yīng)連同其有效用之處一起“改革”，而應(yīng)予以保留。例如“實(shí)物中心化”原則在認(rèn)定侵權(quán)過(guò)程中不區(qū)分侵權(quán)人主觀(guān)心態(tài)的理論就有較大的借鑒意義，使得被告不能因?yàn)樗皇怯幸鈴?fù)制或者他用的是第三人的作品而他不知道該作品是第三人非法復(fù)制而來(lái)的，作為借口來(lái)逃避法律責(zé)任。*[美]喬納森·羅森諾：《網(wǎng)絡(luò)法——關(guān)于因特網(wǎng)的法律》，張皋彤等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第5頁(yè)。對(duì)于“違反版權(quán)所有人之排他性權(quán)利的任何人”，都要追就其侵權(quán)責(zé)任。

(二) 數(shù)額更為精確的“法定賠償”制的引入

BGB“實(shí)物中心論”就損害賠償?shù)娜?xiàng)主要方法：“彌補(bǔ)損失”、“許可費(fèi)用”和“返還收益”在新媒體侵權(quán)中難以操作，因此需要引入一種替代性的方法方便當(dāng)事人彌補(bǔ)損失，這便是針對(duì)著作權(quán)保護(hù)設(shè)定的“法定賠償”。為了確保版權(quán)主體遭受侵權(quán)后，能夠得到賠償，以美國(guó)版權(quán)法為代表的多國(guó)法律確立了法定損害原則。這一原則旨在用法定損害代替其他難以估量的損害。*[美]阿諾德·盧茨克：《創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)——數(shù)字時(shí)代的版權(quán)和商標(biāo)》，王娟譯，人民郵電出版社2009年版，第57頁(yè)。

就此問(wèn)題，我國(guó)《著作權(quán)法》已經(jīng)走在了德國(guó)之前，其第49條規(guī)定：“權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬(wàn)元以下的賠償?！钡@一規(guī)定只有上限，沒(méi)有下限，不利于著作權(quán)人利益的維護(hù)，因此我國(guó)應(yīng)就“法定賠償”效仿美國(guó)設(shè)置一個(gè)數(shù)額不低的下限，*美國(guó)法規(guī)定：“就涉及任何一部作品的所有侵權(quán)行為而言，著作權(quán)人可以選擇法定賠償金，而不是實(shí)際損害賠償金和利潤(rùn)的賠償方式……法院應(yīng)當(dāng)在不少于750美元但不高于3萬(wàn)美元的范圍內(nèi)裁定合理的法定賠償金?！眳⒁?jiàn)《美國(guó)著作權(quán)法》第504條C款。這樣在保護(hù)著作權(quán)人權(quán)利的同時(shí)，也大大提高了侵權(quán)人的違法成本，從而使法律可以對(duì)其侵權(quán)行為產(chǎn)生一定的遏制力。

(三) 訴訟開(kāi)支支付的保留

版權(quán)補(bǔ)救措施的另一個(gè)顯著特點(diǎn)就是：勝訴方可以要求敗訴方支付相關(guān)訴訟費(fèi)用和開(kāi)支。*[美]阿諾德·盧茨克：《創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)——數(shù)字時(shí)代的版權(quán)和商標(biāo)》，王娟譯，人民郵電出版社2009年版，第58頁(yè)。在新媒體網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，即使有了“法定賠償”的保護(hù)，被侵權(quán)人獲得的侵權(quán)賠償總額，相對(duì)于高昂的律師費(fèi)、異地旅費(fèi)、訴訟費(fèi)來(lái)說(shuō)，仍然顯得微不足道，因此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在未來(lái)的民法典立法中，繼續(xù)保留現(xiàn)有司法解釋中有關(guān)被告方承擔(dān)原告方“合理開(kāi)支”支付的要求，從而在以“法定賠償”保護(hù)被侵權(quán)人侵權(quán)所得的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步減少被侵權(quán)人的不當(dāng)損失，并提高侵權(quán)人的侵權(quán)成本。從而使得民法典可以真正意義上抑制此類(lèi)新型侵權(quán)的出現(xiàn)。

結(jié)語(yǔ)

朱子有云：“大抵立法必有弊，未有無(wú)弊之法，其要只在得人?！?《朱子語(yǔ)類(lèi)·朱子五》卷一百八。法律是一種實(shí)踐的藝術(shù)，必須緊密追隨時(shí)代的發(fā)展，作出與時(shí)代相適應(yīng)的有力改革。對(duì)此，筆者并不妄言自己提出的立法意見(jiàn)能夠萬(wàn)無(wú)一失地解決所有人的問(wèn)題，畢竟“法立于上則俗成于下”*(宋)蘇轍：《河南府進(jìn)士策問(wèn)三首》之一。，它不可能給每個(gè)人以方便，“但如果它有益于全體和大多數(shù)人，我們就該滿(mǎn)足了”(李維語(yǔ))。

(實(shí)習(xí)編輯：馮威)